Última revisión
10/04/2023
Sentencia Social 3426/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 877/2022 de 11 de noviembre del 2022
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 40 min
Orden: Social
Fecha: 11 de Noviembre de 2022
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: MARIA DEL CARMEN TORREGROSA MAICAS
Nº de sentencia: 3426/2022
Núm. Cendoj: 46250340012022103000
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2022:6859
Núm. Roj: STSJ CV 6859:2022
Encabezamiento
Recurso de Suplicación nº 877/22
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000877/2022
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas, presidenta
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
Dª. Mª Carmen Torregrosa Maicas
En Valencia, a once de noviembre de dos mil veintidós.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
En el recurso de suplicación 000877/2022, interpuesto contra la sentencia de fecha 19/11/2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE, en los autos 000255/2020, seguidos sobre readmisión bolsa de trabajo y cantidad, a instancia de D. Mario, asistido por el letrado D. Faustino Grau Expósito, contra TRANSPORTE URBANO DE AUTOBUSES DE ALCOI S A (TUASA), representada y
asistida por el letrado D. Julián García Paya, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, D. Oscar, D. Pascual, D. Porfirio y D. Rafael, y en los que es recurrente D. Mario, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Carmen Torregrosa Maicas.
Antecedentes
PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dº Mario, con NIF NUM000, asistido por el Letrado Dº Faustino Grau Expósito frente a Transporte Urbano de Autobuses de Alcoi, S.A., asistida y representada por el Letrado Dº Julián García Payá, frente a Dº
Rafael, Dº Porfirio, Dº Pascual y Dº Oscar, absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.".
SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: "PRIMERO.-Dº Mario prestó servicios por cuenta y orden de Transporte Urbano de Autobuses de Alcoi, S.A., dedicada a la actividad de transporte de viajeros, siéndole de aplicación el convenio colectivo de transportes urbanos autobuses de Alcoi, S.A. (TUASA), en virtud de los siguientes contratos, con categoría profesional de conductor-perceptor: Contrato de interinidad para sustituir vacaciones de trabajadores en los meses de verano de junio a septiembre del 15.06.2007 al 30.09.2007; 7 contratos de interinidad del 22.02.2008 al 15.06.2008; 3 contratos por obra o servicio determinado del 16.06.20008 al 20.08.2008, para prestar servicios estivales Baradello-Montesol; 27 contratos de interinidad del 21.09.2008 al 30.10.2009; 1 contrato eventual por circunstancias de la producción para el 31.10.2019, para atender la acumulación de festivos nacionales; 5 contratos de interinidad del 5.11.2009 al 31.12.2009; 2 contratos temporales eventuales por circunstancias de la producción del 11.12.2009 al 15.12.2009, para atender la acumulación de festivos nacionales; 5 contratos de interinidad del 16.12.2009 al 30.12.2009 para sustituir vacaciones; 1 contrato temporal eventual, por circunstancias de la producción para el día 31.12.2019, para atender acumulación de festivos nacionales; 20 contratos de interinidad del 5.01.2010 al 31.10.2011;
1 contrato temporal eventual por circunstancias de la producción del 28.11.2011 al 15.12.2011, para atender la acumulación de festivos locales y nacionales; 15 contratos de interinidad del 16.12.2011 al 27.04.2012; contrato de relevo desde el 1.05.2012 hasta el 29.04.2016, para sustituir la jornada dejada por trabajador por motivo de jubilación parcial; 6 contratos temporales eventuales por circunstancias de la producción los días 9, 14 a 15, 20, 26, 30 a 31 de mayo de 2016 y 1 junio 2016; 1 contrato interinidad; contrato de relevo a tiempo parcial desde el 1.08.2016 hasta el 27.08.2019. En el momento en que cursó baja en la empresa percibía una retribución de 1.79,70 euros brutos mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias). SEGUNDO.- Por sentencia n.