Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, de 09 de Diciembre de 2002

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 11 de Junio de 2.001, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por Felix , contra la mercantil Bosal España S.A. debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de 214.478 pts. en concepto de plus de penosidad por el periodo 1.6.00 a 28-2-01. ".}

^{SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- Que el actor Felix ha venido prestando sus servicios para la empresa Bosal España S.A. dedicada a la industria del metal con una antigüedad de 1.6.00 con la categoría de oficial de segunda y un salario bruto mensual de 240.000 pts. con prorrata de pagas. Segundo.- El actor durante el periodo de 1.6.00 a 28.2.01 ha venido prestando sus servicios en el puesto de trabajo de linea de cajas, prestando en el citado periodo un total de 50 dias naturales en el turno de noche, turno que se instaura cuando concurren necesidades específicas. Tercero.- En fecha 12-12-96 de diciembre de 1996 el Gabinete provincial de Seguridad e Higiene en el trabajo emitió informe, que obra en autos y se da por reproducido, acerca del ruido existente en diversos puestos de trabajo. Informe que fue completado por el emitido en fecha 11-9-98 sobre mediciones de ruido en la nueva linea de cajas, carretillas elevadoras y mantenimiento. Igualmente por la mutua Asepeyo se realizaron en el seno de la empresa demandada dos mediciones de ruido en fechas 20-3-96 y 17-6-98, con el resultado que obra en las actuaciones, resultando según el informe emitido por la Autoridad Laboral asi como el resto de informes el nivel diario equivalente de ruido que soporta el puesto de trabajo del actor es superior a 80 decibelios (cajas pico 121 db. Nivel sonoro máximo 108,9 db y número 62,4 y nivel continuo equivalente de 87,7 db). Cuarto.- En virtud del Convenio Colectivo de la Industria del Metal BOP 22-8-96 y posteriormente en el BOP 3-8-00, se prevé en su artículo 18 que: Cuando en un puesto de trabajo se den conjuntamente los supuestos de penosidad, toxicidad y peligrosidad el trabajador afectado podrá optar entre percibir un plus del 32 por 100 de la columna A o bien la percepción de un plus del 24 por 100 con reducción de 2 horas semanales de su jornada de trabajo. Si se dan dos de los mencionados supuestos el trabajador podrá optar entre la percepción de un plus del 24 por 100 o bien percibir un plus del 16 por 100 con 2 horas de reducción de su jornada semanal. Si se diera uno de los supuestos enumerados el trabajador podrá optar entre percibir un plus del 16 por 100 de la columna A o bien reducir en dos horas su jornada semanal. La bonificación se reducirá a la mitad si se realizara el trabajo excepcionalmente tóxico, penoso o peligroso durante un periodo superior a 60 minutos por jornada sin exceder de media jornada. Quinto.- Reclama el actor el importe del 16% de su salario base en concepto de plus de penosidad, salario base que asciende a 147.390 pts. mensuales los meses del año 2000, 154.391 pts. los meses del año 2001, asi como 32.811 pts. por extra verano 2000 y 126.849 por extra Navidad 2000, cuantias que no son discutidas por las partes. Sexto.- No consta que en los turnos de noche se lleva a efecto una utilización limitada de la maquinaria como en un turno de dia, no apareciendo que en la linea de cajas se haya llevado a efecto modificación o adopción de medidas para reducir el ruido como asi ha ocurrido en la linea de soldadura, diferente a la que presta sus servicios el actor, y ello en virtud de contra con la entidad SGS Tecnos, S.a. para la prestación de asesoramiento preventivo que, unido a autos, se da por reproducido. Séptimo.- La empresa no abona plus de penosidad a ninguno de los trabajadores, existiendo acuerdo entre las partes que la cuestión afecta a mas de 2000 trabajadores. Por parte de la empresa en las pagas extraordinarias se abonan todos los conceptos incluidos en nomina salvo el plus de distancias y conceptos variables. Octavo.- En fecha 6-4-01 se llevó a efecto acto de conciliación según papeleta presentada en fecha 28-2-01 resultando sin efecto.".}

^{TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido debidamente impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- 1.Por la representación letrada de la empresa demandada se ha interpuesto recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, donde en un primer motivo, al amparo del artículo 191.b) de la ley de Procedimiento Laboral propugna, en primer lugar, la revisión del ordinal segundo del relato histórico (debe querer decir el tercero, por el contenido que expresa) del que ofrece la siguiente redacción alternativa: "En fecha 12.12.96 el Gabinete de Seguridad e Higiene en el trabajo emitió informe, que obra en autos y se da por reproducido, acerca del ruído existente en diversos puestos de trabajo, sin indicar cuándo fueron tomadas las mediciones; informe que fue completado por el emitido en fecha 11.9.98 sobre mediciones sobre mediciones de ruído en la nueva línea de cajas, carretillas elevadoras y mantenimiento (confeccionado en base a las mediciones hechas los días 10 y 16 de julio de 1998 y durante un período de tiempo indeterminado entre las 9 y las 14,30 horas). Igualmente por la Mutua Asepeyo se realizaron en el seno de la empresa demandada dos mediciones de ruído en fechas 20 de marzo de 1996 y 17 de junio de 1998, con el resultado que obra en las actuaciones".}

