Sentencia Social 1821/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2150/2022 de 13 de junio del 2023

PRIMERO.- 1. Se recurre por el letrado designado por don Florentino, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Valencia que desestimó su demanda en la cual reclamaba el reconocimiento de la condición de trabajador indefinido discontinuo de las sociedades demandadas Transformación Agraria, S.A. (en lo sucesivo, TRAGSA) y Sociedad Valenciana de Gestión Integral de Servicios de Emergencia (en lo sucesivo, SGISE) desde 16/06/2009, el cual es impugnado de contrario.

2. El recurso, en cuyo suplico se pide a diferencia de la demanda, que se declare "la relación laboral del actor indefinida no fija de carácter discontinua desde el 16 de mayo de 2020" se sustenta en dos motivos, redactados al amparo respectivo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en lo sucesivo, LRJS), postulando en el primero la inclusión de un nuevo HP en el relato al que no asigna ordinal que diga: "El actor forma parte de las Brigadas de Refuerzo, que según definición establecida en el artículo 22 del VI Convenio Colectivo de la empresa TRAGSA adscrito al Servicio de Brigadas de Emergencias, es todo aquel personal adscrito al Servicio de Brigadas de Emergencias, cuyo período operativo sea inferior a 12 meses a lo largo de cada campaña."

Invoca para ello el artículo 22 del VI Convenio Colectivo del Personal de la Empresa TRAGSA adscrito al Servicio de Brigadas de Emergencias, que regula las brigadas de emergencias y las brigadas de refuerzo, así como en los contratos de trabajo donde expresamente se hace mención a que forma parte de la unidad de refuerzo, añadiendo que se trata de un hecho incontrovertido por cuanto las demandadas no se opusieron a este hecho en su contestación a la demanda.

Obviamente se trata de introducir en el relato un dato que es jurídico pues se trata de un precepto del convenio aplicable a una de las codemandada que por esa naturaleza normativa no tiene correcto encaje entre los hechos probados de la sentencia, careciendo además de relación con lo ahora suplicado que solo concierne a SGISE y no a TRAGSA dado que se pide como al principio hemos indicado atendido el contenido del suplico del recurso que se declare la antigüedad desde que comenzó a prestar servicios en SGISE, que no en TRAGSA, cuyo convenio colectivo regulador es el único aludido, lo que devendría inane al debate. Por tales razones, desestimaremos el motivo. En cualquier caso, la jurisprudencia es mantenida en el sentido de que no es procedente pretender que se incorpore al relato fáctico de la sentencia el texto de un precepto o previsión recogida en una

ley, en un reglamento o en un convenio colectivo, porque "el contenido de tales instrumentos son datos normativos que no exigen para su apreciación su incorporación al relato fáctico" ( SSTS de 27-3-2000, rcud. 2497/1999 y 7 de marzo de 2018, rco.42/2017).

SEGUNDO.- 1.En el segundo motivo que contiene el recurso, destinado a la denuncia jurídica se consideran infringidos los arts. 15.8 y 16 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 23 del Convenio Colectivo del Personal de la Empresa TRAGSA, así como las STS de 17/05/2010 (RCUD 3740/2009 y de 4-11-2010 (RCUD 160/2010) razonando que su contratación temporal sucesiva -por la que entendemos, por pura coherencia, la circunscrita a la nueva petición del recurso- deviene inidónea y encaja en la figura del fijo discontinuo, siendo fraudulenta y debiendo dar lugar a su petición que, insistimos es la ser declarado indefinido no fijo discontinuo desde 16-05-2020.

2. La sentencia de instancia, que analizando exclusivamente lo pedido en la demanda, la desestima, considerando que, respecto de la relación con TRAGSA, se ha producido una solución de continuidad tan grande que rompe por completo la unidad del vínculo y que al respecto de la mantenida con SGISE, considera que es regular, contraviene en orden a esta última, la doctrina jurisprudencial aplicable que analizamos y recogemos para el caso de un trabajador en semejantes condiciones, en la sentencia dictada el 11-12-2018 en nuestro recurso 517/2018, en la que decíamos, aplicándolo a la empresa TRAGSA pero en doctrina igualmente aplicable a lo que sucede luego en SGISE, lo siguiente: "2. Se plantea, una vez más, la necesidad de diferenciar el contrato de trabajo fijo discontinuo de los contratos temporales sucesivos, en concreto del contrato para obra o servicio determinado. Para ello hemos de acudir al actual artículo 16.1 TRET/2015 -que se corresponde con el artículo 15.8 TRET/1995- en el que se señala que el contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter fijo-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas.