º 302/2019, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 6 de Alicante, en fecha 2.09.2019, se desestimó la pretensión de reconocimiento de la relación laboral indefinida. La citada sentencia, que devino firme, obra unida a autos y su contenido se da por reproducido. TERCERO.- Por la empresa se impuso al trabajador sanción de suspensión de empleo y sueldo, en fecha 28.02.2018, por falta muy grave, que obra unida a autos y cuyo contenido se da por reproducido. Impugnada la citada sanción, y turnada la demanda al Juzgado de lo Social n.º 1 de Alicante, se dictó Decreto n.º 323/19, aprobando conciliación, con el siguiente contenido: "(...) La empresa mantiene la calificación de la infracción como muy grave y reduce la sanción a 68 días de
suspensión de empleo y sueldo, que ya ha sido cumplida y el trabajador acepta (...)". CUARTO.- En fecha 28.08.2019 el trabajador finalizó su contrato de relevo a tiempo parcial de 8887,22 horas anuales (50%), iniciado el 1.08.2016, para la sustitución de la jornada dejada de realizar por otro trabajador. En el momento de la emisión del correspondiente finiquito, se le comunica verbalmente que no será llamado nuevamente para prestar servicios en la empresa. QUINTO.- En el momento en el que se produjo una vacante para la ocupación de un puesto fijo en la empresa, con contrato indefinido, la empresa acude al listado del personal en la bolsa de contratación. El trabajador Dº Mario era el que tenía mayor antigüedad. Por el Jefe de Explotación de la empresa, Dº Casimiro, se emitió informe de fecha 28.08.20019, desfavorable en cuanto a la posibilidad de que se pueda llevar a cabo cualquier contratación futura en TUASA en favor de Dº Mario "al haber demostrado un total desprecio hacia la Empresa y hacia sus compañeros" (obra unido a autos y su contenido se da por reproducido)). En la misma fecha se remitió comunicación del mencionado informe desfavorable a los representantes legales de los trabajadores de la empresa. En fecha 16.09.2019 el Jefe de Explotación de la empresa emitió informe ampliatorio, que obra unido a autos y cuyo contenido se da por reproducido. SEXTO.- La plantilla de la empresa está integrada por 41 trabajadores. Celebradas elecciones sindicales en la empresa en fecha 20.12.2016 resultó elegido un representante del sindicato Comisiones Obreras. El trabajador está afiliado al sindicato CGT, que no tiene representación en el Comité de Empresa. SÉPTIMO.-El trabajador permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 29.08.2017. Por resolución del INSS de 14.01.2019, se acuerda demorar la calificación de incapacidad permanente durante un plazo de 6 meses, finalizando el proceso de incapacidad temporal en fecha 20.06.2019. OCTAVO.- En fecha 21.10.2019 la situación en la que queda la bolsa de la empresa es la siguiente: n.º 1 Dº Pascual; n.º 2 Dº Porfirio; n.º 3 Dº Rafael; n.º 4 Dª Paula; n.º 5 Dª Susana; n.º 6 Dº Lucas. En fecha 23.10.2019 finalizó el contrato de relevo de un trabajador, por cumplir 65 años, finalizando el contrato de Dº Rafael. En fecha 24.10.2019 se realizó contrato indefinido a Dº Pascual, que pasó a ocupar el n.º 1 en bolsa al no existir informe desfavorable sobre el mismo. Con fecha 24.10.2019 se realizó contrato a Dº Porfirio, siguiente en la bolsa, al contrato de relevo de otro trabajador, con fecha de fin el 24.04.2020, al 50%. NOVENO.- La situación de la bolsa de trabajo de conductores-perceptores desde el 27.08.2019 es la siguiente: n.º 1 Dº Oscar. n.º 2 Dº Pascual. n.º 3 Dº Porfirio. n.º 4 Dº Rafael. En fecha 31.08.2019 Dº Oscar accedió a contrato por el 100% jubilación parcial de otro trabajador, percibiendo salario reflejado en las nóminas obrantes en autos, cuyo contenido se da por reproducido. En fecha 23.10.2019 Dº Pascual accedió a
contrato por el 100% por jubilación parcial de trabajado, percibiendo un salario diario de 57,07 euros. En fecha 15.10.2020 Dº Porfirio accedió a contrato por fin prestación de servicios de otro trabajador. En fecha 17.12.2020 Dº Rafael accedió a contrato por el 100% por jubilación parcial de trabajador. DÉCIMO.- Dº Mario percibió prestaciones por desempleo durante los períodos del 2.09.2019 al 11.05.2020 (7.640,99 euros) y desde el 12.06.2020 al 18.04.2021 (3.074,73 euros).
