Sentencia Social 1756/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 801/2024 de 12 de junio del 2024

PRIMERO.- Impugna la representación de D. Clemente la sentencia de instancia que desestimó la solicitud de extinción indemnizada de su contrato, con alegación de vulneración de derechos fundamentales, y solicitud de una indemnización adicional de 100.000 euros por daños y perjuicios.

El señor Clemente solicitaba en su demanda la extinción de su contrato alegando, en síntesis, que la empresa procedió a modificar sustancialmente sus condiciones de trabajo, y que ello obedeció a una represalia por la demanda por el mismo presentada en solicitud de reconocimiento de la categoría de Jefe de Máquinas con vulneración de su derecho a la indemnidad .

La Magistrada << a quo >> desestima la demanda al no considerar acreditados los incumplimientos denunciados ni la existencia de vulneración de derecho fundamental alguno.

Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación el Letrado del señor Clemente que, en su extenso escrito de formalización de recurso, formula ocho

motivos con amparo en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y tres motivos más al amparo del apartado c) del mismo precepto .

El recurso ha sido impugnado por la representación de la empresa TRASMED GLE SL que solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO .- En los motivos numerados del primero al octavo, con amparo en la letra b) del artículo 193 de la LRJS, solicita la parte actora la revisión y modificación de los siguientes hechos probados en la forma que se indica :

Motivo primero : Hecho probado cuarto en el que se hace constar que a la fecha de su subrogación el señor Clemente estaba enrolado en el buque DIRECCION000 como Jefe de Máquinas y que posteriormente se enroló en distintos buques como jefe de máquinas, indicando las fechas en que lo fue y los periodos de prestación de servicios, a fin de que quede redactado como sigue :

" El demandante y la empresa demandada, al momento de la subrogación, suscribieron un contrato de trabajo para prestar sus servicios como Jefe de Máquinas .

Desde su primer embarque con la demandada no ocupó puesto distinto al de Jefe de Máquinas en todas y cada una de las campañas de embarque que se indican a continuación, cumpliendo los periodos establecidos en el Convenio Colectivo; a partir de la fecha en que se celebra el acto de conciliación sobre la reclamación del actor en materia de clasificación profesional , su primer embarque , 26/06/2023 es en puesto distinto al de Jefe de Máquinas , retribuyéndole como primer oficial y también en la siguiente campaña iniciada el 7/10/2023.

Al tiempo de la subrogación el actor estaba enrolado en el buque DIRECCION000 como Jefe de Máquinas hasta 24/07/2021 .

En fecha 26/09/21 se enroló en el buque DIRECCION001 como Jefe de Máquinas hasta 4/10/2021.

En fecha 4/10/21 se enroló en el buque DIRECCION000 como Jefe de Máquinas hasta 27/11/2021 . Este buque fue vendido por la empresa sin subrogación del personal adscrito en marzo 2.022 ( doc nº 17 de la demandada).

En fecha 24/01/22 se enroló en el buque DIRECCION002 como Jefe de Máquinas

( comisión de servicios ) hasta el 30/01/2022 .

En fecha 31/01/2022 se enroló en el buque DIRECCION003 hasta 7/03/2022 como jefe de máquinas enrolándose de nuevo en dicho buque desde 11/03/2022 a 4/04/2022 , de 15/05/2022 a 8/07/2022 y 29/08/2022 a 20/09/2022 .

En las campañas de embarque indicadas se desembarcó siempre por vacaciones, excepto en la que finaliza el 20/09/2022 cuyo motivo es visita médica ".

Alega en apoyo de su pretensión los documentos consistentes en contrato de trabajo y las nóminas y sostiene que la modificación es relevante para acreditar que prestó servicios como Jefe de Máquinas en cuatro buques distintos, y señala que existe un error en la fecha de inicio de la última campaña que fue el 29/08/22 y no como por error se hace constar el 8/07/22, y que esto se desprende de los recibos de nómina.

Motivo segundo : hecho probado quinto en el que se refiere la existencia de distintos incidentes durante el desempeño de sus funciones como Jefe de Máquinas en el Buque DIRECCION003 que suscitaron en el Director Técnico y en la empresa preocupación al considerar que no tenía condiciones para ser jefe de máquinas. Se hace constar , asimismo , que por motivos de seguridad en julio de 2022 se decidió embarcar un segundo Jefe de Máquinas de apoyo y que en fechas 7/07/22 y 8/09/22 se emitieron evaluaciones presentando como resultado la no adecuación del perfil al puesto.

