Sentencia Social 2202/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2414/2022 de 11 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado número 4 de Castellón en estos autos estima parcialmente la reclamación de cantidad formulada por el actor, que comprendía los siguientes conceptos: 1) la cantidad de 3.476,09 euros por 358,63 horas extras en el periodo de 9-5 a 20-12- 2019; 2) plus por peligrosidad ADRI por importe de 940,68 € de marzo de 2019 a 18 de febrero de 2020, fecha en que se extinguió su relación laboral; 3) trabajo en festivos no compensados con tiempo descanso ni económicamente, descanso mínimo semanal de un día y medio ininterrumpido y descanso mínimo de 12 horas entre jornadas no respetados, por importe de 1557,12 € en el periodo 6 de mayo de 2019 a 22 de diciembre del 2019; 4) otros conceptos no abonados integrados dentro del periodo de tiempo de trabajo por importe de 473,04 € en el periodo 6 de mayo de 2019 a 22 de diciembre de 2019.

La sentencia de instancia solo estima parcialmente el petitum relativo a las horas extras, por importe de 729,17 €, al estimar acreditado que se produjo un exceso de jornada de 2:12:48 horas durante 35 semanas.

Contra dicha resolución se alza en suplicación el actor, cuyo recurso ha sido impugnado de contrario, invocando los apartados b) y c) de la LRJS y solicitando que se condene a la empresa demandada al pago de las cantidades derivadas de los apartados 1, 3 y 4.

Debe advertirse, sobre el escrito de alegaciones presentado por la parte recurrente el 30-6- 22, que conforme al art. 197.1 LRJS, las partes podrán presentar alegaciones adicionales solo en caso de haberse alegado motivos de inadmisibilidad del escrito por la parte contraria o causas de oposición subsidiarias en los escritos de impugnación. Sin embargo, nada de ello sucede en la impugnación realizada por Transportes Santiago Andreu SL por lo que debe rechazarse que su contenido pueda ser objeto de análisis en suplicación, pues articular sin motivo legal nuevas alegaciones equivale en la práctica a ampliar unilateralmente el plazo y los razonamientos, los cuales tienen un periodo y una fórmula acotados legalmente de manera muy estricta. Para llegar a tal conclusión es indiferente si fue el propio Juzgado, sin concurrir el supuesto del art. 197.2 LRJS, el que abrió un trámite de alegaciones, ya que ello carece de respaldo normativo en el presente caso.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la petición de revisión fáctica articulada con fundamento en el art.193.b) LRJS, es doctrina establecida en las SSTS 13-5-19 (recurso de casación núm. 246/2018) y 8-1-20 (recurso de casación 129/18), con la necesaria adaptación al ámbito de la suplicación, que para que un motivo de revisión de hechos probados prospere, es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

1.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por ello, no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental o la pericial obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser fundamental para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

A esa doctrina cabe añadir que:

a) el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS (RCL 2011, 1845)) únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada

a)

cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

b) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

c) La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991 (RJ 1991, 3273), rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3605), rec. 1244/1991). Ello implica que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920), rec. 19/2002).

d) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332), rec. 166/2011, con cita de otras muchas). Estos criterios, aunque referidos al recurso de casación, pueden

a)

aplicarse al recurso de suplicación dada su identidad reconocida por la propia doctrina y jurisprudencia.

TERCERO.- A la luz de lo anterior debe examinarse la solicitud de revisión fáctica que se formulan en el recurso. El demandante solicita que, en el hecho probado 2º. se adicione el siguiente texto:

"Durante el periodo de alta en la empresa, que comprende desde el 20/03/2019 hasta la extinción de su contrato, el trabajador en todas sus nóminas percibió retribución de dietas como concepto extrasalarial y un complemento de horas de presencia como concepto salarial, al valor de la hora ordinaria antes citada, sin que su tacógrafo digital arrojara datos de actividad de presencia o disponibilidad."

Para ello invoca los documentos 7 a 16 y la lectura del tacógrafo digital, documentos 2 y 3 del ramo de prueba de la parte actora, así como su propio informe pericial. Sobre el particular cabe resaltar, primero, que dichos documentos no son literosuficientes, es decir, de su lectura no se desprende sin más elucubraciones el texto que el actor pretende que se adicione, sino que el mismo exige razonamientos deductivos complejos mediante la composición del contenido de documentos diversos, en lo que revelan y en lo que no contienen. Ello, por sí mismo, hace inviable la revisión postulada, pero aún hay que añadir que la redacción propuesta, en cuanto pretende que se incorpore la conclusión de que las horas de presencia compensadas en las nóminas no tienen correspondencia con tiempos de presencia o disponibilidad en los tacógrafos, conlleva la realización de valoraciones jurídicas mediante la proyección de las normas aplicables que no corresponden en esta fase del recurso, por no ser ello la función prevista para el art.193.b) LRJS. Por tanto, la revisión del hecho probado 2.º debe ser desestimada.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la censura jurídica al amparo del art.193.c) LRJS, la misma se fundamenta en diversos motivos.