Asimismo, ha trabajado para otras empresas, desde septiembre de 2019 hasta octubre de 2021, percibiendo unos ingresos por importe total de 8.823,01 euros (obran unidos a autos informe de vida laboral y de bases de cotización de Dº Mario). UNDÉCIMO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el 6.02.2020, el acto de conciliación se celebró el día 21.02.2020 con el resultado de sin avenencia. El día 6.03.2020 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Alicante que da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado.".
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, D. Mario, habiendo sido impugnado por la representación letrada de la mercantil TRANSPORTE URBANO DE AUTOBUSES DE ALCOI S.A (TUASA). Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.
Fundamentos
PRIMERO.- Se impugna por el Letrado designado por Don Mario la sentencia de instancia que desestimó la demanda deducida, y posteriormente ampliada frente a cuatro trabajadores, en solicitud de sentencia por la que se declarase el derecho que afirma le asiste a pertenecer a la Bolsa de Trabajo de TRANSPORTE URBANO DE AUTOBUSES DE ALCOI SA y su derecho a cubrir vacante a partir de 27 de agosto de 2.019, con condena a la empresa a estar y pasar por tal declaración y a abonarle en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 62, 66 euros día desde la fecha en que debió ser contratado hasta su contratación efectiva.
El recurso articulado consta de tres motivos:
En el primero de ellos, con amparo en la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se solicita por la parte recurrente se declare la nulidad de la sentencia de instancia invocando la vulneración del artículo 24 de la CE, afirmando al efecto que se le ha producido indefensión al no haber tenido conocimiento de la << acusación formulada >> lo que se traduce en desconocimiento de las razones por las que se le excluye de la bolsa de trabajo.
El segundo de los motivos del escrito de formalización, con amparo en la letra b) del artículo 193 de la LRJS, va dirigido a la revisión de hechos probados solicitando, en síntesis, que se rectifique el hecho probado primero; que se adicione una frase al hecho probado tercero; que se dé nueva redacción al hecho probado cuarto y a los párrafos tercero y último del hecho probado quinto, y que se añada un hecho probado décimo segundo.
El tercero de los motivos, con correcto amparo jurídico procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS va dirigido a denunciar las infracciones jurídicas en las que, a su juicio, incurre la sentencia de instancia.
El recurso ha sido impugnado por la representación de la empresa que solicita se confirme la sentencia de instancia, oponiéndose a los motivos de recurso e interesando, asimismo, la revisión de los hechos probados de la sentencia con base al artículo 197.1 de la LRJS, proponiendo la modificación del hecho probado tercero y del cuarto.
SEGUNDO.- En relación al primer motivo de recurso, con amparo en la letra a) del artículo 193 de la LRJS, se solicita, como se hizo constar, que se declare la nulidad de la sentencia de instancia invocando la vulneración del artículo 24 de la CE. Afirma la parte recurrente que se le ha causado indefensión por no haber tenido conocimiento de la << acusación formulada >> al desconocer las razones por las que se le excluye de la bolsa de trabajo.
Sobre tal solicitud debemos referir en primer lugar que la nulidad como consecuencia del defecto procesal no se produce en todo caso, puesto que los motivos de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. Pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal, sino a aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal.
La parte que articula esta motivación está sujeta a la obligación de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento, ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime
cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes.
Sin embargo, este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre.
Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesario , en síntesis, que concurran los siguientes requisitos:
1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre (RTC 1989, 158)). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre (RTC 1985, 161)); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril (RTC 1994, 124)). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio (RTC 1986, 89)).
2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8866) y 6 de junio de 1990).
3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre (RTC 1988, 159) y 48/1990 de 20 de marzo (RTC 1990, 48)).
4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.
En el supuesto sometido a la consideración de la Sala no se invoca por la parte recurrente la concurrencia de defecto procesal alguno, ni la falta de observancia del derecho a un proceso con todas las garantías, ni que le haya sido denegada prueba alguna, o limitado su derecho a alegar en defensa de sus intereses, sino que se afirma que el señor
Mario << desconoce >> las causas de su exclusión de la bolsa de trabajo, lo que supone, en su caso, una alegación sobre el fondo del asunto y en concreto sobre si su exclusión o no se ajusta a la legalidad, pero en ningún caso un defecto procesal. Añadir en este sentido que la conducta alegada sería en su caso imputable a la empresa, pero no al proceso en si que se desarrolló observando las prevenciones legales.
Procede, por lo expuesto, desestimar el motivo.