Solicita que el hecho se sustituye por otro con el siguiente contenido : "La empresa alega que no embarcar al actor como Jefe de Máquinas se debe a unos incidentes producidos en el buque DIRECCION003 .

No consta que se diese traslado alguno al demandante por lo que no pudo ejercer su derecho de defensa .

Aporta la empresa un informe de 7/07/2022 manifestando en el acto del juicio que el demandante está incapacitado para ejercer como Jefe de máquinas y , sin embargo , se embarca el 29/08/2022 desempeñando tal categoría profesional.

La empresa aporta un informe fechado a 8 de septiembre de 2.022, que basa en hechos que ocurrieron al día siguiente ".

Alega la parte actora que la Juzgadora incurre en error al hablar de la <> sin que haya prueba documental ni testifical que acredite este hecho, procediendo a continuación a reproducir parcialmente las declaraciones de distintos testigos

en la vista del juicio oral, para realizar su propia valoración de la prueba y discrepar de las conclusiones alcanzadas por la juez de instancia .

Motivo tercero - Hecho probado octavo donde consta que tras el alta médica la empresa decidió embarcarlo como primer oficial de máquinas en training en el buque DIRECCION004, buque que incorporaba una serie de mejoras técnicas o innovaciones para que conociera el sistema de innovación y adquiriera formación de apoyo; que la empresa ordenó su embarque el 26/03/2023 como primer oficial de máquinas y así lo hizo constar en la libreta de enroles ; que por error de la persona que hizo el registro se le inscribió en la libreta del tripulante como oficial de máquinas emitiéndose certificado en tal sentido, y que puesto de manifiesto el error por el actor el capitán lo subsanó rectificando la libreta y emitiendo certificación de enrole con tal categoría .

Propone el siguiente texto alternativo: " Tras el alta médica , la empresa embarca, por primera vez después de la interposición de la demanda en materia de clasificación profesional , el 26/06/2023 al actor como tercer oficial de máquinas . El 10 de julio de 2023 se notifica a la empresa la citación para el acto de conciliación de la papeleta presentada por el actor iniciadora del procedimiento que se resuelve en los presentes autos . El 11 de julio de 2023 la empresa ordena al Capitán de Buque DIRECCION004 que proceda a modificar la categoría profesional del Sr Clemente de Tercer Oficial de Máquinas a Primer Oficial de Máquinas y así lo hace el Capitán procediendo a borrar con típex la anotación de Tercer Oficial en la libreta de navegación del actor y del buque ".

Se remite el actor en apoyo de su solicitud a una profusa y variada documentación de la que extrae sus conclusiones y de las declaraciones del Capitán durante la vista del juicio .

Motivo cuarto - hecho probado noveno en el que , sintéticamente expuesto , se hace constar que tras le embarque de 26/06/2023 fue objeto de entrenamiento o training, y que estuvo dos semanas bajo supervisión del Jefe de Máquinas que emitió informe negativo sobre su actitud y capacidad técnica .

Propone que quede redactado en los siguientes términos : " Tras el embarque de 26- 6-2023 el actor fue objeto de entrenamiento o training a partir del 25-7-2023 , como primer oficial de máquinas ; en ningún momento se le ha facilitado u ofrecido formación o reciclaje profesional para el desempeño del puesto de Jefe de Máquinas , que venía ocupando de manera continuada desde el 22/12/2017 hasta el 25/06/2023 .

La empresa dirige un correo electrónico el 23/08/2023 , cuando ya estaba embarcado

el demandante , a D. Guillermo ( Jefe de Máquinas del buque DIRECCION004 ) , pidiéndole que emita un informe para el expediente de la empresa apuntando criterios a seguir y ofreciéndose para ayudarle a redactarlo , así como rogarle máxima discreción .

El informe , basado en las 2 semanas que coincidieron a bordo y cuyo contenido no aporta dato alguno que sustente la conclusión de que no sirve para ejercer de primer oficial de máquinas, no fue puesto en conocimiento del demandante y , tampoco , consta ninguna amonestación sobre el trabajo desempeñado .

Es práctica de la empresa que los jefe de máquina realicen informes sobre los tripulantes que no superan el periodo de prueba ".

Como en los anteriores motivos de recurso hace una extensa remisión a la prueba documental aportada y a las declaraciones de los testigos y realiza su propia valoración de la prueba .