En primer lugar, el actor denuncia la infracción de los artículos 18.2 y 30 del convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera para la provincia de Castellón, en relación con los artículos 27.1 párrafo segundo y 29 del II Acuerdo General para empresas de transporte de mercancías por carretera y el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 8.1 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo. El actor considera justificado, a la vista de tales normas, que el número de horas extras computables es el de 358:63 h extraordinarias que refleja su propia pericial. Por el contrario, la Sala reputa acertada la conclusión que

alcanza la sentencia recurrida, que no otorga valor a tal pericial para el cómputo de la jornada realizada en cuanto que no incluye la totalidad de los días de la semana. En ese sentido, resulta perfectamente razonable el argumento de la empresa de que, faltando ello, no puede verificarse si los días en que se ha producido descanso compensaron las horas extras realizadas en los restantes días. El artículo 18 del convenio colectivo para el transporte de mercancías por carretera de Castellón autoriza tanto la compensación económica de las horas extras, con un incremento del 10 %, como mediante descanso dentro de los seis meses siguientes a su realización, en cuyo caso no computan para la jornada máxima, de acuerdo con el art.29 del citado Acuerdo General. Del mismo modo que el precepto convencional arriba indicado, el art. 35.1 ET establece la doble fórmula del abono a metálico o la compensación con tiempos equivalentes de descanso retribuido. El sesgado planteamiento del actor al respecto pretende hacer inoperativa esta posibilidad. Debe añadirse que la censura jurídica no es ocasión de efectuar una nueva lectura de la prueba, como pretende el actor, sino de determinar si la declaración probatoria existente sustenta la conclusión normativa postulada en el recurso. Por tanto, este motivo de censura jurídica decae.

QUINTO.- En cuanto a la segunda causa de censura jurídica, el actor entiende que la sentencia recurrida también infringe los artículos 18.1 y 30 del convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera para la provincia de Castellón en relación con el artículo 27.1 párrafo segundo y 29 del II Acuerdo General para empresas de transporte de mercancías por carretera y los artículos 34 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 8.1 y 2 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, porque las horas extras que reclama son aquellas que exceden del promedio en cómputo anual. Nuevamente debe rechazarse la defensa que el actor realiza de la validez de su pericial porque no trabajaba todas las semanas, lo que hace ineficaz su argumento de que, de aceptarse el planteamiento seguido por la sentencia recurrida, se llegaría al absurdo de que habría realizado 2080 horas al año, siendo el límite anual de 1826 h y 26 minutos. El actor pretende que se tengan en cuenta que, en las semanas que numera como 27, 33, 36 y 52, disfrutó de periodos de vacaciones, si bien no consta ello en hechos probados ni se ha incorporado por dicha parte por la vía del art. 193.b) LRJS para poder valorar ese hecho y, además, resulta contradictorio con su propia afirmación de que fueron tres las semanas de vacaciones que disfrutó. Por otro lado, en su escrito de impugnación, la empresa argumenta de manera consistente que si la antigüedad del actor era de 20 de marzo de 2019, no le podían corresponder cuatro semanas de vacaciones en las fechas señaladas y, por tanto, han de ser consideradas como tiempo de descanso imputable a la compensación de las horas extras. Aduce también que, incluso si a

las 31 semanas de trabajo que desempeñó se descontaran, en pura hipótesis, tres semanas de vacaciones, tampoco resultarían las 358 horas extras reclamadas.

También basa su impugnación el actor en este segundo motivo en que la empresa no acredita que existiera un acuerdo para compensar las horas extras con tiempos de descanso. Sobre el particular ha de resaltarse que, con arreglo al artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, en ausencia de pacto en convenio colectivo o contrato de trabajo, tales horas extraordinarias deben ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización. El art.29 del II Acuerdo General lo único que hace es prever que las partes programarán de común acuerdo las fechas para el descanso compensatorio, que se fijarán preferiblemente en los momentos de menor actividad de la empresa, pero no establece que solo sea válido tal descanso en virtud de pacto entre las partes ni que, a falta del mismo, sean ineficaces los descansos concedidos, que es lo que pretende el actor. En su defecto, la regla aplicable es la del art.35.1 ET. Por tanto, ninguna vulneración normativa existe en la valoración que hace la sentencia de que los días no trabajados de lunes a domingo compensan, como descanso, los excesos de horas realizados en otras jornadas.

SEXTO.- Como tercer motivo de censura jurídica, el actor alega que la sentencia recurrida infringe el artículo 2.2 del Real Decreto 1561/1995, de jornadas especiales de trabajo, en relación con el artículo 47 del Real Decreto 2001/1983, sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos y la doctrina del Tribunal Supremo en sentencias de 18 de diciembre de 2020 y de 27 de junio de 2018. El actor afirma que, a la luz de ello, que una vez rescindida la relación laboral, solo es posible la compensación económica de las 123.05 horas extras y que la cuantificación debe realizarse de acuerdo con el artículo 47 del Real Decreto 2001/1983 citado, con un incremento del 75% del valor de la hora ordinaria. La sentencia recurrida, en cambio, le ha aplicado el importe para las horas extras que se le abonaba (9.69 euros, siendo 9,33 euros la hora ordinaria), de acuerdo con lo que se declara acreditado en el HP 2º el incremento salarial del 75%.