TERCERO. - En el segundo motivo del escrito de formalización del recurso se solicita, con amparo en la letra b) del artículo 193 de la LRJS se lleven a cabo las siguientes modificaciones fácticas:
1º.- rectificación del hecho probado primero, que recoge las condiciones laborales del señor Mario y en el que se hace constar un salario de 1.79,70 euros cuando debe decir 1.079,70 euros.
2º.- adición al hecho probado segundo consistente en que se añada la fecha en el que se dictó el Decreto aprobando la conciliación en el pleito por sanción, reflejando al efecto que "se dictó Decreto nº 323/19, de fecha 12 de septiembre de 2.019". Basa su solicitud en los folios 610 y 611 de autos y señala que es importante a fin de constatar que la conciliación es de fecha posterior a la de finalización del último contrato del demandante.
3º.- revisión del hecho probado cuarto que hace referencia a la finalización del último de los contratos que vinculó al señor Mario con la empresa y de la comunicación verbal a la fecha de entrega del finiquito de que no iba a prestar servicios nuevamente para la empresa, a fin de que se añada lo siguiente:
"Que mediante burofax de 31 de julio de 2.019, y carta fechada el 1 de agosto de 2.019, se comunicó al demandante la fecha de extinción de su contrato en la que no se hacía alusión a la existencia de ningún informe desfavorable para que no volviera a ser contratado.
La forma de comunicación de la empresa con el demandante lo era de ordinario a través de burofax, y mediante ese medido le fueron notificados el pliego de cargos, la carta de sanción y la sanción impuesta, cuya impugnación fue tramitada ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Alicante, y dio lugar a la conciliación llevada a cabo en fecha 12 de septiembre de 2.019 ".
Basa su solicitud en los folios 449, 450 y ss , 467 y 468 ; 483, 484 , 486 y ss, todos ellos comunicaciones mediante burofax a fin de acreditar que no era práctica empresarial comunicar verbalmente al actor hoy recurrente sus decisiones.
4º.- revisión del hecho probado quinto a fin de que el párrafo tercero del mismo quede redactado como sigue: " En la misma fecha se remitió comunicación del mencionado informe desfavorable a los representantes legales de los trabajadores de la empresa, siendo
recibido por uno de ellos cuya identificación no consta en el documento de recepción", debiendo constar en el último párrafo "En fecha 16.09.2019 el Jefe de Explotación de la empresa emitió informe ampliatorio, que obra unido a autos y se da por reproducido, informe que no consta fuera remitido a los representantes legales de los trabajadores".
Alega en apoyo de las modificaciones interesadas los folios 614 y 617 de autos, estribando su transcendencia en el hecho de que el informe no fue notificado a la totalidad de los representantes de los trabajadores, no constando siquiera identificado quien lo hizo, lo que, a su entender determina que el trámite no se tenga por cumplido.
5º.- en la última de las revisiones interesadas solicita la recurrente se añada un hecho probado décimo segundo con el siguiente contenido: "Mediante burofax de 25 de octubre de 2.021,se comunicó por la empresa demandante al demandado que no podía acceder a su readmisión alegando que se debe a motivos ajenos al ejercicio de sus derechos ante los Tribunales, reiterando que se realizó un informe desfavorable con base en haber sido sancionado, adjuntando copia de los informes, inicial y ampliatorio e insistiendo que por tal imposibilidad de readmisión se planteó la posibilidad de alcanzar un acuerdo económico".
Basa su solicitud en el documento obrante a los folios 689 y ss, manifestando que su trascendencia estriba en que, a su entender, acredita que no tuvo conocimiento de la causa de su exclusión de la bolsa de trabajo hasta después de planteada la demanda.
CUARTO. - Para determinar si proceden o no las modificaciones instadas indicar que es doctrina establecida por los tribunales como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -
rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, que para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.
Y en concreto respecto a la prueba documental se ha venido a exponer que, como señala en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), la revisión de hechos sólo puede
ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998).