^{2.La modificación fáctica propuesta no debe prosperar, porque en el ordinal 3º se dan por reproducidos los informes allí referidos, lo que permite a la Sala su completo examen, implicando la introducción de matizaciones en ellos la de valoraciones extrañas como tales al relato histórico además de que los propios documentos tenidos en cuenta para fijar la conclusión fáctica no son idóneos para la revisión (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1995).}

^{SEGUNDO.-1.Al amparo del art.191.c) de la Ley Procesal de referencia se formula el siguiente y último motivo de recurso, que divide a su vez en tres submotivos. En el primero aduce infracción "por error en la apreciación de la prueba de lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues a su juicio no se podía considerar probado un hecho basándose en unos resultados emitidos por el Gabinete de Seguridad e Higiene "cuando éste emite un informe en el que, no sólo reconoce que las medidas efectuadas por ellos no son representativas, añadiendo palabras como "previsiblemente", "posiblemente", sino que añade cómo debería realizarse un estudio sobre el ruído para que pudiera considerarse razonable y lo más acercado a la realidad". En el segundo aduce conculcación del art.4 del Real Decreto 1316/1989, de protección a los trabajadores frente a los riesgos derivados del ruído, en relación con los criterios establecidos de los anexos 1 y 2 de la misma norma, argumentando en síntesis que de tal normativa no se desprende el derecho a la percepción de plus de penosidad, sino que se limita a establecer una serie de medidas preventivas, y "las medidas en las que se ha basado el Magistrado-Juez a la hora de declarar el derecho a la perepción del plus de penosidad por ruído, no cumplen los requisitos para que se puedan considerar representativas a la hora de tomar una decisión trascendental de este tipo", pues las mediciones habían sido hechas como orientación a la empresa a la hora de actuar en la prevención del ruído en el ambiente de trabajo, no habiéndose seguido las recomendaciones del Gabinete de Seguridad e Higiene a la hora de confeccionar los informes de Asepeyo. En el tercero cita la doctrina jurisprudencial sobre la competencia de este orden jurisdiccional sobre la declaración como penoso de un puesto de trabajo, de la que infiere que "no debe ser hasta que la reclamación es formulada el momentol en que procede el abono de las cantidades que correspondan por este concepto" por lo que no habría lugar a la percepción de cantidad alguna anterior a la formulación de la conciliación previa a la vía jurisdiccional social.}

^{2.La sentencia de instancia en su fundamento jurídico 1º explica las razones que han llevado al órgano jurisdiccional a sentar sus conclusiones fácticas en relación con las mediciones efectuadas provenientes del Gabinete de Seguridad e Higiene y la Mutua Asepeyo, subrayando que la empresa no había ofrecido medición alternativa que pudiera desvirtuar los datos recogidos en aquellos informes, por lo que la sentencia cumple los requisitos de motivación exigidos por el art.97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral; se podrá no estar de acuerdo con la conclusión a la que se llega (para lo cual tiene la vía de este recurso), pero de lo que en ningún modo adolece la resolución de instancia es de falta de razonamiento de la conclusión indicada. Debe decaer el primero de los submotivos.}