Motivo quinto : hecho probado undécimo en el que se hace constar que la empresa reconoció en el procedimiento judicial en el Juzgado de lo Social nº 18 de Valencia que la categoría del actor era la de Jefe de Máquinas para que se haga constar que no fue conciliación sino allanamiento , con remisión al documento nº 16 de la parte actora.

Motivo sexto : hecho probado duodécimo en el que consta que a partir de 25/10/23 embarcó como uno de los dos Jefes de Máquinas en el buque DIRECCION004 ...<< si bien las funciones efectivas o la mayor parte de ellas se realizaban por el jefe de máquinas

>> a fin de que quede redactado como sigue " El actor embarca el 7/10/2023 de primer oficial

<< training>> estando embarcado otro primer oficial de máquinas que realizaba las funciones de esta categoría , el día 25/01/2023 modifican para enrolarle como Jefe en << training >> y las funciones efectivas se realizaban por el otro jefe de máquinas que estaba embarcado en esa fecha . Y el 10/11/2023 embarca un nuevo jefe de máquinas , en relevo del anterior , que hace las funciones de tal , continuando a bordo el demandante ".

Tras una extensa remisión a la documental y testifical practicada en la vista, alega que la modificación es relevante para acreditar que en la práctica no hay duplicidad en el cargo sino solo un tripulante con mando en la jefatura de máquinas.

Motivo séptimo- hecho probado décimo en el que se trascribe en parte el Informe de la Inspección de Trabajo y que se remite al mismo, a fin de que se suprima y se sustituya

por el siguiente texto : " En los autos 105/23 del Juzgado de lo Social nº 18 de Valencia se recabó Informe de la Inspección de Trabajo que lo emitió en fecha 18-10.23 y se da por reproducido , dada su extensión , debiendo destacarse las << conclusiones del mismo >> que vienen a decir que la empresa no ha facilitado u ofrecido al trabajador formación o reciclaje profesional para el desempeño del puesto de Jefe de Máquinas que venía ocupando de manera continuada desde el 22/12/2017 hasta el 25/06/2023 ".

Motivo octavo - hecho probado primero a fin de que se haga constar que la antigüedad del trabajador es de 19/02/201 sustituyendo la mención que en el mismo se contiene de << con antigüedad reconocida de 29/09/2005 >>.

Con remisión a distinta documentación y a las previsiones del Convenio Colectivo .

TERCERO .- Con carácter previo a entrar a conocer de los motivos del escrito de formalización del recurso dirigidos a la revisión fáctica conviene recordar que- como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010),

23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)".

Sentado lo que antecede y para determinar si proceden o no las modificaciones instadas indicar que es doctrina establecida por los tribunales como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de

naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, que para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Y en concreto respecto a la prueba documental se ha venido a exponer que, como señala en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998).

Y en todo caso, como se argumenta en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016) recogiendo una doctrina tradicional, para que la modificación de los hechos que la sentencia declara probados pueda prosperar, es necesario que el error sea trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( STS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013). Ello no obstante en la STS de 20 de junio de 2018 /rec.168/2017) se señala que: "esta última exigencia (en referencia a la necesidad de que la revisión debe tener trascendencia en el fallo de la sentencia) ha sido matizada en tiempo recientes, en el sentido de que igualmente haya de admitirse la viabilidad de aquellas modificaciones que -cumplido el requisito de adecuado soporte documental- aún sin incidir en el fallo, de todas formas clarifiquen la argumentación y consientan una mejor justificación del fallo, en tanto que refuerzan o facilitan la exposición de la "ratio decidendi", o bien sirvan de soporte al razonamiento recurrente, o en último término subsanen la ausencia de un dato que si bien no es imprescindible para resolver el tema de fondo, en todo caso su constancia ofrece una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio (así, SSTS 26/06/12 -rco 19/11-; 19/12/13 -rco 37/13-; ... SG 23/09/14 -rco 231/13-; 21/10/14 -rco 11/14-; 03/02/16 -rco

31/15-; SG 23/11/16 -rco 94/16-; y SG 710/2017, de 26/09/17 -rco 80/17-).

Cabe añadir a lo expuesto que la prueba testifical es inhábil para producir la

modificación de los hechos declarados probados por la sentencia ( SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07-; y 18/06/13 -rco 108/12.

