Sentencia Social 2739/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1657/2023 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO.- 1. Dña. Luisa presentó demanda en impugnación de despido frente al cese por fin de contrato temporal comunicado por su empleadora MAPAMA,S.L con efectos de 7-7-2022 , solicitando la declaración de nulidad del despido por ser discriminatorio y responder al ejercicio de su derecho a disfrutar de un permiso de riesgo durante la lactancia, y subsidiariamente, la improcedencia . En la demanda se postulaba la aplicación del Convenio Colectivo de la Hostelería de la provincia de Alicante y un salario mensual bruto prorrateado de 1.951Ž63 euros, correspondiente a la categoría de camarera que decía ostentar.

2. En fecha 2-3-2023 se dictó sentencia por el Juzgado Social número 2 de Benidorm por la que, estimando en parte la demanda interpuesta por la trabajadora, se declaró constitutivo de despido improcedente el cese de fecha de efectos 7-7- 2022 , condenando a MAPAMA,S.L a pagarle una indemnización de 986Ž52 euros( ya deducida el importe de la indemnización por fin de contrato que le fue abonada) o a readmitirle con abono de los salarios de tramitación.

El magistrado a quo razonó la aplicación a las partes del Convenio Colectivo de Salas de Bingo de la provincia de Alicante y correcto el devengo por la actora del salario mensual bruto prorrateado de 1.271Ž22 euros que le venía abonando la empresa.

3. Frente a dicha sentencia se interpone el recurso de suplicación por el letrado designado por Dña. Luisa, que articula en un motivo amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en lo sucesivo, LRJS) y otros dos motivos amparados en el aparatado c) del mismo precepto , para solicitar la declaración de nulidad de su despido con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración y que el salario bruto regulador del despido a estos efectos sea de 1.555Ž38 euros /mes por los motivos expuestos en su demanda, constado el cálculo en la instructa aportada en la vista del juicio.

4. El recurso ha sido impugnado por la empresa y el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-1.En el primer motivo del recurso destinado a la revisión fáctica de la sentencia, solicita la recurrente dos modificaciones del hecho probado primero :

a) Respecto del salario bruto mensual declarado probado de 1.271Ž22 euros con prorrateo de pagas extraordinarias" , se pretende su sustitución por el de 1.555,38 € al mes con prorrata de pagas extras, correspondiente a la categoría profesional de camarera.

Alega que se justifica el importe regulador del salario a los efectos del despido en las nóminas de la trabajadora (Doc. nº 7 de dicha parte) en las que consta la categoría profesional el "ayudante de camarera" ; el Anexo I del Convenio Colectivo del Sector de la Industria de Hostelería de la Provincia de Alicante y Tabla salarial de 2022 del Convenio de Hostelería en el que consta el salario para la categoría de camarera , encuadrable en el Nivel 4, Grupo C, según instructa acompañada en el acto de la vista; la Vida laboral de la empresa. (Recabada como prueba documental de esta parte) en la que , dice, se observa que en el periodo en que prestó servicios la actora desde el 8/junio/22 hasta el 7/julio/22, la empresa únicamente tenía de alta solo a la misma y a otra con la que se alternaba en los turnos de mañana y de tarde, realizando las funciones de camarera, por lo que no era ayudante de camarera; el Informe del Grupo Preving de Prevención de riesgos laborales de riesgo durante el embarazo/lactancia aportado como Doc. nº 11 parte actora, donde consta que el puesto de trabajo valorado es el de camarera .

b) También se solicita la eliminación del último párrafo donde se dice "El Convenio Colectivo de aplicación es el de Salas de Bingo de la provincia de Alicante", por "El Convenio Colectivo de aplicación es el de Hostelería de la provincia de Alicante".

Alega que el establecimiento donde prestaba servicios la actora no es un salón donde se explote la actividad del bingo, sino un salón con máquinas recreativas con servicio de bar; y por ello no entra en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Bingos y sí en el de la Hostelería, que incluye "...salones de recreativos, boleras y billares"

En este sentido, en cuanto a la actividad desarrollada por la empresa cita la Nota simple del Registro Mercantil de Alicante referida a la empresa que nos ocupa MAPAMA S.L. acompañada como Doc. nº 2 , en la que consta como Objeto social de la misma: "la explotación de máquinas recreativas y de azar en salones recreativos y/o juegos"; las

-nóminas de la trabajadora en cuanto aparecen junto al salario base tres pagas extras , cuando en convenio de bingo solo hay dos, y el plus de transporte y quebranto de de moneda. Todo ello sin que en ninguno de los documentos de la empresa conste que la actividad de ésta fuera la de Sala de Bingo.