Y en todo caso como se argumenta en la STS de 11 de enero de 2017 (rec. 24/2016) recogiendo una doctrina tradicional, para que la modificación de los hechos que la sentencia declara probados pueda prosperar, es necesario que el error sea trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( STS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013). Ello no obstante en la STS de 20 de junio de 2018 /rec.168/2017) se señala que: "esta última exigencia (en referencia a la necesidad de que la revisión debe tener trascendencia en el fallo de la sentencia) ha sido matizada en tiempo recientes, en el sentido de que igualmente haya de admitirse la viabilidad de aquellas modificaciones que
-cumplido el requisito de adecuado soporte documental- aún sin incidir en el fallo, de todas formas clarifiquen la argumentación y consientan una mejor justificación del fallo, en tanto que refuerzan o facilitan la exposición de la "ratio decidendi", o bien sirvan de soporte al razonamiento recurrente, o en último término subsanen la ausencia de un dato que si bien no es imprescindible para resolver el tema de fondo, en todo caso su constancia ofrece una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio (así, SSTS 26/06/12 -rco 19/11-; 19/12/13 -rco 37/13-; ... SG 23/09/14 -rco 231/13-; 21/10/14 -rco 11/14-; 03/02/16 -rco
31/15-; SG 23/11/16 -rco 94/16-; y SG 710/2017, de 26/09/17 -rco 80/17-).
Partiendo de las anteriores premisas y entrando a conocer de cada de las modificaciones instadas:
-En relación a la primera se trata de un mero error mecanográfico que puede ser subsanado por esta vía debiendo figurar como importe del salario el de 1.079,90 euros.
-Respecto a la adición solicitada en el hecho probado tercero indicar que, con independencia de la relevancia que pueda tener en cuanto al fondo de la cuestión debatida, no existe inconveniente alguno en señalar la fecha del Decreto 323/19 por el que se aprobó la conciliación a la que las partes llegaron en materia de sanción.
-No ha lugar a la modificación del hecho probado cuarto y ello por cuanto que, en relación al primer párrafo, lo que se pretende es la introducción de un dato negativo y el segundo contiene valoraciones impropias del motivo de recurso como son las relativas a que la forma de comunicación lo era de ordinario mediante burofax, debiendo recordarse al efecto que la facultad de valoración de la prueba, y de fijación de los hechos probados, corresponde en exclusiva al Juez de instancia.
-Se desestima, igualmente, la modificación propuesta para el hecho quinto por contener, igualmente, valoraciones de parte relativas a la identificación o no del receptor de la comunicación o del hecho de que el informe ampliatorio fuera o no notificado a los representantes de los trabajadores, y ello sin perjuicio de la valoración que en sede de censura jurídica proceda.
-No ha lugar a introducir un hecho probado duodécimo con el contenido que se ha hecho constar al no desprenderse de forma literosuficiente de los documentos obrantes a los folios 689 y ss.
QUINTO.- En el escrito de impugnación del recurso la representación de la mercantil, haciendo uso de la facultad que al efecto le confiere el artículo 197 de la LRJS, propone que se dé nueva redacción a los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia de instancia en la forma que a continuación se dirá.
Al efecto cabe señalar que, conforme a la jurisprudencia del TS establecida a partir de la Sentencia de 15 de octubre de 2013 (dictada en recurso de casación en unificación de doctrina interpuesto por el Ministerio Fiscal), tomando como punto de partida la jurisprudencia precedente y la redacción del art. 197 LRJS, la Sala llega a la convicción de que en el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, rectificaciones de hechos, o causas de oposición subsidiarias. Así ha sido declarado que, conforme al meritado precepto:
a) En el escrito de impugnación del recurso se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia.
b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso.
c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial.
d) La naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso específico.
e) La impugnación eventual no puede sustituir al propio recurso ni puede agravar por sí misma la condena inicial, y en consecuencia no es posible la reformatio in peius por la sola circunstancia de haberse formulado una impugnación eventual a cargo de la parte recurrida. Aunque tenga algunos elementos en común, o responda a finalidades similares, no sustituye al recurso que las partes deben interponer si interesa a su derecho.
e)
Respetados por la parte impugnante los parámetros anteriores entraremos a conocer de las modificaciones instadas en relación a los hechos probados de la sentencia de instancia.
En relación al hecho probado tercero se propone que al texto del mismo se añada lo siguiente "Previamente a la imposición de la sanción la empresa tramitó pliego de cargos notificado al actor en fecha 25 de enero de 2.018, frente al cual el actor formuló alegaciones en fecha 30 de enero de 2.018.
Asimismo, en fecha 21 de febrero de 2018 la empresa entregó al trabajador informe del instructor y propuesta de sanción, frente a lo cual el trabajador formuló nuevamente alegaciones en fecha 27 de febrero de 2.018.