Sobre el particular debe resaltarse que, en su demanda, el actor reclamaba 358,63 horas al precio de 9,69 € cada una, por lo que no puede alterarse tal petitum en este estado del procedimiento para solicitar una cantidad diferente, ya sea para compensar las horas que finalmente pudieran resultar acreditadas o bien para rectificar el cómputo realizado en la sentencia en relación con las horas que extras que la Magistrada a quo estimó acreditadas. La STS de 22-22-2022, rcud 3318/21, advierte al efecto:

"La Sala ha perfilado de manera reiterada el concepto de cuestión nueva, de diseño jurisprudencial, dirigido a erradicar en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a petición de parte, no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. "Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17-XII-91 rec. 456/1991), toda "falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal". En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia."

La parte recurrida protesta en su impugnación de la novedad que esta reclamación de importe representa, por lo que tampoco este motivo de censura puede tener acogida.

SÉPTIMO.- Como último motivo de censura jurídica, la parte recurrente manifiesta que la sentencia de instancia infringe, por indebida aplicación, el artículo 18.4 y 3 del convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Castellón, en relación con el artículo 8.1, 8.2, 10.4 y 10 bis. 5 del Real Decreto 1561/1995, los artículos 3. a), 1 y 3 c y 5.1 y 5.2 de la Directiva 2002/15/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, el artículo 34.3 y 4 del ET, el artículo 8 del Reglamento número 165/2015 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero del 2014, y el artículo 27.2 de la Resolución de 13 de marzo de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera, así como su jurisprudencia interpretativa. Este motivo de crítica contra la sentencia se articula en dos submotivos. En el primero, la parte recurrente afirma que la sentencia desestima la petición de horas de disposición o de presencia, que para dicha parte son una y la misma cosa. Así, entiende que las horas de disposición son las que constan expresamente registradas en el tacógrafo digital y de ahí vuelve a hacer las cuentas que no han sido aceptadas en la sentencia recurrida, no han tenido reflejo en el relato de hechos probados ni la recurrente ha pretendido por la vía del art.193.b) LRJS para que pudieran ser valoradas por la Sala en sede de censura jurídica. Desde luego, esos datos no

pueden introducirse entreverados con los argumentos jurídicos, sino que deben haberse establecido antes de llegar a esta fase del recurso.

La STSJ de Aragón de 30-4-2021 se pronuncia sobre un caso planteado en conflicto colectivo por el cual los demandantes reclamaban la aplicación del artículo 2 de la Directiva 2003/88/ CE, de 4 de noviembre de 2003, sobre determinados aspectos de ordenación del tiempo de trabajo, en la interpretación realizada de la misma por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de febrero de 2018 (asunto Matzak), y más recientemente por la STJUE de 9 de marzo de 2021 (Asunto 580/2019). Y que, a la luz de dicha regulación, las horas llamadas de presencia en que los trabajadores están a disposición de la empresa, en su centro de trabajo, deben computarse como horas de trabajo efectivo.

"Señala el artículo 2 de la Directiva 2003/88/CE que se entenderá por tiempo de trabajo "todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales". En consecuencia, el tiempo de trabajo se define en función de tres requisitos: la permanencia del empleado en el trabajo, la sujeción al poder de disposición del empresario, y el ejercicio, por parte del trabajador de su actividad o de sus funciones. El TJUE, clarificando el alcance de dicho precepto comunitario, ha venido a señalar - SSTJUE 3-10-2000 (Simpa, C303/98), 9-09-2003 (Jaeger, C151/02) y 1-12-2005 (Dellas y otros, C14/04) -, que es suficiente con la concurrencia de los requisitos de presencia y disponibilidad, de modo que los servicios de guardia que realiza el trabajador en régimen de presencia física en el centro de trabajo deben considerarse tiempo de trabajo en su totalidad en el sentido de la Directiva, resultando indiferente la intensidad del trabajo desarrollado por el trabajador o el rendimiento de éste, careciendo de relevancia el dato de que los servicios de guardia comporten periodos de inactividad laboral. Lo importante es la presencia del trabajador en su puesto (con las matizaciones que introduce en el asunto Matzak, apartado 59, al afirmar: "que el factor determinante para la calificación de "tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva 2003/88, es el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. Y en la STJUE de 9 de marzo de 2021 señala el Tribunal Europeo: "36 El Tribunal de Justicia ha declarado que, durante un período de guardia de tales características, el trabajador, que ha de permanecer en su lugar de trabajo a disposición inmediata del empresario, debe permanecer alejado de su entorno social y familiar y goza de poca libertad para administrar el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales. En consecuencia, todo ese período debe calificarse de "tiempo de trabajo" en sentido de la Directiva 2003/88, independientemente de las prestaciones laborales realmente efectuadas por el trabajador durante ese período (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C- 151/02, EU:C:2003:437, apartado 65; de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01,