2. Ambas modificaciones suponen determinar cuál es el Convenio Colectivo aplicable a la relación contractual , que ha sido una cuestión controvertida en el proceso por lo que no las admitimos , razón por la cual ( y por su carácter jurídico) eliminamos del hecho tanto el salario declarado probado como el Convenio Colectivo declarado aplicable; sin perjuicio de resolver ambas cuestiones a través de los motivos destinados a la censura jurídica . Como ha señalado la jurisprudencia -por ejemplo, en STS de 1 de febrero de 2022 (rcud.2429/2019)- las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

TERCERO.- 1.En el segundo motivo del recurso se denuncia la vulneración por la sentencia recurrida del artículo 15.4 del Estatuto de los Trabajadores.

Se alega que constando acreditado en el hecho probado primero de la sentencia que la actora inició la relación laboral desde el 8/junio/21 y que en fecha 8/julio/21 se formalizó contrato de trabajo temporal, la misma adquirió la condición de fija por imperativo de lo prevenido en el art. 15.4 del ET a partir del día 8/junio/21 .

2.Pues bien, es cierto que , pese a que en el hecho sexto de la demanda se alegaba por la trabajadora la existencia de fraude de ley en su contratación por ser la naturaleza del puesto permanente e inherente a los servicios de la empresa , no se razona expresamente en la sentencia nada al respecto . Ahora bien, ello se justifica en el hecho de que la defensa letrada de MAPAMA,S.L se allanó a la pretensión subsidiaria de la demanda y reconoció la improcedencia del despido por no venir identificada la causa de temporalidad en el contrato temporal de la actora; con lo que, en definitiva, no se ha cometido la infracción denunciada en el motivo pues tácitamente se está resolviendo la existencia del fraude de Ley denunciado.

Por todo lo razonado, se desestima el motivo.

CUARTO.- 1. En el tercer y último motivo del recurso se denuncia la infracción del Art. 55.5 letra a) del Estatuto de los Trabajadores.

Sostiene la recurrente que el razonamiento del Juzgador de instancia resulta incongruente al estimar que el despido fue improcedente, pues si fue declarado improcedente y a ello se allanó la empresa demandada, lo fue porque el contrato temporal suscrito lo fue en fraude de ley, puesto que la actora ya estaba trabajando un mes antes de suscribirse el referido contrato. Por consiguiente, si no hubo contrato temporal válido, la relación laboral de la actora con la empresa era ya indefinida y en ese caso la norma ( Art. 55.5 a) ET) califica el despido como nulo cuando se da en el supuesto de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia natural, situación en la que se encontraba la actora desde el 1/mayo/22 y que podía prorrogarse hasta que el menor cumpliera 9 meses de edad a finales del mes de septiembre de 2022.

A continuación, la recurrente transcribe los artículos 2 y 26 de la Ley 15/22 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, que establecen: "2. Ámbito subjetivo de aplicación, que " 1. Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social" , y en el artículo "26. Nulidad de pleno derecho." Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley. Y concluye afirmando , transcribiendo la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sentencia 1877/2021 de 7 de mayo, que a tenor del Art. 55.5 b) del ET la nulidad del despido es automática, es decir, ha de dictaminarse cuando acontece este hecho y, por tanto, está desvinculado de la existencia de tratamiento discriminatorio o no.

2. El artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores establece que :

" Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora. Será también nulo el despido, en los siguientes supuestos:

a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), disfrute del permiso parental a que se refiere el artículo 48 bis, o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o cuando se notifique la decisión en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos .

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados".

En la demanda la trabajadora solicitó la nulidad de su despido por vulneración de derechos fundamentales, esto es, en base al apartado primero del art. 55.5 del ET. Esta pretensión fue desestimada en la sentencia recurrida , razonando el magistrado a quo que "La actora no ha acreditado un principio de prueba respecto a la vulneración del derecho fundamental. Si bien la actora refiere que el despido se debió a su condición de embarazada o a las bajas médicas por riesgo durante el embarazo y posterior lactancia, lo cierto es que en el momento de la contratación la trabajadora ya se encontraba embarazada formalizándose un contrato temporal de tres meses, el cual incluso fue posteriormente prorrogado por otros nueve meses, por lo que difícilmente podrá asumirse la teoría de que su condición de embarazada influyó en la finalización pactada de su contrato. En la citada prórroga de

5.10.21 se acuerda la finalización del contrato el 7.7.22, fecha en la que finalmente se notificó la finalización del vínculo laboral. Así las cosas, habiéndose producido la comunicación del despido en la fecha prevista inicialmente en la prórroga última del contrato, no habiendo presentado elemento indiciario alguno el demandante acerca de la presunta vulneración de derecho fundamental al trabajador deberá pechar éste con el incumplimiento de las reglas especiales de la carga probatoria en materia de derechos fundamentales expuestas, procediendo en consecuencia la desestimación de la pretensión de nulidad" .