Partiendo de la doctrina expuesta entraremos a conocer de las modificaciones interesadas debiendo desestimarse las modificaciones propuestas en los motivos primero; segundo, tercero , cuarto, sexto y séptimo y ello por cuanto que la parte recurrente plantea los motivos de recurso como si estuviéramos ante una apelación, con remisión a una extensa prueba documental, que ya ha sido valorada por la Magistrada << a quo >> que en el fundamento de derecho primero especifica las pruebas documentales que ha tenido en cuenta para fijar cada uno de los hechos probados con indicación del número de documento. Se remite la recurrente, asimismo, a la prueba testifical practicada en el acto del juicio , con trascripción parcial de las declaraciones de los testigos siendo que ,como ya hemos hecho constar, es medio inhábil a los efectos del recurso de suplicación. Lo que la parte pretende, en definitiva, es sustituir la versión judicial de los hechos por la propia más acorde a sus intereses, sin acreditar la existencia de error ni que la valoración fuera arbitraria, lo que no tiene cabida en el limitado ámbito del recurso de suplicación .

No ha lugar tampoco la modificación interesada en el motivo quinto referida al hecho probado undécimo pues efectivamente en Acta de conciliación judicial en los autos 105/2023 la empresa reconoció al actor la categoría de Jefe de Máquinas desde el día 20 de julio de

2.017 concluyendo el acto conciliatorio con el resultado de celebrado con avenencia. Debe añadirse a lo expuesto que la recurrente pretende por esta vía la introducción de un concepto jurídico como es el allanamiento, lo que no tiene cabida .

Por último y por lo que se refiere al motivo octavo tampoco ha lugar a acceder a los solicitado al no acreditarse error en la redacción del mismo puesto que la Magistrada Juez hace referencia a << antigüedad reconocida >> , no pudiendo ser sustituido este dato por la antigüedad que la parte recurrente postula y que deberá ser objeto de análisis en su caso , en sede de censura jurídica .

Los motivos dirigidos a la revisión fáctica van a ser , consecuentemente , desestimados.

CUARTO .- En el motivo noveno del escrito de formalización de recurso, que lo es al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia por la recurrente la infracción del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y "doctrina que lo interpreta " afirmando , frente a lo sostenido por la Magistrada <>, que se ha producido un grave incumplimiento empresarial al no respetar el contrato de trabajo del actor degradándole en sus condiciones profesionales, pasando de ser Jefe de Máquinas a ejercer una categoría

inferior, para pasar nuevamente a ser jefe de máquinas, pero sin ejercer tareas y competencias de tal categoría con menoscabo de su dignidad lo que a su entender justifica la resolución del contrato . Este motivo está conectado con el motivo décimo en el que se denuncia como infringido el artículo 56.1 de Estatuto de los Trabajadores, a fin de que se determine la indemnización conforme a una antigüedad del 19/02/2021, por lo que ambos motivos serán analizados conjuntamente .

QUINTO .- El art. 50 del Estatuto de los Trabajadores contempla como causas de extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador las siguientes: a) las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el art. 41 del ET y en menoscabo de la dignidad del trabajador; b) la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado; y c) cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor (...). El Estatuto de los Trabajadores incorpora al contenido de la relación laboral, como derecho básico, el respeto y la consideración debida a la dignidad tanto personal como profesional del trabajador - artículo 4.2 e)-, con el inherente deber para el empleador, lo que conlleva la prohibición de todo trato de hecho o de palabra degradante o humillante, prohibición que se establece con carácter general y fundamental por los artículos 10- 1y 15 de la Constitución, en cuanto constituye presupuesto indispensable para la pacífica convivencia social.

Como razona la Sentencia de esta Sala nº 2.401/18, de 17 de julio las exigencias del precepto para que el trabajador pueda extinguir su contrato por tales causas pueden enunciarse del siguiente modo:

A).- Es preciso que el empresario haya adoptado una decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo, por lo que deben rechazarse como base para la solicitud las simples modificaciones accidentales que conforman manifestaciones del poder de dirección y del ejercicio del " ius variandi" del empresario.

B).- También se exige que la modificación se lleve a cabo sin respetar las previsiones del art. 41 del ET , debiendo aclararse que para que en el proceso de resolución contractual al amparo del art. 50 ET , se considere que una modificación es contraria al artículo 41 del Estatuto no es preciso que se haya declarado así previamente en una sentencia judicial, por lo que podrá pedirse la resolución por esta vía legal sin necesidad de haber impugnado la modificación sustancial por la vía del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción Social, siendo en el proceso relativo a la resolución contractual donde habrá de valorarse si el artículo 41 se ha incumplido en sus aspectos sustanciales o formales.