EU:C:2004:584, apartado 93, y de 1 de diciembre de 2005, Dellas y otros, C-14/04, EU:C:2005:728, apartados 46 y 58)". Entienden los demandantes que, según esta regulación europea, en el caso que nos ocupa los llamados tiempos de presencia, en que los trabajadores deben permanecer en la base, en espera de prestar servicios, y sin poder realizar ningún otro tipo de actividad personal, deben computarse como horas de trabajo efectivo, y por lo tanto ser abonadas como horas extraordinarias si exceden de la jornada anual prevista en Convenio. Una primera diferencia se advierte entre estos supuestos resueltos por el Tribunal europeo y el que nos ocupa: en aquellos casos las guardias localizadas no eran remuneradas y sólo si los trabajadores tenían una intervención laboral se les abonaba como tiempo de trabajo. En nuestro caso, como luego veremos, las llamadas horas de presencia sí son remuneradas. Por otra parte, dice la sentencia del TJUE de 9 de marzo de 2021: "por consiguiente, el modo de retribución de los trabajadores por los períodos de guardia no se rige por la Directiva 2003/88, sino por las disposiciones pertinentes del Derecho nacional. En consecuencia, dicha Directiva no se opone a la aplicación de una normativa de un Estado miembro, de un convenio colectivo o de una decisión de un empresario que, a efectos de la retribución de un servicio de guardia, trate de forma distinta los períodos durante los cuales se efectúan realmente prestaciones de trabajo y aquellos durante los cuales no se lleva a cabo ningún trabajo efectivo, aun cuando dichos períodos deban considerarse, en su totalidad, "tiempo de trabajo" a efectos de la aplicación de dicha Directiva [énfasis añadido] [sentencia dictada en el día de hoy, Radiotelevizija Slovenija (Período de disponibilidad no presencial en un lugar remoto), C-344/19 , apartado 58 y jurisprudencia citada]. Del mismo modo, la Directiva 2003/88 no se opone a aquellas normativas, convenios colectivos o decisiones del empresario que, en lo que concierne a los períodos de guardia que deberían considerarse totalmente excluidos del concepto de "tiempo de trabajo" a efectos de la aplicación de dicha Directiva, prevén, no obstante, que se abone al trabajador afectado una cantidad destinada a compensar los inconvenientes que le causen dichos períodos de guardia en la administración de su tiempo y de sus intereses privados [sentencia dictada en el día de hoy, Radiotelevizija Slovenija (Período de disponibilidad no presencial en un lugar remoto), C-344/19 , apartado 59]". Por lo tanto vemos claro que la propia sentencia señala que no se opone a la Directiva 2003/88 que la legislación nacional o un convenio colectivo a efectos de la retribución de un servicio de guardia, trate de forma distinta los períodos durante los cuales se efectúan realmente prestaciones de trabajo y aquellos durante los cuales no se lleva a cabo ningún trabajo efectivo, aun cuando dichos períodos deban considerarse, en su totalidad, "tiempo de trabajo" a efectos de la aplicación de dicha Directiva. Y es que el tiempo de trabajo es un concepto más amplio, que engloba tanto el trabajo efectivo como el tiempo de presencia previsto en el Convenio colectivo estatal como en el autonómico. Por lo expuesto el Convenio colectivo de aplicación no se opone a la citada Directiva.

CUARTO.- Existe una Directiva específica, que es la Directiva 2002/15/CE, de 11 de marzo, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera. La trasposición al derecho español de dicha Directiva se llevó a cabo por el Real Decreto 902/2007, de 6 de julio, por el que se modifica el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en lo relativo al tiempo de trabajo de trabajadores

que realizan actividades móviles de transporte por carretera. Y este Real Decreto 902/2007 dice en su Exposición de Motivos que " La Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, incluye en su ámbito de aplicación al sector de transportes por carretera. No obstante dicha inclusión, prevalecen sobre las de esta directiva las normas específicas establecidas en el Reglamento (CE) número 561/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) n.º 3821/85/CEE y (CE) n.º 2135/98/CE del Consejo y se deroga el Reglamento 3820/85/CEE del Consejo, así como en la Directiva 2002/15/CE, de 11 de marzo, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera". Y dice asimismo tal Exposición de Motivos que "La nueva redacción del artículo 10 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, viene a incorporar a nuestro régimen legal del tiempo de trabajo en el sector del transporte por carretera como tiempo de trabajo efectivo o tiempo de presencia, según los casos, los períodos que se definen en la Directiva 2002/15/CE, así como las condiciones concretas para ser considerados como tiempo de trabajo efectivo o como tiempo de presencia". (...)

A la vista de esta regulación se distingue entre tiempo de trabajo efectivo, tiempo de presencia y tiempo de descanso, mientras que la Directiva europea 2003/88 sólo distingue entre tiempo de trabajo y tiempo de descanso. Pero no olvidemos que el propio artículo 2 de la citada Directiva remite a las "legislaciones y/o prácticas nacionales" en cuanto a la definición del tiempo de trabajo. Y que la misma sentencia del TJUE de 9 de marzo de 2021 señala que no se opone a la citada Directiva que la legislación nacional o convenio colectivo establezca una distinción, y trate de forma distinta los períodos durante los cuales se efectúan realmente prestaciones de trabajo y aquellos durante los cuales no se lleva a cabo ningún trabajo efectivo, aun cuando dichos períodos deban considerarse, en su totalidad, "tiempo de trabajo" a efectos de la aplicación de dicha Directiva."

El art. 8 del RD 1591/1965 dispone que:

"Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35.

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias."

El art. 9, sobre descanso entre jornadas y semanal, regula que:

"Salvo disposiciones específicas aplicables de conformidad con lo dispuesto en las subsecciones correspondientes de esta sección, se deberá respetar en todo caso un descanso mínimo entre jornadas de diez horas, pudiéndose compensar las diferencias hasta las doce horas establecidas con carácter general, así como computar el descanso semanal de día y medio, en períodos de hasta cuatro semanas.

Por último, el artículo 10, sobre tiempo de trabajo en los transportes por carretera preceptúa que:

"1. Serán de aplicación en el transporte por carretera las disposiciones comunes contenidas en el artículo 8 de este real decreto, con las particularidades que se contemplan en este artículo y en los siguientes.

2. Las disposiciones del artículo 8 sobre tiempos de trabajo efectivo y de presencia serán de aplicación en el transporte por carretera a los trabajadores móviles, entendiendo por éstos a cualquier

2.

trabajador que forma parte del personal que se desplaza y que está al servicio de una empresa que efectúa servicios de transporte.

A tal efecto, serán trabajadores móviles en el transporte por carretera los conductores, ayudantes, cobradores y demás personal auxiliar de viaje en el vehículo que realice trabajos en relación con el mismo, sus pasajeros o su carga, tanto en las empresas del sector de transporte por carretera, ya sean urbanos o interurbanos y de viajeros o mercancías, como en las integradas en otros sectores que realicen tales actividades de transporte o alguna de las auxiliares anteriormente citadas.

3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.

4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:

a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración. A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

a)

d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo.

5. Los períodos de tiempo de presencia indicados en el apartado 4 de este artículo se computarán para determinar el límite de horas semanales que se establece en el artículo 8.3. Exclusivamente mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal podrán pactarse, para los supuestos previstos en las letras a), b), y d) del apartado 4, a efectos del citado límite de horas semanales, distintos criterios de cómputo de los referidos períodos de tiempo de presencia.

En todo caso y sin perjuicio de lo anterior, el período de un mes que se toma como referencia en el indicado artículo 8.3, podrá ampliarse hasta un máximo de dos meses mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, siempre que dicha ampliación se fundamente en la existencia de razones objetivas o técnicas o de organización del trabajo, tales como el carácter internacional de los servicios de transporte.

6. Los trabajadores móviles deberán ser informados por los empresarios de la normativa legal, reglamentaria o convencional, de los posibles acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, así como de las demás reglas aplicables en la empresa que afecten a la regulación de su tiempo de trabajo. A tal efecto, deberán tener a disposición de los mismos un ejemplar de la indicada regulación."

Por su parte, la normativa del Convenio provincial de transporte de mercancías de la provincia de Castellón vigente en el periodo litigioso disponía en su art. 18:

"La jornada laboral será de 40 horas semanales de trabajo, estando en su aplicación a lo dispuesto en el Real Decreto 1561/1995 y Real Decreto 902/2007 sobre Jornadas Especiales de Trabajo.

La jornada ordinaria, de trabajo efectivo, no podrá exceder de 10 horas diarias, según las necesidades organizativas de la empresa respetando siempre los descansos entre jornada y jornada y el descanso semanal No obstante a ello, en los servicios de movimiento y demás actividades directamente vinculadas a la salida y llegada de vehículos, que por su propia naturaleza se extiende de forma discontinua a lo largo de un período de tiempo superior a doce horas al día, el descanso entre jornada podrá ser de nueve horas, siempre que el trabajador pueda disfrutar durante la jornada de un descanso mínimo interrumpido de 5 horas.

Tendrán la consideración de horas efectivas de trabajo, las de conducción para los conductores y de presencia, aquellas que sin conducir, estén a disposición de la empresa, todas las horas de presencia, que sumadas a las efectivas, superen la jornada semanal, se abonarán como horas ordinarias y no tienen el concepto de horas extraordinarias.

En el supuesto de la ejecución de horas extraordinarias, éstas podrán ser, programadas de común acuerdo entre la empresa y el trabajador interesado o abonadas con un incremento del 10% de la hora ordinaria o compensadas en descanso, dentro de los 6 meses siguientes a su realización.

Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal de día y medio, interrumpido que se procurará coincidir con el fin de semana. Cuando excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente la empresa vendrá obligada a compensar al trabajador, en la forma que se pacte entre las partes de mutuo acuerdo.

El descanso, salvo el compensado económicamente, se podrá computar en su disfrute de forma semestral, y se informará a los representantes legales de los trabajadores, de forma periódica, de estas compensaciones semestrales.

La duración del tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores móviles no podrá superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo semestral.".

Por último, el II Acuerdo general regula al efecto que:

"Art. 27.1 La jornada ordinaria máxima será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo, de promedio en cómputo anual, distribuida de forma irregular, de acuerdo con los criterios rectores de la misma que se fijen en los convenios colectivos o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. No obstante lo anterior, por convenio colectivo podrá fijarse distinta duración a la jornada de trabajo efectivo.

Con carácter general, la jornada ordinaria no puede exceder de diez horas diarias de trabajo efectivo; por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores podrá fijarse en función de las características de la empresa límite superior o inferior a la jornada ordinaria diaria de trabajo siempre que se respeten -salvo en los supuestos de fuerza mayor o para prevenir o reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes- los descansos diario y semanal previstos en este Acuerdo general, en convenio colectivo o en normas legales o reglamentarias de obligada observancia.

Se respetarán las jornadas de trabajo efectivo inferiores que a la entrada en vigor de este Acuerdo general existan en virtud de convenios colectivos, pactos, contratos individuales o por mera concesión de las empresas.

27.2 En los servicios de movimiento y demás actividades directamente vinculadas a la salida y llegada de vehículos, que por su propia naturaleza se extienden de forma discontinua a lo largo de un período de tiempo superior a doce horas al día, el descanso entre jornadas podrá ser de nueve horas siempre que el trabajador pueda disfrutar durante la jornada de un descanso mínimo ininterrumpido de cinco horas. Cuando se haga uso de esta previsión del Real Decreto 1561/1995, el trabajador

27.2

tendrá derecho a percibir el complemento de puesto de trabajo que al efecto se pacte en convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la representación de la empresa y la de los trabajadores.

27.3 Dada la peculiaridad de las actividades de logística, vinculadas directamente a las determinaciones del cliente, que exige una permanente actividad de las empresas, los criterios rectores que se fijen en los convenios colectivos o, en su defecto, por acuerdo entre las empresas y los representantes de sus trabajadores, deberán posibilitar el establecimiento de jornadas, turnos y horarios del personal que permitan la correcta prestación del servicio, sin perjuicio de las correspondientes compensaciones y/o derechos a retribución que procedan o se pacten, en su caso."

El artículo 28, sobre jornada de trabajo de los trabajadores móviles, estipula que:

"28.1 Sin perjuicio de las disposiciones generales sobre la materia, la jornada de trabajo de los trabajadores móviles del sector se ajustará a lo dispuesto en el Reglamento (CE) 561/2006, de 15 de marzo, y en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, modificado por Real Decreto 1635/2011, de 14 de noviembre. Para el supuesto de que la redacción del citado Real Decreto 1561/1995experimente alguna modificación en el futuro, ambas partes se comprometen a renegociar de nuevo si fuera necesario el presente artículo; a tales efectos se faculta expresamente a la Comisión Paritaria de este II Acuerdo general, de conformidad con lo previsto en el artículo 7.5 del mismo, para proceder, en su caso, a la renegociación de este artículo y de todos aquellos que resulten directamente afectados por la modificación del Real Decreto 1561/1995, constituyendo lo que en el seno de la misma se acuerde una novación del presente II Acuerdo General, que deberá remitirse a la autoridad laboral para su registro, depósito y publicación en el

"Boletín Oficial del Estado". La Comisión Paritaria se constituirá, siempre que así proceda, conforme a la exigencia prevista en el artículo 85.3 h) 2.º del Estatuto de los Trabajadores.

28.2 En el supuesto de que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito territorial inferior o en los convenios o acuerdos colectivos de empresa, se adopten acuerdos específicos sobre la jornada de trabajo de los trabajadores móviles, prevalecerá lo dispuesto en éstos sobre lo previsto en el presente artículo. Los convenios y acuerdos citados podrán establecer contrapartidas salariales específicas, fijadas según criterios objetivos, como retribución de posibles prolongaciones de la jornada ordinaria y/o de la realización de horas de presencia.

28.3 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8 a 12 del Real Decreto 1561/1995, para el cómputo de la jornada de actividad de los trabajadores móviles se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, cuyo régimen será el previsto en los citados artículos, con las siguientes particularidades:

a) Sin perjuicio del respeto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo efectivo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y a los períodos mínimos de descanso diario y

a)

semanal, la duración del tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores móviles no podrá superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo semestral, sin que pueda exceder en ningún caso de las sesenta horas semanales. Igualmente se acuerda que, dadas las características objetivas, técnicas y/o de organización del trabajo que concurren inexcusablemente en esta actividad, tales como el carácter estacional o internacional de los servicios, el período de referencia establecido en el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 para el cómputo del límite máximo de veinte hora semanales de las horas de presencia, será de dos meses.

b) La hora de presencia se compensará con tiempo de descanso retribuido equivalente o se abonará como mínimo al precio de la hora ordinaria.

c) No podrá dejar de retribuirse o compensarse ninguna hora de trabajo o presencia, ni retribuirse doblemente un mismo periodo temporal por dos o más conceptos. La suma y distribución de los diferentes tiempos no reducirá los descansos mínimos establecidos por la normativa vigente.

d) A efectos de lo dispuesto en el número 3 y en la letra c) del número 4 del artículo 10 del Real Decreto 1561/1995, se entenderá en todo caso que el trabajador conoce de antemano la duración previsible de los períodos de espera para carga y descarga cuando el servicio de transporte que esté efectuando lo sea para un cargador y/o consignatario para el que haya realizado algún otro servicio en las mismas instalaciones.

e) Salvo que se trate de pausas o de tiempo de descanso, los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en trasbordador o tren tendrán la consideración de tiempo de presencia, siempre que se conozca de antemano la existencia y duración previsible del viaje. De acuerdo con lo previsto en el artículo 9 del Reglamento (CE) 561/2006, y sin perjuicio del devengo de las dietas que en su caso correspondan, el conductor deberá tener acceso a una cama o litera durante su período de descanso diario, que podrá interrumpirse dos veces como máximo para llevar a cabo otras actividades que no excedan en total de una hora.

f) Salvo que se trate de pausas o de tiempo de descanso, los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular durante los cuales el conductor tenga que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos, tendrán la consideración de tiempo de presencia, si el trabajador conoce de antemano la existencia de estos períodos y su previsible duración, entendiéndose que los conoce cuando se trate de fronteras que haya cruzado en alguna ocasión como consecuencia de la realización de un servicio profesional de transporte, o cuando las prohibiciones de circular hayan sido preestablecidas por la autoridad competente y tenga de ello conocimiento el trabajador. Serán considerados trabajo efectivo los tiempos de dichos períodos en los que el trabajador realice cualquier trabajo o reanude la conducción, cuando así se le haya ordenado.

a)

g) Sin perjuicio de su remuneración o su compensación por tiempos equivalentes de descanso, las horas de presencia realizadas en los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren, y de los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular, computarán como máximo seis horas diarias a efectos del límite máximo establecido en el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 y en la letra a) del presente artículo; las horas de presencia realizadas con ocasión de la conducción en equipo computarán a efectos del citado límite hasta un máximo de cuatro diarias.

h) En el tiempo de trabajo de los trabajadores móviles se incluirán todas las horas trabajadas para uno o más empresarios en el período considerado. A tal efecto la empresa incluida en el ámbito de aplicación de este II Acuerdo general, en el momento de la contratación del trabajador -o, si no lo hubiere hecho ya, en el plazo de un mes desde la entrada en vigor del presente II Acuerdo general para los trabajadores que en tal momento tenga empleados-, solicitará por escrito al trabajador el cómputo de tiempo de trabajo que efectúe o se proponga efectuar para otros empresarios, teniendo el trabajador que facilitar estos datos por escrito.

El trabajador no podrá prestar trabajo alguno para otros empresarios sin que previamente comunique por escrito tal propósito a su empresa, para evitar así que ésta pueda verse involucrada, sin tener conocimiento de ello, en posibles excesos de horas de trabajo o de presencia. En todo caso, al aceptar el trabajador la realización de trabajos para otro empresario, habrá de tener en cuenta su obligación ineludible de realizar el trabajo pactado con su empresa.

28.4 La aplicación tanto de la modificación del Real Decreto 1561/1995 operada por el Real Decreto 902/2007, como del presente artículo no podrá dar lugar a que un trabajador perciba, por igual trabajo, menores percepciones que las que actualmente estuviera recibiendo por todos los conceptos, en su conjunto y cómputo anual; correlativamente, las percepciones resultantes de la aplicación de estas normas serán objeto de compensación con las condiciones de todo orden que estén disfrutando actualmente los trabajadores, hasta donde éstas últimas alcancen.

28.5 Ajustándose a la realidad productiva y en fomento de la seguridad, se establece lo siguiente:

a) Los trabajadores móviles que realicen servicios de transporte nacionales tendrán derecho a disfrutar en su domicilio al menos siete de cada doce descansos semanales.

b) Los trabajadores móviles que realicen servicios de transporte internacional tendrán derecho a disfrutar en su domicilio al menos cinco de cada doce descansos semanales.

c) Al menos, la mitad de los descansos semanales en domicilio que se realicen a lo largo del año, según lo previsto en los dos apartados anteriores, serán descansos no reducidos.

a)

d) En el supuesto de realización de ambos tipos de servicio, el criterio a aplicar será el establecido para el tipo de transporte (nacional o internacional) que mayor número de jornadas suponga al trabajador en el período de doce semanas a computar.