Pues bien, en el recurso , se alega expresamente la infracción por la sentencia recurrida del apartado a) del art.55, que conlleva la declaración automática de nulidad del despido de las trabajadoras que se encuentren en periodo de suspensión de su contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia natural, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. La norma es clara y, en consecuencia, las discusiones son baldías: como se ha expuesto , siempre que se produzca un despido en alguno de los supuestos previstos en las letras a; b; o c) del citado precepto, el despido sólo puede ser calificado como procedente, justificado en causas disciplinarias ajenas al embarazo o disfrute de dicha excedencia o permisos, o nulo, sin necesidad de que se acredite la intencionalidad discriminatoria por parte el empresario, que la ley denomina "móvil" para concluir con una declaración similar de nulidad a la que se requiere en el apartado primero del propio art.55ET . El sistema instaurado por Ley 39/99 incorpora una protección más intensa que la que deriva de la doctrina del TC y de los arts. 96 y 179.2 LPL( hoy 96 y 181 de la LRJS) sobre distribución de la carga de la prueba en supuestos en que se alegue la violación de derechos fundamentales, como ya lo apunta la STC 17/03 ( RTC 2003, 17) aunque no aplica la Ley 39/99 por razones temporales. Las posibilidades de calificación quedan reducidas a la procedencia o la nulidad, sin la intermedia de la improcedencia, lo que constituye una medida de protección reforzada para las trabajadoras embarazadas y para los trabajadores que ejercen derechos laborales vinculados a exigencias familiares. No es preciso ya en estos casos acreditar indicios, sino que basta con demostrar la condición de gestante o hallarse en el disfrute de cualquiera de esos derechos especialmente protegidos, sin que el demandante tenga que ocuparse de acreditar ninguna otra circunstancia. Por lo que se refiere a la carga de la prueba que incumbe al demandado, debe probar precisamente la concurrencia de la causa de extinción alegada, la cual por supuesto debe ser ajena al embarazo y al disfrute de los permisos y excedencias regulados en la Ley. Ya no bastará la demostración de un motivo que no justifique totalmente la decisión del empresario para excluir la calificación de nulidad.

Pero para que pueda operar tal protección es necesario que se dé el supuesto de hecho previsto en la Ley, es decir, que se produzca el despido durante alguna de las situaciones que se relacionan en el art. 55.5.a), b) o c)del ET; tal y como acontece en el presente caso, resultando del hecho probado segundo de la sentencia -siendo incontrovertido- que en el momento del despido la actora se encontraba percibiendo el subsidio por riesgo durante la lactancia. En consecuencia , el despido debe ser declarado nulo, conllevando tal declaración el efecto de la readmisión inmediata de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir, según el aparatado 6 del art. 55 ET) .

3. Sentado lo anterior, debemos determinar cuál es el salario que correspondía percibir a la actora para el cálculo de los salarios de trámite , toda vez que, aunque impropiamente a través del apartado b) del artículo 193 de la LRJS; la recurrente ha impugnado el establecido en la sentencia invocando la norma convencional que considera infringida por la misma, por su inaplicación, , que es el Convenio Colectivo de la Hostelería de la provincia de Alicante, solicitando en el suplico del recurso que se tenga en cuanta como salario regulador del despido el de 1.555Ž38 euros/mes, con inclusión del prorrateo de pagas extras, correspondiente a la categoría de camarera en el citado Convenio Colectivo , cuya aplicación ya solicitó en la demanda y reiteró en la vista del juicio .