Como viene manteniendo nuestra jurisprudencia desde antiguo, existe un contrato fijo de carácter discontinuo "cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad" ( SSTS de 27 de septiembre de 1988, 26 de mayo de 1997, 25 de febrero de 1998, 1 de octubre de 2001 - recurso 233/2000- o 8 de noviembre de 2005 - 3779/2004-).

Los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinado contemplado en el artículo 15.1 ET también han sido examinados reiteradamente por el Tribunal Supremo, señalando que son aplicables tanto para las empresas privadas como para las públicas e

incluso para las propias Administraciones Públicas. Estos requisitos son, en esencia, los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas ( STS de 21 de enero de 2009 -cud 1627/2008- con doctrina seguida por las SSTS de 14 de julio de 2009 -rcud 2811/2008-, 20 de julio de 2017 -rcud. 3442/2015-, 4 de octubre de 2017 -rcud.176/2016- y 20 de febrero de 2018 -rcud.4193/2015-).

3. Pues bien, en el presente caso resulta evidente que estamos en el supuesto contemplado en el artículo 16.1 ET dada la reiteración temporal de las contrataciones para realizar trabajos que se repiten año tras año en la temporada de verano y durante periodos que en la mayoría de los casos superan los diez años de antigüedad, sin que sea óbice para ello el que la empresa contratante -Tragsa- tenga la consideración jurídica de medio propio instrumental al servicio de la Administración pública y actúe mediante el sistema de encomienda de gestión.

Así, además, lo ha entendido la jurisprudencia al analizar supuestos semejantes. Baste como ejemplo traer a colación la STS de 26 de mayo de 2015 (rco 123/2014) en la que se resuelve la pretensión formulada por los sindicatos en demanda de conflicto colectivo contra la Generalitat de Cataluña, encaminada a que se declarase que el personal contratado anualmente por la misma como ayudantes de oficios forestales, bajo la modalidad de obra o servicio determinado, para realizar labores de ayuda y colaboración con el personal del Parque de Bomberos de la demandada, durante la época veraniega, tenía la condición, realmente, de personal laboral indefinido, no fijo, de carácter discontinuo. Y en ella se razona lo siguiente: "la cuestión planteada ya ha sido resuelta por esta Sala, en múltiples sentencias en las que se ha estimado que el contrato adecuado para supuestos, como el que nos ocupa es el indefinido por tiempo discontinuo que se regula en el art. 15-8 del E.T., por cuanto se trata de atender necesidades de la empresa que, aunque no son permanentes, la exigencia de prestar ese servicio se reitera de forma cíclica o intermitente, durante periodos de tiempo variables en función de las condiciones meteorológicas. Como dijimos en nuestra sentencia de 30 de abril de 2012 (Rcud. 2153/2011) esta doctrina general "sobre la distinción entre el contrato de obra o servicio determinado y el de fijo discontinuo, se ha aplicado igualmente y de forma específica a las actividades de extinción y prevención de incendios forestales efectuadas durante la época estival a cargo de las Administraciones Públicas a partir de la STS/IV 14-marzo-2003 (rco 78/2002), en recurso de casación

ordinaria siendo la empleadora la Generalitat de Catalunya, argumentándose que "La naturaleza de las funciones a desempeñar por los peones a los que se contrata para la detección, localización y comunicación de columnas de humo o incendios forestales en época estival no puede calificarse como algo que razonablemente pueda proveerse de manera puntual. La ubicación geográfica y condiciones climáticas hacen que el riesgo de incendio se incorpore lamentablemente al núcleo de supuestos que da origen a actividades necesarias y permanentes, pues no de otra forma se concibe la detección y reconocimiento de posibles focos, de manera estable, sin perjuicio de que dependiendo en cada ejercicio de la magnitud del evento dañoso o de las peculiaridades que presenta cada estación como la que deriva de una más acentuada sequía, se acuda a otras formas temporales de contratación para refuerzo de quienes de manera permanente asumen las tareas de control ".". En igual sentido y en materia de prevención y extinción de incendios forestales pueden citarse nuestras sentencias de 22-2-2012 (R. 2537/2011), 12-3-2012 (R. 2152/2011) y 22-9- 2011 (R. 12/2011), entre otras.".

En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala de lo Social en la sentencia, que es firme, de 21 de noviembre de 2017 (rs. 488/2017) en que la empresa demandada era también Tragsa y en que los demandantes habían sido contratados por obra o servicio determinado de forma sucesiva durante varios años para prestar servicios en la realización de actividades forestales y en la extinción de incendios".