^{3.El Real Decreto 1316/1989, de 27 de octubre, como indica su preámbulo, tiene como objeto fundamental trasponer al derecho español la directiva 86/188/CEE, estableciéndose así una serie de medidas dirigidas a reducir la exposición al ruido durante el trabajo, para disminuir los riesgos para la salud de los trabajadores, particularmente para la audición (art.1º) derivados de tal exposición; riesgos estos que se presentan en un gran número de centros de trabajo, indicándose en su art.4.1:"La evaluación de la exposición de los trabajadores al ruido se realizará en base a la medición del mismo. Las mediciones del ruido deberán ser representativas de las condiciones de exposición al mismo y deberán permitir la determinación del nivel diario equivalente y del nivel de Pico. Con tal finalidad la medición del ruido se efectuará de acuerdo con los criterios establecidos en los anexos 2 y 3 de esta norma. Cuando las características de un puesto de trabajo impliquen una variación significativa de la exposición al ruido entre una jornada de trabajo y otra, el Empresario podrá utilizar para la evaluación de dicha exposición el nivel semanal equivalente, en lugar del nivel diario equivalente, siempre que comunique tal hecho a la autoridad laboral, a efectos de que ésta pueda comprobar que se dan las circunstancias motivadoras de la utilización de este sistema". El propio tenor de la norma invocada como infringida implica su imposible infracción por la sentencia de instancia, ya que el proceso a que puso fin la misma no tenía como objeto la prevención de riesgos laborales derivados del ruído, sino el derecho a percibir los trabajadores el plus de penosidad por su exposición a ruído durante el trabajo, es decir, no se trataba de determinar si la empresa cumplía las normas sobre prevención de tal riesgo, sino si pese a cumplir aquéllas se daban los requisitos que el Convenio Colectivo de aplicación exigía para el devengo del plus en discusión, por lo que teniendo en cuenta que por la demandada, como se indica en la razonada sentencia de instancia, no se ha ofrecido medición alternativa alguna que pudiera desvirtuar los informes del Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo y la Mutua Asepeyo, permaneciendo inalterado el relato histórico de donde directamente se deduce que el nivel de ruído que soporta el puesto de trabajo del actor es superior a los 80 decibelios, que de acuerdo precisamente con el Real Decreto 1316/1989, de 27 de octubre, y lo declarado por el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de octubre de 1995, cuya doctrina se reitera en las sentencias de 19 de enero y 12 de febrero de 1996, llegando incluso por auto de 17-05-2000 a declarar que el recurso carecía de contenido casacional porque la sentencia que se recurría resolvía de conformidad con la doctrina establecida por la Sala al respecto de que: "... el nivel de ruidos de 80 decibelios tiene un especial significado de riesgo, a partir del que se imponen, con carácter progresivo, una serie de medidas protectoras. El hecho de que la Directiva de 86/88 de la CEE , sitúe entre 85 y 90 decibelios la exigencia de medidas protectoras no es óbice al necesario cumplimiento de lo establecido en la propia normativa española de la que se deja hecha mención. En otro aspecto, conviene señalar que el Real Decreto 1995/1978 , regulador de las enfermedades profesionales, incluye como tal la hipoacusia producida por el ruido", situando este último en el nivel sonoro equivalente a 80 decibelios A". Por lo que ..., forzoso es concluir que la penosidad en el trabajo, por lo que a nivel de ruidos se refiere, se genera a partir de los 80 decibelios", se impone la desestimación del segundo submotivo.}

^{4. Es claro, y así se vino poniendo de manifiesto por la jurisprudencia, que una cosa es la declaración de peligrosidad, penosidad o toxicidad de un puesto de trabajo (hoy de la competencia de los tribunales laborales) y otra muy distinta que ello conlleve el derecho a la percepción de un plus por ello, que dependerá de la previsión de la norma laboral (usualmente un convenio colectivo); así por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de 28 de diciembre de 1990, en tiempo en que se venía admitiendo que la competencia para la declaración de la peligrosidad,etc. era administrativa, ya subrayó que su competencia se limitaba a la situación de carácter objetivo, como era la comprobación de si en determinados puestos de trabajo se rebasa el nivel de ruídos permitido y por lo tanto merecen la calificación de excepcionalmente penosos. De esta forma será el Convenio Colectivo, en su caso, el que determine el devengo del plus correspondiente, pues desde luego de la mera declaración de peligrosidad, toxicidad o penosidad de un puesto de trabajo no deviene automáticamente el derecho a un plus, si otra norma o pacto no lo establecen. Así las cosas, la circunstancia de que corresponda hoy también a este orden jurisdiccional la declaración de la peligrosidad, penosidad o toxicidad de un puesto de trabajo no estimamos implique una sustitución de la actividad administrativa, que de acuerdo con normativa hoy derogada, tenía la competenca para realizar tales declaraciones, con ulterior control de la jurisdicción contencioso-administrativa, sino que en el actual marco de relaciones laborales, cuando un trabajador ejercita de conformidad con lo previsto en el art.4.2.g) del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, una acción derivada de su contrato de trabajo, como es la dirigida al abono de un plus de penosidad, dicha acción implica la declaración de la penosidad, pero no de forma independiente sino conjunta, de ahí que el Tribunal Supremo (Sala IV), haya venido entendiendo irrelevante a efectos de la procedencia del recurso por razón de la cuantía que se solicitara el reconocimiento del derecho (véase por todas la sentencia de dicho Tribunal de 20 de octubre de 1999), y que el tercero de los submotivos del recurso deba ser también desestimado, por cuanto solicitado el plus de penosidad en determinada fecha, si las circunstancias de trabajo durante el período no afectado por la prescripción anual (art.59.1. y 2 del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores) eran las mismas -aquí no ha habido discusión en este aspecto-, el trabajador tendrá derecho al plus reclamado durante ese período si el trabajo podía ser calificado como penoso durante ese tiempo.En definitiva este submotivo también deberá desestimarse.}

^{5.La decisión aquí adoptada es coincidente con lo decidido por la Sala en otros casos, como en la sentencia resolutoria del recurso de suplicación 2663/00.}

^FALLO

^{Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de la representación de Bosal España, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Valencia de fecha 11 de Junio de 2.001 en virtud de demanda formulada a instancia de D. Felix , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y consignación constituidos, a los que se les dará el destino legal, y a que abone, en concepto de honorarios, al Letrado impugnante, la cantidad de 500 euros.}