En la sentencia se declara probado un salario de 1.271Ž22 euros, que es el venía abonando la demandada y el que según la empresa era el previsto en el Convenio Colectivo de Salas de Bingo aplicable a las partes. El Magistrado a quo dio la razón a ésta razonando que en el contrato de trabajo se estipulaba que la trabajadora prestaría sus servicios como operario de sala , incluido en el grupo profesional de operario de sala para la realización de funciones según convenio y que dicha ocupación viene regulada en el Convenio Colectivo del sector de Salas de Bingo de la provincia de Alicante y no en el de la Hostelería. Después de reproducir el art. 1 del Convenio del sector de salas de Bingo que dispone que "el presente convenio sectorial es de aplicación obligatoria en todas las Empresas de Servicios, Entidades o Empresas Titulares y Empresas Hoteleras que gestionen los juegos autorizados en salas de bingo, sus servicios complementarios y el servicio de hostelería en las Salas de Bingo de Alicante y su provincia"., entiende que resulta palmaria su aplicación excluyente para todas aquellas empresas que gestionen juegos autorizados en salas de bingo y complementarios, incluyendo expresamente en su ámbito de aplicación a los servicios de hostelería en el interior de las citadas salas. Continúa diciendo que según consta en el certificado de actividades económicas de la AEAT la empresa demandada se encuentra dada de alta en el tipo de actividad "máquinas recreativas y de azar, salones recreativos y

de juego" (doc. nº 2 de la demandada), constando inscrita en la cuenta de cotización de la TGSS como actividad de juegos de azar (doc. nº 3 de la demandada);añadiendo que las testigos ratificaron que si bien la actora desempeñaba funciones de camarera dentro del salón de juegos, entre sus funciones también se incluía la atención a los clientes con el funcionamiento de las máquinas recreativas y ruletas. Que , el art. 2 del citado Convenio dispone que éste afecta e incluye, a todo el personal de cualquier área y grupos profesionales que contemple la Ley de Juego o el Reglamento de Juego del Bingo de la Comunidad Valenciana y el propio Convenio colectivo, por remisión que a éste hace la normativa de referencia; concluyendo que del tenor literal de los artículos 1 y 2 del Convenio del sector de salas de bingo, debe deducirse la aplicación absorbente y excluyente para todo trabajador que desempeñe sus funciones laborales, sean las que sean, en el marco de una sala recreativa de las características que presenta la explotada por la demandada.

Pues bien, la Sala no comparte los razonamientos expuestos por diversos motivos. En primer lugar, si bien es cierto que en la cláusula primera del contrato de trabajo de la actora consta que ésta prestaría sus servicios como operario de sala , dentro del grupo profesional de operario de sala, también lo es que en la cláusula séptima del contrato se pacta la aplicación del Convenio Colectivo de la Hostelería. Ni una ni otra cláusula son determinantes

, pues , como dice la sentencia, hay que estar a la verdadera actividad de la empresa . En el contrato no consta la actividad, pero sí en la prórroga del mismo, siendo la indicada la de " Actividades de juego y azar y apuestas ". En el certificado de actividades económicas de la AEAT consta de alta como 1ª actividad en el epígrafe 969.4 "máquinas recreativas y de azar" y como actividad 2º, en el epígrafe969.6 "salones recreativos y de juego" ; siendo que las Salas de Bingo tienen un epígrafe distinto que es el epígrafe 969.3 . No consta de alta en la actividad de Sala de Bingo ni se dedica a Sala de Bingo el centro de trabajo donde prestaba servicios la actora según manifestó la propia letrada de la empresa , `por lo que no se le puede aplicar el Convenio Colectivo de Salas de Bingo de la provincia de Alicante. Por el contrario el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de la Hostelería incluye expresamente en su artículo 1º, por remisión al Anexo I del mismo, la actividad de "salones de recreativos, boleras y billares donde la actora, según dice la sentencia con valor fáctico en su fundamentación jurídica, desempeñaba funciones de camarera dentro del salón de juegos, aunque entre sus funciones también se incluyera la atención a los clientes con el funcionamiento de las máquinas recreativas y ruletas. Además, como sostiene la recurrente, la empresa no le venía retribuyendo conforme al Convenio Colectivo de Salas de Bingo, pues no le abonaba el "plus adecuación "previsto en el art.13 del Convenio de Bingo para el personal de servicio de hostelería y, por el contrario, le abonaba el plus de nocturnidad solo

previsto en el de la Hostelería y tres pagas extras previstas también en éste, frente a las dos del Convenio de Salas de Bingo.

En consecuencia , el salario bruto mensual prorrateado que corresponde a la actora es el indicado en la instructa obrante en el remo de prueba de la parte actora ,de 1.555Ž38 euros , que ,reducido en la vista del juicio , mantiene la estructura de conceptos devengados de la demanda, frente a la que no se ha efectuado objeción alguna ; pero que diario asciende a 51

Ž14 euros,( 1555Ž38 x12:365 días) , no a los 51Ž84 euros postulados.

QUINTO.- 1. De conformidad con el art 235 LRJS no procede imponer costas procesales al estimarse el recurso .

Por todo lo expuesto,