Finalmente se remitió al trabajador carta de sanción en fecha 27 de febrero de 2.018. En la carta de sanción definitiva se imputaba al actor haber llevado a cabo< esta empresa de actuaciones en supuesta connivencia con el Ayuntamiento de Alcoy >>. Entre los hechos imputados al actor se refleja en las comunicaciones remitidas al trabajador la publicación en la red social Facebook carteles imputando a la empresa conductas como CREA FRAUDE ANTE LA GESTIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SE SUBVENCIONA CON DINERO PÚBLICO, ESTAFA CONTINUADA A LA SEGURIDAD SOCIAL, además implicando al Ayuntamiento de Alcoy y a la clase política << en el asunto de las irregularidades de Tuasa >>. Estas manifestaciones del actor en Facebook fueron reconocidas por el trabajador en sus alegaciones de fecha 30 de enero de 2018 y 27 de febrero de 2.018". Alega en apoyo de su pretensión distintos documentos obrantes en su ramo de prueba y que formaron parte del expediente disciplinario efectuado en su día, cifrando la relevancia de la adición en el hecho de que los hechos fueron reconocidos en su día, al menos en parte, por el señor Mario y ello con independencia de la fecha en la que se llegara a la conciliación. Propone, asimismo, la adición al hecho probado cuarto del siguiente texto: "Además a fecha 2 de noviembre de 2.021, la Empresa notificó al trabajador por burofax comunicación de fecha 22 de octubre de 2.021, al cual se adjuntaba el informe desfavorable emitido por el Jefe de Explotación, D. Casimiro, de fecha 28 de agosto de 2.019, sobre la no contratación del actor por medio de la bolsa. También se adjuntaba el informe ampliatorio de fecha 16 de septiembre de 2.019. Se dice en esta comunicación remitida al actor que la misma se remite a la vista de las manifestaciones emitidas por el señor Mario en fecha 28 de octubre de 2.021, día en que estaba previsto la celebración inicial del pleito y que se suspendió a los efectos de valorar un posible acuerdo. Se dice en dicha comunicación que el actor comunicó al Letrado de la Empresa que su no contratación se debía a las demandas del actor frente a la compañía y continúa la comunicación indicando que, por esas manifestaciones y como ya le indicó el trabajador en su día, la no contratación tenía que ver con el informe desfavorable emitido por el Jefe de Explotación y la conducta del actor por la que fue sancionado , sin que nada tuviera que ver con el ejercicio de actuaciones judiciales por parte del trabajador." Alega en apoyo de su pretensión el documento nº 64 de su ramo de prueba y sostiene que es relevante para el fallo a los efectos de acreditar que ninguna indefensión se causó al actor hoy recurrente desde el momento en que conoció con antelación a la vista del juicio el informe desfavorable. En relación a las adiciones solicitadas, y por lo que respecta a la primera de ellas, no ha lugar a acceder a lo solicitado, de un lado, por cuanto que el propio hecho tercero se remite a la comunicación de sanción por lo que la Sala puede acudir al documento sin necesidad de reproducir el mismo, y en cuanto a la previa tramitación de un expediente administrativo no se discute que se tramitara careciendo de relevancia a los efectos del presente procedimiento. Por lo que se refiere al hecho cuarto ha lugar a añadir lo siguiente "Además a fecha 2 de noviembre de 2.021, la Empresa notificó al trabajador por burofax comunicación de fecha 22 de octubre de 2.021, al cual se adjuntaba el informe desfavorable emitido por el Jefe de Explotación, D. Casimiro, de fecha 28 de agosto de 2.019, sobre la no contratación del actor por medio de la bolsa. También se adjuntaba el informe ampliatorio de fecha 16 de septiembre de 2.019" ya que se desprende del documento referido y ayuda a completar el relato de hechos, sin que procedan el resto de las adiciones propuestas al ser una valoración de parte del contenido del documento. SEXTO.- En el último de los motivos de recurso, amparado en la letra c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la parte recurrente la infracción por aplicación indebida, de los artículos 24 del Convenio , artículos 4,2c) y g) y 55 del ET en relación con el artículo 4.1 del Código Civil, reiterando los argumentos expuestos a lo largo del escrito de formalización del recurso, a saber, que no tuvo conocimiento de los motivos de su exclusión de la bolsa de trabajo hasta después de presentada la demanda; que los representantes de los trabajadores no fueron notificados en legal forma ni del escrito inicial, que sólo se notificó a uno de ellos pese a no tratarse de un órgano colegiado, ni del escrito de ampliación efectuado al Jefe de Explotación que sostiene no fue notificado. En cuanto a las razones de su exclusión manifiesta que no son ajustadas a derecho y que no pueden ser coincidentes con las que motivaron la sanción pues si bien es cierto que impugnada la misma se llegó a un acuerdo, esto no implica que se reconocieran los hechos como ciertos no habiendo dado lugar los mismos a procedimiento penal o de otro tipo. El artículo 24 del Convenio Colectivo de aplicación prevé que "INGRESOS: La admisión del personal se efectuará en razón de las necesidades del servicio, priorizando la promoción interna, atendiendo las normas legales vigentes y se tendrá en cuenta para su contratación: Tener la capacidad física y psíquica necesaria y suficiente para desempeñar el puesto de trabajo que motiva la contratación. Estar en posesión del título facultativo que, en su caso, fuera necesario para el puesto de trabajo a desempeñar; así como los conocimientos teórico- prácticos que la empresa considere imprescindibles, para lo cual efectuará las pruebas idóneas conducentes a confirmar la profesionalización, especialización. Las pruebas podrán ser efectuada por la propia Empresa o por Firmas Profesionales Especializadas, de las cuales será informado el Comité de Empresa. BOLSA DE TRABAJO Para facilitar la agilidad en la contratación eventual , y con el fin de tratar de estabilizar el empleo en TUASA, se crea una bolsa de contratación que regirá para cubrir las necesidades puntuales de personal, donde se incluirá al personal que ya ha ejercido o esté ejerciendo el trabajo en la empresa. Para el caso de tener que cubrir una vacante definitiva, se requerirá informe favorable del Jefe de Explotación. En el caso de informe desfavorable, tanto para las sucesivas convocatorias como para cubrir una vacante definitiva este deberá ser motivado y serán oídos los Delegados de Personal. La Dirección de la empresa realizará la cobertura de los puestos definitivos teniendo en cuenta la antigüedad del personal que figure inscrito en dicha lista. Las contrataciones se efectuará de forma rotatoria entre el personal de la Bolsa atendiendo ala fecha de finalización del último contrato, otorgándolos prioritariamente a aquellos trabajadores de la Bosa que más tiempo estuvieran desempleados. La negativa a acudir a una de las convocatorias de la Empresa sin causa justificada, supondrá al candidato su exclusión de la bolsa de trabajo " Como señala la Magistrada <> para cubrir una vacante definitiva acudiendo al efecto a la Bolsa de trabajo se precisa, conforme al precepto convencional, el informe favorable del Jefe de Explotación, cargo que ocupaba D. Casimiro. El informe por el mismo realizado no fue favorable sino desfavorable, afirmándose en la sentencia al fundamento de derecho segundo, con valor de hecho probado, que este informe se comunicó a los representantes de los trabajadores de la empresa, como prevé asimismo la norma, y que el señor Casimiro a la finalización del último contrato comunicó al señor Mario que no sería llamado de nuevo por existir un informe desfavorable, por lo que, contrariamente a lo que sostiene el recurrente, han de entenderse cumplidos los requisitos formales. En cuanto al contenido del informe sostiene la Juez de instancia que se basa en los mismos hechos que dieron lugar a la imposición de una sanción por falta muy grave y que impugnada la misma las partes llegaron a un acuerdo en conciliación, razonando a continuación que los hechos quedaron firmes y que, consecuentemente con lo anterior, se desprende que el trabajador hoy recurrente llevó a cabo actuaciones desfavorables para la empresa y atentatorias para la honorabilidad de la misma. No encontrando la Sala razones para apartarse de las conclusiones alcanzadas por la Juez de instancia, a quien compite de forma exclusiva la valoración de la prueba al encontrarnos ante un procedimiento de instancia única, procede en base a los argumentos en la misma contenidos confirmar la misma al no haberse producido las infracciones denunciadas. SÉPTIMO.- No ha lugar a la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justifica gratuita de conformidad con lo previsto en el articulo 235 de la LRJS.
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Don Mario contra la Sentencia de fecha 19 de noviembre de 2.021 del Juzgado de lo Social nº 2 de Alicante, recaída en los autos 255/20 y en consecuencia confirmamos la misma en todos sus extremos.
Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00
€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0877 22, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla "concepto" los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Así se acuerda y firma.