C).- Por último, es necesario que la modificación redunde en menoscabo de la

dignidad del trabajador que ejercita la acción, lo que es tanto como exigir la concurrencia de un perjuicio especialmente cualificado y grave al exigirse una afectación a la dignidad .

.....

Por menoscabo a la dignidad del trabajador se ha entendido históricamente el atentado contra el respeto debido a su honorabilidad, medida con un criterio social objetivo ( STS 29/01/1988 [RJ 1988, 72]), y se ha apreciado en aquellos casos en los que el trabajador es objeto de un trato discriminatorio o humillante. Así, la dignidad del trabajador equivale al respeto que merece ante sus compañeros y ante sus jefes, como persona y como profesional, no pudiendo ser situado por causa de la modificación en una posición tal que provoque un menoscabo en ese respeto. La dignidad puede ser afectada cuando a un trabajador se le atribuyan unas funciones en un contexto en el cual, a pesar de la licitud y dignidad originarias de las funciones encomendadas, la finalidad buscada o el efecto producido sea, por el contexto en que se produce tal atribución, el de reducir la consideración que ese trabajador puede tener ante sí mismo y ante los demás, de manera que muy por encima de la lógica productiva que el cambio funcional comporte, lo esencial sea la degradación o humillación del trabajador STSJ Castilla-León (Valladolid) de 25/04/2013 (Rc. Nº 667/2013). La dificultad de encontrar sentencias del Tribunal Supremo posteriores a la reforma ha dado lugar a sentencias contradictorias de los diversos TSJ en la valoración de cuándo debe entenderse menoscabada la dignidad. Por ello, hay quienes entienden que la dignidad del trabajador equivale al respeto y consideración que merece ante sus compañeros y ante sus jefes, equivalente a dar a entender que ha caído en desgracia, lo que conlleva en sí misma una situación de degradación efectiva, mientras que otras resoluciones exigen que aparezcan en la práctica la existencia de algún agravio relacionado con la degradación funcional."

Debemos recordar, por último, que ha sido la jurisprudencia la que ha declarado que el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, ha de hacer referencia a una parte esencial de lo pactado, y ha de ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990 y de 8 de febrero de 1993).

Partiendo de la doctrina jurisprudencial expuesta, habrá de atenderse al relato de hechos probados, a cuya modificación no se ha accedido y que vinculan a esta Sala, a fin de determinar si concurren los requisitos expuestos. Con base a estos hechos razona la Magistrada << a quo>> ,que no se aprecian circunstancias de gravedad que justifiquen la

extinción de la relación laboral y razona que <

La Sala comparte los argumentos de la Magistrada << a quo >> pues si bien es cierto que del iter de los hechos probados se desprende que el demandante , que venía ostentando la categoría de Jefe de Máquinas , fue enrolado en un breve periodo con otra categoría inferior a la ostenta, y que le ha sido reconocida además judicialmente por la empresa , dicho cambio por su escasa duración temporal y por las circunstancias que rodearon al mismo, no se considera de entidad suficiente para justificar una medida de tanta trascendencia como es la de extinción de la relación laboral. Así consta acreditado que, con carácter previo a su enrole en el Buque DIRECCION004 el 26 de junio de 2.023, habían ocurrido unos incidentes graves en el periodo en el que estuvo embarcado en el Buque DIRECCION003 que mermaron la confianza del Director Técnico y de la mercantil en la aptitud profesional del señor Clemente y que motivaron que se nombrara una segundo jefe de máquinas de apoyo realizándose ,además , unas evaluaciones con el resultado de no adecuación al perfil del puesto . Tras el alta médica y su embarque en el Ciudad de Barcelona se adoptaron dos tipos de medidas distintas: darle formación ( entrenamiento o training) para que conociera el funcionamiento del buque que incorporaba una serie de mejoras técnicas o innovaciones y , posteriormente , nombrar junto a él a otro Jefe de Máquinas. Esta conducta empresarial , más allá de la percepción del propio trabajador , no resulta lesiva a su dignidad por lo que la sentencia que así lo declara es ajustada a derecho y debe ser confirmada al no haberse producido las infracciones denunciadas .