e) Si las necesidades del servicio impiden el cumplimiento de los mínimos antes establecidos, por cada descanso semanal en domicilio que no pueda realizarse en el del trabajador, éste devengará el derecho a un día laborable de permiso retribuido, cuyo disfrute se adicionará a las vacaciones anuales o a un descanso semanal en su domicilio en el siguiente mes natural, a elección de la empresa.

f) Siempre que las necesidades organizativas de las empresas lo permitan, se procurará que el mayor número posible de descansos semanales cuyo disfrute se realice en el domicilio del trabajador coincidan con el fin de semana, entendiéndose que se da esta circunstancia cuando el descanso comprenda total o parcialmente el sábado o el domingo. Excepto para los servicios de transporte frigorífico en campaña, se establece que uno al menos de los descansos semanales realizados en el domicilio del trabajador en cada período de doce semanas consecutivas, habrá de coincidir con el fin de semana.

g) Se procurará que la recuperación de los descansos semanales reducidos se haga, al menos en el veinticinco por ciento de las ocasiones, coincidiendo con otro descanso semanal no reducido y en el domicilio del trabajador.

h) En esta materia se respetarán las regulaciones o prácticas más beneficiosas que vengan aplicándose en las empresas.

El art. 29, sobre horas extraordinarias, establece que:

"Tendrán la consideración de horas extraordinarias las horas de trabajo que excedan de la jornada ordinaria, diaria o semanal, fijada en este II Acuerdo general, convenios colectivos o acuerdos de empresa, computada en los términos que en cada caso se establezca. A efectos del límite máximo de horas extraordinarias no se computarán las que se compensen por tiempos de descanso equivalentes dentro de los cuatro meses siguientes a su realización; estos descansos compensatorios serán programados de común acuerdo por empresa y trabajador interesado, preferiblemente para los momentos de menor actividad de la empresa y procurando que se disfruten de manera consecutiva al descanso semanal.

El ofrecimiento de horas extraordinarias compete a la empresa y su aceptación, con carácter general o para cada caso concreto, será voluntaria para los trabajadores.

Dada la naturaleza de la actividad que las empresas afectadas por este Acuerdo General realizan, los trabajadores se obligan, no obstante lo expresado en el párrafo anterior, a realizar las horas

extraordinarias necesarias para finalizar los trabajos de conducción, entrega o reparto y recogida, mudanza, preparación de vehículos y la documentación de los mismos que estén iniciados antes de finalizar la jornada ordinaria de trabajo, con el límite máximo legalmente establecido.

La empresa informará, como legalmente proceda, del número de horas extraordinarias realizadas.

La sentencia recurrida, atendidas las normas comunitarias, legales y convencionales aplicables al caso, se pronuncia sobre el exceso de horas de disponibilidad denunciadas por el actor y, atendido a su control mensual de actividad en el periodo interesado, la Juzgadora a quo entiende que trabajaba una media de 42,14 horas semanales lo que, prorrateado entre 5 días, supone unas 8:42 h diarias, computando los días libres y los días de descanso compensatorio, de las cuales 5 eran de conducción y cuatro de trabajo efectivo. Por ello entiende que ninguna hora de disponibilidad se generaba y desestima dicha pretensión. Para alterar esa conclusión, basada en los datos fácticos que se acogieron como probados, el actor habría debido introducir un diferente relato de hechos acreditados. Por tanto, faltando esa apoyatura fáctica para que el Tribunal pueda pronunciarse sobre el carácter de los tiempos en cuestión, el primer submotivo de la causa 4ª de censura jurídica debe ser rechazada.

OCTAVO.- Como segundo submotivo, el recurrente entiende que la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho séptimo, yerra al desestimar su pretensión en cuanto al exceso de horas de presencia, porque no lo considera acreditado ya que los datos que se desglosan en el apartado 3.5 de la demanda no se corresponden con los datos que arroja el tacógrafo. El actor insiste en reconfigurar el relato fáctico por una vía inadecuada para ello, partiendo en sus argumentos jurídicos de datos que no se han incorporado al mismo por la vía del artículo 193.b) LRJS y que no pueden ser valorados a los fines pretendidos por el mismo, ya que ello constituye hoy una indebida petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, que rechaza la jurisprudencia (por todas, las SSTS de 12-5- 2017, rec. 210/2015; 23-11-2016, rec. 94/2016; 16-12-2016, rec. 65/2016). El recurso parece basado en las reglas de la apelación civil, porque prescinde de lo exigido en el art.193 LRJS, con sus requisitos estrictos para este recurso extraordinario de suplicación, pretendiendo que el Tribunal realice una nueva y completa valoración de su prueba, lo que no resulta posible.

Por todo ello, y no evidenciándose por la parte recurrente, a la luz de los hechos que se declaran probados, ninguna de las infracciones normativas denunciadas, procede la desestimación del recurso.

NOVENO.- De conformidad con el art. 235.1 LRJS, no procede emitir pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,