4. Aplicada esta doctrina a nuestro caso, no podemos avalar la convalidación que se hace en la sentencia de instancia de la contratación temporal de servicios que son permanentes y de ejecución fija discontinua, puesto que la modalidad adecuada sería la del fijo discontinuo, como hemos visto, en realidad de manera indirecta sugerida por los actos de la propia empresa concernida pues al decir del propio HP 7 de la sentencia se indica que, "En las nóminas de la Sgise, la antigüedad que se reconoce al trabajador es la de 16/05/2020 (documento 1 del ramo de prueba de la empresa)". Y, por otro lado, puesto que en el recurso se asume que la calificación correspondiente es la de indefinido no fijo discontinuo, transformada así la pretensión, estimaremos el recurso en esos estrictos términos, en tanto se acomodan a lo también resuelto conforme a la doctrina jurisprudencial que hemos aplicado en supuestos de compañeros del actor en sus circunstancias contractuales, en múltiples ocasiones, sirviendo por ejemplo la cita de la reciente sentencia de 28-04-2022 rec. 3232/21, en la que recordamos, que, "1. Tal como se argumenta en la sentencia de esta Sala de lo Social resolutoria del recurso de suplicación 198/2021, dictada con ocasión de la reclamación presentada por otro trabajador contra las mismas empresas ejercitando idéntica acción, el recurso no puede prosperar porque aunque las empresas demandadas tengan personalidad jurídica privada dada su condición de sociedades mercantiles, es lo cierto que

2.

ambas forman parte del sector público, lo que determina que el acceso a las mismas como trabajador fijo se rija por los principios de igualdad, mérito y capacidad que rigen en el acceso al empleo público. En este sentido, superando anteriores pronunciamientos, se ha manifestado nuestro Alto Tribunal si bien en relación con las entidades del sector público estatal aunque no sean entidades de derecho público, en su reciente sentencia del 18 de junio de 2020 (ROJ: STS 2129/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2129), Sentencia: 472/2020,

Recurso: 1911/2018. Dicha sentencia del TS que se remite a su vez a la STC núm. 8/2015, de 22 de enero, señala lo siguiente: "distingue dentro del sector público entre el "sector público administrativo" y el "sector público empresarial". Este último incluye las "entidades públicas empresariales" y las "sociedades mercantiles estatales".

2. - El derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad está regulado en el art. 55 del EBEP:

"1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados [...]".

Como vemos, esta norma no regula el acceso a la función pública sino el acceso al empleo público, que es un concepto más amplio.

3. - La controversia litigiosa radica en determinar si el citado precepto es aplicable a los trabajadores de las sociedades mercantiles estatales. - El art. 2 del EBEP regula su "Ámbito de aplicación":

"1. Este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas:

[...] d) Los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas".

Consiguientemente, el EBEP se aplica a las "entidades de derecho público".

4. - Sin embargo, la disposición adicional primera del EBEP amplía el ámbito de aplicación

2.

de cuatro preceptos, incluido el citado art. 55 del EBEP: "los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica".

Así pues, aun cuando el EBEP no es aplicable con carácter general a las entidades del sector público estatal no incluidas en su art. 2, sí les son aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, cuando la normativa específica, que les sea aplicable, les encuadra en sector público estatal.

5. - El tenor literal de la disposición adicional primera del EBEP indica que al referirse a las "entidades del sector público estatal" no se limita a las "entidades de derecho público" mencionadas en el art. 2 del EBEP. En caso contrario, la disposición adicional primera del EBEP no tendría ningún contenido porque las entidades de derecho público ya están incluidas en su ámbito de aplicación conforme al art. 2 del EBEP.

Consiguientemente, cuando la normativa específica, aplicable a las sociedades mercantiles públicas, las encuadre en el sector público estatal, les serán aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad."

Tras señalar la meritada sentencia del Tribunal Supremo las fluctuaciones en torno a la aplicación de la figura del trabajador indefinido no fijo en las entidades del sector público, concluye: "con carácter general que la condición de trabajador indefinido no fijo sí que es aplicable a las sociedades mercantiles estatales. La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP. Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art.

2 del EBEP. El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP, integran el sector público institucional.

2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector

2.

público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades."

La doctrina expuesta que ha sido reiterada en las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2020 ( ROJ: STS 2137/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2137), Sentencia: 474/2020

-Recurso: 2811/2018, de 17 de septiembre de 2020 (ROJ: STS 2962/2020

-ECLI:ES:TS:2020:2962), Sentencia: 782/2020, Recurso: 1408/2018 y del 30 de septiembre de 2020 (ROJ: STS 3166/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3166), Sentencia: 822/2020 Recurso:

112/2018, determina que se considere ajustada a derecho la declaración de trabajador indefinido no fijo de carácter discontinuo que efectúa la sentencia recurrida respecto al demandante, tal y como antes se expuso".

5. Como hemos adelantado, de conformidad con lo expuesto, procede pues estimar el recurso en los términos en que el mismo se deduce en su suplico por la representación de la parte actora.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, no procede la imposición de costas al estimarse el recurso.

Por lo expuesto,