Expuesto lo que antecede va a ser desestimado , asimismo , el motivo décimo del

escrito de recurso por cuanto que no habiéndose dado lugar a la acción de extinción, y aunque la Sala cuenta con datos suficientes para pronunciarse sobre la antigüedad del trabajador de conformidad con lo previsto en el artículo 202.3 de la LRJS , carece de virtualidad en el presente pleito y podría en su caso condicionar pretensiones futuras .

SEXTO .- En el último de los motivos formulados con amparo en la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se alega por la parte recurrente la infracción del artículo 24 de la CE, en su vertiente de vulneración de derecho a la indemnidad y en relación al artículo 14 del mismo cuerpo legal , al sostener que, frente a lo razonado por la sentencia de instancia, el cambio de categoría del señor Clemente fue una represalia empresarial derivada de la demanda por el mismo planteada frente a la mercantil en solicitud de reconocimiento de la categoría de Jefe de Máquinas y que debió serle reconocida una indemnización por daños morales y materiales que cuantifica en 100.000 euros.

Conforme ha venido siendo declarado reiteradamente por la doctrina jurisprudencial, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada, el trabajador ha de aportar previamente un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( STC 73/1998 [RTC 19983], y las allí citadas).

No es pues suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. A la parte demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado un derecho fundamental, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, vale decir, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997 y 73/1998 ), a lo que se refiere precisamente el artículo 179.3 LRJS , que precisa que en la demanda se deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración del derecho o libertad infringidos, por lo que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de vulneración. En fin, la parte demandante que invoque esta inversión de la carga de la prueba ha de desarrollar una actividad alegatoria suficientemente concreta y precisa de la que resulten indicios de que ha existido discriminación ( STC 266/1993 , fundamento jurídico 3º).

Ahora bien, alcanzado el anterior resultado probatorio por la demandante, sobre la parte demandada recae la carga de poner de manifiesto la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable la decisión ( STC 21/1992 , fundamento jurídico 3º). No se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como

es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993 , fundamento jurídico 2), pero sí debe asumir, en estos supuestos, la carga de probar, sin que resulte suficiente el intentarlo ( STC 114/1989 , fundamento jurídico 6º), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 73/1998 , fundamento jurídico 2º).

Como recoge en su fundamentación jurídica la STA del TS, Sala Cuarta, nº 917/22, de 15 de noviembre ( RCUD 2645.21) en relación a la garantía de indemnidad " El art. 24.1 de la Constitución establece:

"Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".

2.- Los arts. 5.c) y 12.1.a) del Convenio 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo disponen:

"Art. 5. Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes:

(c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes

Art. 12.1. De conformidad con la legislación y la práctica nacionales, todo trabajador cuya relación de trabajo se haya dado por terminada tendrá derecho:

(a) a una indemnización por fin de servicios o a otras prestaciones análogas, cuya cuantía se fijará en función, entre otras cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario, pagaderas directamente por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores; o

(b) a prestaciones del seguro de desempleo, de un régimen de asistencia a los desempleados o de otras formas de seguridad social, tales como las prestaciones de vejez o de invalidez, bajo las condiciones normales a que están sujetas dichas prestaciones; o

(c) a una combinación de tales indemnizaciones o prestaciones."

(a)

3.- La Recomendación 130 de la OIT sobre el examen de reclamaciones estatuye:

"2. Todo trabajador que juzgue tener motivos para presentar una reclamación, y que actúe individualmente o junto con otros trabajadores, debería tener derecho:

(a) a presentar dicha reclamación sin que pueda resultar para el interesado o los interesados ningún perjuicio por el hecho de haberla presentado;

(b) a que se examine su reclamación de conformidad con un procedimiento adecuado." 4.- El art. 17.2, párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores acuerda:

"Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación."

Esta norma solo se aplica a las reclamaciones relativas al derecho a la igualdad y a la prohibición de discriminación. No es aplicable a esta litis.

5.- Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo - incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero , FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre , FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al

reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril , FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."

Esa sentencia examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado.

El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

7.- La sentencia del TC 326/2005, de 12 diciembre , FJ 3, que declaró la vulneración del derecho de libertad sindical, sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero , F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril, F. 2 ; y 171/2005, de 20 de junio , F. 3)."

8.- La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012 , aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados."

CUARTO.- 1.- La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución . Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia.

2.- En la presente litis, el trabajador envió un WhatsApp al empresario con una relación de las horas extraordinarias y posteriormente "expresó su desacuerdo en relación a que no figurara y abonara el exceso de jornada".

Por consiguiente, el actor no anunció ninguna reclamación judicial. Se limitó a manifestar que no estaba de acuerdo con el cómputo de la jornada de trabajo que había hecho el empleador. A diferencia del supuesto enjuiciado en la mentada sentencia del TC 55/2004 , no se trató de una actividad previa que estuviera directamente encaminada al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.

Lo que sucedió es que el día siguiente a la reclamación efectuada en el seno de la empresa el trabajador fue despedido por el empresario, sin que se haya aportado indicio alguno de que dicho despido disciplinario respondiera a una causa real.

Se trataba de un contrato de trabajo de duración determinada. La duración pactada era de tres meses. Cuando el trabajador expresó su reclamación al empresario, fue inmediatamente despedido sin esperar a que transcurriera el breve plazo que quedaba hasta la finalización del contrato temporal (un mes y 24 días).

3.- Las reclamaciones internas de derechos en el seno de la empresa, cuando el empresario no las acepta, pueden agotarse en la propia empresa o bien dar lugar a una posterior reclamación judicial. No toda reclamación interna es seguida de una reclamación judicial.

Por el contrario, con carácter general, las reclamaciones judiciales de derechos están

precedidas de la manifestación por parte del trabajador al empleador de su disconformidad con algún aspecto de la relación laboral.

En la presente litis nos encontramos con un supuesto excepcional, en el que un trabajador con un contrato de duración determinada, que finalizaba un mes y 24 días después, fue despedido el día después de que manifestara su disconformidad con la falta de pago del exceso de jornada, alegándose como causa del despido disciplinario una disminución del rendimiento que no se ha probado. Ese despido, inmediatamente después de la reclamación, imposibilitó que el actor efectuara ninguna reclamación judicial. Dicha imposibilidad es únicamente imputable al empleador.

La calificación del despido debe hacerse sobre la base de los hechos anteriores al mismo. La circunstancia de que, con posterioridad al despido, el trabajador ejercite o no una acción judicial reclamando el exceso de jornada, es irrelevante a estos efectos porque si calificáramos el despido disciplinario teniendo en cuenta esos hechos posteriores al mismo, estaríamos incurriendo en un sesgo retrospectivo que distorsionaría el enjuiciamiento.

La citada sentencia del TC 55/2004 hace hincapié en que "se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente". Es decir, atribuye relevancia jurídica a un hecho posterior al despido (la reclamación judicial) a la hora de calificarlo.

La mentada tesis incentivaría que, cuando se produjera un despido y hubiera una previa reclamación interna de un derecho por parte del trabajador, los trabajadores que pretendieran la calificación de nulidad del despido interpusieran una demanda posterior reclamando ese derecho, a fin de vincularla con la previa reclamación interna, lo que estimularía la interposición de reclamaciones judiciales con la finalidad de conseguir la declaración de nulidad del despido previo y no solamente el reconocimiento del derecho. Por ello, la calificación del despido debe soslayar los hechos posteriores al mismo.

4.- Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución . Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró

la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo.

La tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido".

El motivo , atendida la doctrina expuesta , va a ser desestimado con base a los mismos argumentos que la Magistrada << a quo >> refleja en la sentencia, y que esta Sala comparte, y que le llevan a concluir que, pese a la existencia del indicio consistente en la proximidad temporal entre la presentación de la papeleta de demanda de conciliación ante el SMAC en solicitud de reconocimiento de la categoría de Jefe de Máquinas y el enrole del actor como primer oficial de máquinas en fecha 26/02/2023, , la empresa ha acreditado que su decisión fue totalmente ajena << a cualquier propósito atentatorio a un derecho fundamental>> y que, en concreto, no fue una represalia por la reclamación de reconocimiento de categoría del actor << sino una decisión motivada por la preocupación suscitada por la falta de aptitud demostrada por el trabajador desde principios de 2.022 para ejercer las funciones de Jefe de Máquinas en el buque DIRECCION003 y encaminada a proporcionarle un entrenamiento o práctica que le permitiera adquirir las competencias necesarias>>.

Desestimados lo motivos al no concurrir las infracciones denunciadas la sentencia va a ser confirmada .

SÉPTIMO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2 d) de la Ley 1/1996 , de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita .