Sentencia Social 2713/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1120/2022 de 13 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Interpone recurso la parte actora frente a la Sentencia de instancia que desestima la demanda de despido formulada por la misma y declara la procedencia del despido, haciéndolo a través de un motivo de recurso que ha sido impugnado por la parte demandada y por uno de los trabajadores codemandados, y que se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS solicitando que tras estimarse el recurso formulado se declare nulo el despido de la demandante reincorporando a la misma a su puesto de trabajo y abonando los salarios de tramitación correspondientes.

SEGUNDO.- Denuncia la parte recurrente en el escrito de recurso la infracción por no aplicación de lo dispuesto en la Directiva 92/1985 (LCEeur, 3598), artículo 10.2 y la interpretación incorrecta de la Sentencia dictada por esta Sala de lo Social de fecha 12 de mayo del 2015 (Recurso 918/2015), y se argumenta que los criterios de prioridad contenidos en el Acta de acuerdo no son criterios de permanencia objetivos, razonables y amparados por la voluntad de las partes y que del mismo modo notificar el acuerdo junto con la carta de despido no suple la obligación que establece la norma de notificar en la carta de despido la causa de su no inclusión en la lista de personas que se mantienen trabajando, señalando que la citada Sentencia dictada por la Sala es clara al indicar que el embarazo de una trabajadora es causa prioritaria de permanencia en el trabajo ante un despido por lo que se genera el deber reforzado de justificar en la decisión final del despido colectivo la afectación de tales trabajadores, exigiendo que la empresa justifique razones excepcionales que amparen tal decisión distintas de las que amparan el despido colectivo. Tras hacer referencia a dicha Sentencia que como indica la parte demandada al impugnar no constituye Jurisprudencia a invocar a través de este motivo de recurso pues a tal efecto debe estarse a lo previsto en el artículo 1-6 CC, pese a que no insta motivo alguno destinado a la revisión fáctica, procede a valorar la prueba practicada y en concreto la testifical realizando a partir de la misma afirmaciones que no constan en el relato fáctico, que no se han tratado de incorporar al mismo y que no pueden servir por ello para argumentar jurídicamente la petición de nulidad formulada, llegando incluso a señalar a la vista de las contrataciones posteriores realizadas por la empresa que como decimos no se reflejan en el relato fáctico, que no concurrirían las causas del despido, cuando nada de ello se discutió en la instancia pues además el despido de la actora deriva de un despido colectivo con acuerdo en el que de forma individual están tasados los motivos de impugnación.

De acuerdo con el relato fáctico que se ha mantenido inalterado, la actora, ha venido prestando servicios para la empresa demandada dedicada a la actividad de cafetería desde el 9 de Julio del 2018 con la categoría profesional de Ayudante de camarero nivel IV. La empresa demandada contaba con dos centros de trabajo (cafeterías), una situada en la CALLE000 n.° NUM001 en Valencia, en la que la Sra. Bernarda prestaba sus servicios, y otra, en el Centro Comercial NUEVO CENTRO sito en calle Pio XII de Valencia. La actora inicio proceso de baja por incapacidad temporal en fecha 21-10-2019 permaneciendo en tal situación hasta 11-11-2020, tras lo cual disfrutó de las vacaciones pendientes, pasando en fecha 14-12-2020 a tener su contrato suspendido por ERTE del que la empresa vino haciendo aplicación con cierre de las cafeterías por fuerza mayor desde marzo de 2020, retomando solo la actividad de la cafetería sita en el Centro comercial NUEVO CENTRO. Mediante whatsapp de 8-2-2021 la trabajadora actora comunico a la empresa que estaba embarazada y en fecha 10-3-2021 la empresa demandada convoco a sus trabajadores a una reunión en la que se les notificó la decisión de iniciar un procedimiento de despido colectivo por causas económicas, organizativas y productivas por cese total de la actividad, interesando la designación de tres trabajadores para constituir la comisión negociadora en representación de todos los trabajadores. Los trabajadores designados como representantes integrantes de la comisión negociadora fueron los codemandados D. Aquilino, Dª Erica y Dª Caridad. El 23-3-2021 se procede a la apertura del periodo de consultas, la entrega de la documentación justificativa y la fijación de calendario de reuniones, y en fecha 26-3-2021 se comunicó a la autoridad laboral la iniciación del procedimiento de despido colectivo para la extinción de los contratos de trabajo de toda la plantilla adjuntando documentación. Tras diversas reuniones de la comisión negociadora en fecha 25, 29, 31-3 y 7-4-2021 las partes alcanzaron un acuerdo que se recogió en el acta de 7-4-2021 en la que se hacía constar el resultado de las negociaciones habidas entre las partes y el acuerdo final alcanzado que consistía en fijar una indemnización de 26 días de salario por año de servicio que se abonaría de forma fraccionada, además del mantenimiento de dos puestos de trabajo, uno a tiempo completo y el otro a jornada reducida. En dicha acta se hacía constar que el despido colectivo tendrá efectos al día 25 de abril y afectará a los siguientes trabajadores: - D. Aquilino, categoría Camarero NIlI - Dña. Josefa, categoría Ayte. Camarero NIV. - Dña. Bernarda, categoría Ayte. Camarero NIV. Dña. Erica, categoría Ayte. camarero NIV. - Dña. Clara, categoría Ayte. Camarero NIV, indicando que para designar a los trabajadores que continuarán prestando sus servicios, la Empresa entiende que deben ser, por una parte, Dña. Caridad, que viene desempeñando su labor de encargada en el centro de trabajo que pervive, y por otra Dña. Casilda que también viene desarrollando su trabajo como ayudante en el citado centro de trabajo. Mediante carta de 9-4-2021 la empresa comunicó a la actora la extinción de la relación laboral por causa del citado despido colectivo por causas económicas, organizativas y de producción en virtud de acuerdo alcanzado con los representantes de los trabajadores en periodo de consultas, por las causas que exhaustivamente se reflejaban en el acuerdo con la representación de los trabajadores que se adjuntaba a la carta, con efectos a partir del 25 de abril de 2021, agregando que en dicho acuerdo se había pactado proceder al despido colectivo de 6 trabajadores de la empresa, entre los que se encontraba la actora. Se hace constar además que Dª Casilda vino prestando servicios laborales en la empresa demandada con antigüedad de 17-1-2020, categoría Nivel V en virtud de contrato CT 421 y que al menos desde el inicio del periodo de consultas y hasta su extinción, las únicas trabajadoras que prestaban servicios en la empresa eran Dª. Caridad, encargada a tiempo completo y Dª Casilda, ayudante de camarera a tiempo parcial, las cuales venían desempeñando su labor en el centro de trabajo sito en el CC Nuevo Centro.

Una vez reflejados los extremos esenciales recogidos en el relato fáctico y que resultan determinantes para resolver sobre la pretensión de nulidad formulada, debemos indicar en primer lugar que no cabe como pretende la parte actora, considerar que la situación de embarazo que era conocida por la empresa cuando se inicia el periodo de consultas del despido colectivo, le otorgase una prioridad de permanencia en el mismo como la que disfrutan los representantes de los trabajadores, y que implicaría que ante la disyuntiva de escoger a un trabajador afectado por una medida extintiva, la empresa debería escoger al que no se hallase en esa situación de especial protección, siempre que hubiera puestos de trabajo idénticos al suyo, salvo que hubiera criterios objetivos excepcionales que justificasen dicha elección frente a otros empleados y siempre que argumentase y fundamentase las particularidades que esquivasen dicha protección. De la legislación citada y en concreto de la Directiva 92/1985 citada por la parte recurrente no se puede extraer prioridad de permanencia en los despidos colectivos por motivos de embarazo de forma automática, de igual modo que se reconoce para los representantes de los trabajadores, aun cuando sí deba reforzarse ante dicha situación de embarazo conocida por la empresa, la necesidad de que la razonabilidad de la medida resulte justificada. Y no consta que por convenio colectivo o por acuerdo alcanzado en el periodo de consultas, se hayan establecido prioridades de permanencia en favor de colectivos como trabajadoras embarazadas . En este sentido cabe citar la STS de 20 de Julio del 2018 REC 2708/2016) que se pronuncia en los siguientes términos:

"Cuestión similar a la ahora examinada ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala de 14 de enero de 2015, recurso 104/2014 , invocada como contradictoria, en la que se contiene el siguiente razonamiento:

"2. -Hay que poner de relieve dos circunstancias que concurren en la actora, al tiempo de producirse los hechos, y que revisten un especial relieve, a saber, al tiempo de iniciarse el expediente la actora se encontraba disfrutando de jornada reducida por cuidado de hijo - artículo 37.5 ET - y en el momento del despido continuaba disfrutando de dicha jornada y estaba embarazada.

Nuestro ordenamiento otorga idéntica protección, en orden a la calificación del despido, a la situación de embarazo que al periodo en el que el trabajador está disfrutando de reducción de jornada por cuidado de un menor, regulado en el artículo 37.5 ET , por lo que la jurisprudencia referente a los supuestos de despido de la trabajadora embarazada, es plenamente aplicable al despido del trabajador que disfruta de la reducción de jornada contemplada en el artículo 37.5 ET . En todo caso en la demandante concurren ambas circunstancias, por lo que es plenamente aplicable la jurisprudencia que a continuación se expondrá.

Esta Sala, siguiendo la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales, STC 92/2008, de 21 de julio , ha proclamado que el artículo 55.5 b) ET establece una garantía objetiva y automática a favor de la mujer embarazada, por lo que su despido nunca puede ser calificado de improcedente, sino que dará lugar a la declaración de procedencia o de nulidad, sin necesidad, en este caso, de que medie móvil discriminatorio o de que el empleador conozca el estado de gestación, entre otras, STS de 17 de octubre de 2008, recurso 1957/2007 ; 15 de enero de 2009, recurso 1758/2008 ; 17 de marzo de 2009, recurso 2251/2008 ; 13 de abril de 2009, recurso 2351/2008 ; 30 de abril de 2009, recurso 2428/2008 y 6 de mayo de 2009, recurso 2063/2008 .

En esta última sentencia se consigna la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala en los siguientes términos: "a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE ], por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos [el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadores embarazadas, protegido por art. 40.2 CE ; o el aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos, referido por el art. 39 CE ]. b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales. c).- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 [con la redacción que más arriba se ha reproducido] se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a "la fecha de inicio del embarazo" [en autos, coincidente con el despido, conforme a los hechos declarados probados], por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo. d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer. e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es "configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación". Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento - en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE [19/Octubre/92] de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba "superando los niveles mínimos de protección" previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al "despido motivado" por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa "finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre"."

3.- .Respecto a la exigencia de que incumbe a la empresa, a quien se le imputa la vulneración de un derecho fundamental, acreditar que concurren causas objetivas que justifican la medida adoptada, se ha pronunciado la STC 111/2003, de 15 de junio , que establece: " Una vez cubierto este inexcusable presupuesto y como segundo elemento, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 30/2002, de 11 de febrero , FJ 3): sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 140/1999, de 22 de julio , FJ 5 ; 29/2000, de 31 de enero , FJ 3). Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental ( SSTC 202/1997, de 25 de noviembre , y 48/2002, de 25 de febrero , FJ 5)".

SÉPTIMO.- 1.- En el asunto examinado ha quedado acreditado que de una plantilla total de 413 trabajadores la empresa ha procedido a despedir a 48 trabajadores, 38 identificados, entre los que se encuentra la actora y 10 innominados, para los que se han establecido unos criterios en orden a la concreción de los afectados -carga de trabajo del departamento, número de personas en el departamento, posibilidad de amortizar el puesto por sinergias, cambios organizativos o mejora de medios...-, no habiéndose fijado criterios para la selección de los 38 trabajadores nominativamente identificados, entre los que se encuentra la actora.

2 .- El artículo 51.2 ET , en la redacción anterior a las modificaciones introducidas por el RD Ley 3/2012, de 6 de febrero, disponía que "La comunicación a la autoridad laboral y a los representantes legales de los trabajadores deberá ir acompañada de toda la documentación necesaria para acreditar las causas motivadoras del expediente y la justificación de las medidas a adoptar, en los términos que reglamentariamente se determinen". La determinación reglamentaria aparece contemplada en el RD 801/2011, de 10 de junio, en cuyo artículo 8 se regula la documentación común a todos los procedimientos de regulación de empleo, exigiendo el apartado b) la justificación de la razonabilidad del número de extinciones en relación con la concurrencia de la causa económica y la finalidad de preservar o favorecer la posición competitiva en el mercado. Por su parte el apartado c ) exige la aportación de "Relación nominativa de los trabajadores afectados o, en su defecto, concreción de los criterios tenidos en cuenta para designar los mismos y periodo a lo largo del cual está previsto efectuar las extinciones de los contratos de trabajo". Si bien es cierto que la norma -artículo 8, apartado c)- parece establecer la opción entre aportar relación nominal de trabajadores afectados o, en su defecto, criterios tenidos en cuenta para designar a los mismos, es lo cierto que, acreditada la concurrencia de la causa económica - hecho probado séptimo- para un cabal conocimiento del la incidencia que la concurrencia de dicha causa pudiera tener en los contratos de trabajo es preciso que la empresa justifique, tal y como exige el apartado b) del precitado artículo 8, la razonabilidad del número de extinciones, lo que exige concretar los criterios tenidos en cuenta para la selección de los trabajadores afectados, para así acreditar que tales extinciones van a satisfacer la finalidad de favorecer la posición competitiva de la empresa en el mercado.

3.- Tal y como ha señalado la sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 2014, recurso 74/2013 : "Por lo que se refiere a la insuficiencia de documentación exigible, originadora de indefensión, mala fe, ocultación y, en definitiva generadora de la nulidad del despido, con carácter general hemos dicho en nuestra sentencia de Pleno, de 20 de marzo de 2.013, (rec. 81/2012 ) que la principal finalidad del art. 51.2 y preceptos reglamentarios es la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas del despido y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. En este sentido se orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el artículo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos.

Y esa finalidad de proporcionar la información necesaria para abordar con mínimas garantías el periodo de consultas, o de conocer documentalmente la situación económica real de la empresa sobre la que se justifican los despidos, en el caso examinado hay que coincidir con la sentencia recurrida en que fue suficiente, teniendo en cuenta que también hemos dicho sobre este punto en la sentencia del Pleno de 27 de mayo de 2.013 (recurso 78/2012 ) que la enumeración de documentos que lleva a cabo el artículo 6 de norma reglamentaria vigente entonces, el R.D. 801/2011 , no tiene valor ad solemnitatem, de manera que no toda ausencia documental ha de conducir necesariamente a la declaración de nulidad del despido colectivo, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse aquellos documentos que se revelen intrascendentes a los efectos que la norma persigue, y que no es sino la de proporcionar información que permita una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos u otras posibles medidas paliativas, sustitutorias o complementarias.

4.- En el supuesto ahora examinado es exigible que el empresario concrete los criterios tenidos en cuenta para la determinación de los trabajadores afectados por el despido, no siendo suficiente una mera relación nominal, ya que entre los mismos se encuentra la actora, que tenía reducida la jornada de trabajo por cuidado de un hijo y se encontraba embarazada en el momento del despido, por lo que ha de atenderse al derecho a la no discriminación por razón de sexo, proclamada en el artículo 14 de la Constitución para resolver la cuestión planteada. A este respecto la sentencia de esta Sala de 16 de octubre de 2012, recurso 247/2011 ha establecido: "La Sala ha de aplicar la misma doctrina que fijó el Tribunal Constitucional en su sentencia 92/2008 [21/Julio ] sobre el carácter automático de la declaración de nulidad en el supuesto de que el despido -no justificado- de la trabajadora gestante ( SSTS 17/10/08 -rcud 1957/07 -; 16/01/09 - rcud 1758/08 -; 17/03/09 -rcud 2251/08 -; 13/04/09 -rcud 2351/08 -; 30/04/09 -rcud 2428/08 -; 06/05/09 -rcud 2063/08 -; y 18/04/11 -rcud 2893/10 -, éste en obiter dicta), y cuyos resumidos argumentos son extrapolables -mutatis mutandis- al caso de autos: "a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas [léase guarda legal de menor] constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE ] ... b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia [añádase cuidado de hijos menores], hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales... d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada [guarda legal, en el caso ahora tratado] una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental ... " ( STS 06/05/09 -rcud 2063/08 -)."

CUARTO.- 1.- Aplicando los anteriores razonamientos al supuesto examinado, procede la estimación del recurso formulado.

Tal y como ha señalado la STC 111/2003, de 15 de junio "recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión", prueba que no ha logrado, ni tan siquiera intentado practicar. El demandado debió acreditar que la decisión extintiva era idónea, razonable y proporcionada, debiendo justificar qué criterio había seguido para la extinción del contrato de la actora, cuál era el motivo de que se prescindiera de su puesto de trabajo, teniendo en cuenta la incidencia de las causas económicas en la supresión del mismo. Por el contrario, el demandado nada ha acreditado, tal y como consta en el ordinal octavo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia: "Respecto a los criterios de selección tenidos en cuenta en la memoria explicativa de las causas del despido colectivo, para la designación de los trabajadores afectados, se hace referencia "a las nuevas responsabilidades de acuerdo con la nueva estructura necesaria en la fábrica", sin que se contenga referencia alguna al personal que presta servicios en las oficinas centrales del grupo", centro de trabajo en el que prestaba servicios la actora.

2.- No cabe entender, como alega la parte recurrida siguiendo lo razonado en la sentencia impugnada, que los criterios estaban suficientemente consignados, tal y como resulta de la memoria explicativa que, en el apartado 5 concreta dichos criterios.

El citado apartado, bajo el epígrafe "Criterios tenidos en cuenta para la designación de trabajadores afectados", señala:

"La elección de los trabajadores que deben hacerse cargo de las nuevas responsabilidades de acuerdo a la nueva estructura necesaria en la fábrica, mucho menor, responden a parámetros muy distintos de los desarrollados hasta ahora, más basados en la especialización. Las competencias más requeridas se basarán más en la gestión que en la producción:

-Coordinación, supervisión y planificación de la producción propia y de la subcontratada. Control técnico y organizativo.

-Movilidad funcional, tanto horizontal (distintas áreas) como vertical, trabajos de inferior categoría. El menor número de trabajadores exige una gran polivalencia en función de las necesidades de la fábrica. Todo ello para evitar la subcontratación de servicios auxiliares más esporádicos uo imprevistos. En su caso los títulos habilitantes para dicha movilidad.

-Capacidad de desarrollo o potencial para adquirir conocimientos y habilidades en otras taras no habituales, para necesidades permanentes o temporales (ausencias) así como la capacidad de adaptación".

De los genéricos criterios consignados no resulta dato alguno que permita concluir la necesidad de amortizar el concreto puesto de trabajo de la actora, sin que pueda entenderse cumplido el requisito de consignar los criterios de designación de los trabajadores con el dato de que en el folio 319 se haga constar, bajo el epígrafe "Periodo para la realización de los despidos": "Comercial (1 puesto de trabajo). La propia inercia de la desaparición de la sección de sándwich hace que el departamento comercial, actualmente integrado por una persona, desaparezca", ya que dicho epígrafe se limita a consignar la desaparición de un puesto de trabajo, pero sin explicitar los criterios tenidos en cuenta para la selección de la trabajadora afectada. A mayor abundamiento hay que señalar que de todos los trabajadores afectados por el ERE, la actora era la única que no prestaba servicios en producción y que no pertenecía al centro de trabajo sito en la calle Duquesa de Tamames 75 de Madrid, sino a las oficinas centrales, sitas en la CALLE001 número NUM002 de Madrid.

3.- Tales conclusiones no se oponen a la doctrina de la Sala contenida, entre otras, en la sentencia de 15 de marzo de 2016, recurso 2507/2014 , por las siguientes razones:

Primera: La citada sentencia examina los requisitos que ha de contener la carta de despido dirigida al trabajador afectado, cuando trae causa de un despido colectivo, cuestión que no se plantea en la sentencia ahora recurrida. Segundo: Dicha sentencia razona que no es necesario que en la carta se incorporen los criterios de selección ni la baremación que al trabajador afectado le corresponde en función de dichos criterios, lo que tampoco se cuestiona en la sentencia impugnada. Tercero: En la citada sentencia se señala que, en su caso, los criterios de selección y baremación individual han de acreditarse en el proceso de impugnación individual del despido, que es precisamente en el que ahora nos encontramos, girando el debate en torno a si los criterios de selección son lo suficientemente precisos y si ha quedado debidamente acreditada la correcta aplicación de tales principios a la trabajadora afectada. Cuarto: En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala se examina la incidencia de la falta de concreción de los criterios de selección de los trabajadores afectados en el despido de una trabajadora embarazada, que entiende conculcado su derecho a la no discriminación por razón de sexo, cuestión no planteada en el recurso 2507/2014. Quinto. Tal y como anteriormente se ha razonado en los supuestos de despido de una trabajadora embarazada la finalidad de la normativa reguladora es proporcionar una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental a la no discriminación.

4.- La Sala no desconoce la STJUE de 22 de febrero de 2018, C-103/16 , dictada en el seno de una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en el litigio segundo a instancia de Doña Vanesa contra Bankia, determinadas secciones sindicales y FOGASA. Tal sentencia sin embargo no incide en el asunto ahora examinado por la Sala ya que el objeto de la cuestión prejudicial se ciñe a la interpretación del artículo 10 puntos 1 y 2 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo de 19 de octubre de 1992 , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia y del artículo 1, apartado 1, letra a) de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998 , relativa a la aproximación de las legislaciones de los estados miembros que se refiere a los despidos colectivos.

La parte dispositiva de la sentencia establece:

"1) El artículo 10, punto 1, de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992 , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE ), debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite el despido de una trabajadora embarazada con motivo de un despido colectivo, en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998 , relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos.

2) El artículo 10, punto 2, de la Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a una trabajadora embarazada en el marco de un despido colectivo sin comunicarle más motivos que los que justifican ese despido colectivo, siempre y cuando se indiquen los criterios objetivos que se han seguido para la designación de los trabajadores afectados por el despido.

3) El artículo 10, punto 1, de la Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prohíbe, en principio, con carácter preventivo el despido de una trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y que establece únicamente, en concepto de reparación, la nulidad de ese despido cuando sea ilegal.

4) El artículo 10, punto 1, de la Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que, en el marco de un despido colectivo a efectos de la Directiva 98/59 , no establece ni una prioridad de permanencia en la empresa ni una prioridad de recolocación en otro puesto de trabajo, aplicables con anterioridad a ese despido, para las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia, sin que se excluya, no obstante, la facultad de los Estados miembros de garantizar una mayor protección a las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia".

En consecuencia, a la vista de la doctrina expuesta, no cabe alegar la Directiva citada para entender que la trabajadora embarazada tenía prioridad de permanencia en la empresa en el despido colectivo acordado por la misma, y lo único que procede es analizar una vez acreditado el hecho del embarazo conocido además por la empresa, lo que supone la existencia de un indicio de discriminación, si la empresa ha justificado la existencia de razones objetivas y ajenas a todo propósito vulnerador de sus derechos fundamentales para incluir a la trabajadora embarazada entre los trabajadores afectados por el despido colectivo. De acuerdo con el artículo 124-13 de la LRJS ante el despido colectivo con acuerdo adoptado por la empresa, y respecto del cual como señala la Sentencia de instancia la actora no cuestiona ni las causas ni el procedimiento de despido colectivo, la trabajadora individualmente afectada puede impugnar el despido a través del procedimiento previsto en los artículos 120 a 123 de esta ley, con las especialidades que a continuación se señalan, indicándose así que a) Cuando el despido colectivo no haya sido impugnado a través del procedimiento regulado en los apartados anteriores, que es el supuesto que aquí acontece, serán de aplicación al proceso individual de despido las siguientes reglas específicas:1.ª El plazo para la impugnación individual dará comienzo una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores. 2.ª Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados. 3.ª El despido será nulo, además de por los motivos recogidos en el artículo 122.2 de esta ley, únicamente cuando el empresario no haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal, o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista. 4.ª También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia. En relación al contenido de la carta de despido que se debe notificar a los trabajadores afectados por el despido colectivo cabe citar la STS de 15 de marzo del 2016 (Rec 2507/2014) que señala:

"Acerca de la "causa" a expresar en el despido colectivo.- Coherentemente con tales precedentes, atendiendo a que la interpretación de las normas ha de realizarse conforme a los criterios hermenéuticos establecidos en el art. 3 CC , y que entre estas reglas interpretativas adquiere singular relevancia el elemento de la literalidad, que ordena al intérprete estar "al sentido propio de sus palabras" ( SSTS 03/02/00 -rec. 2229/1999 -; ... 09/12/10 -rcud 321/10 -; 09/02/11 -rcud 3369/09 -; y 20/06/12 -rcud 2931/11 -), la expresión "causa" utilizada por el art. 53.1.a) ET debe interpretarse como alusiva a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, tal como ha sido reiteradamente entendido por esta Sala, como en el apartado anterior hemos indicado. Por ello, la remisión que actualmente hace el art. 51.4 hace alart. 53.1 -ambos ET - para concretar las formalidades de la comunicación individual de la decisión extintiva, implica la consecuencia de que - en principio- deba afirmarse que la carta notificando el despido individual en los PDC ha de revestir -en general- las mismas formalidades que la comunicación del despido objetivo, precisamente porque la remisión se hace sin precisión singular alguna. 2.- Transcendencia -en la expresión de la "causa"- del proceso negociador.- Ahora bien, la existencia de negociaciones previas, su preceptivo contenido y la calidad de los sujetos intervinientes, determinan -en línea argumental similar a la seguida por la Sala antes de la Reforma Laboral, pero sin llegar a la misma consecuencia- que entre las decisiones extintivas del despido objetivo y del colectivo medie una decisiva diferencia -el proceso negociador- que por fuerza ha de tener reflejo en las exigencias de su comunicación formal. Así: a).- El despido objetivo se lleva a cabo por decisión unilateral del empresario y sin control previo sobre la concurrencia de las causas en que se basa, de manera que la revisión de su procedencia únicamente puede hacerse -se hace- en el proceso judicial que inste el trabajador impugnando la decisión extintiva. Y esta unilateralidad en la gestación decisoria justifica que "para hacer posible la adecuada y correcta defensa jurídica de la pretensión impugnatoria del trabajador en ese proceso judicial, la Ley imponga como obligación esencial para la validez del despido objetivo que el empresario le comunique por escrito ese despido con expresión de sus causas" ( SSTS 20/10/05 -rcud 4153/04 -; y 12/05/15 -rcud 1731/14 -), y que esa enunciación de la causa deba acompañarse de datos objetivos que excluyan toda posibilidad de indefensión para el trabajador que impugna la extinción de su contrato. b).- Muy diversamente, desde el momento en que el PDC requiere una previa negociación con los representantes de los trabajadores, aquella necesidad de formal comunicación de la causa al trabajador afectado queda atemperada precisamente por la existencia de la propia negociación, hasta el punto de que se deba "conectar lo acaecido en el periodo colectivo con la comunicación individualizada, [rebajando las exigencias interpretativas que valen para los casos de extinciones objetivas individuales o plurales]", de manera que "... en todo caso... el contenido de la carta de despido puede ser suficiente si se contextualiza" ( STS SG 23/09/14 -rco 231/13 -, FJ 6.C); y que de esta manera haya de admitirse la suficiencia de la comunicación extintiva efectuada a los trabajadores, cuando la misma refiere el acuerdo alcanzado con sus representantes legales en el marco de un ERE, del que aquellos informan al colectivo social ( STS 02/06/14 -rcud 2534/13 -). Precisamente por ello entendemos que la mejora introducida por la Reforma de 2012, extendiendo a la comunicación individual del despido -en los PDC- la formalidad propia de la establecida para el despido objetivo, no puede distorsionarse llegando al injustificado extremo interpretativo de entender que el despido colectivo pase a tener aún mayor formalidad que el despido objetivo y que se limita a la exclusiva referencia a la "causa" [nos remitimos a la doctrina expuesta por la citada STS -Pleno- 24/11/15 rcud 1681/14 : "nada más que lo que determina expresamente el artículo 53.1 ET "]. En todo caso, de existir alguna diferencia, más bien ha de serlo en el sentido de atenuar el formalismo cuando se trata del PDC, precisamente porque el mismo va precedido de documentadas negociaciones entre la empresa y la representación de los trabajadores. Y en este sentido habrán de entenderse algunas de las consideraciones que la Sala pudiera haber efectuado con anterioridad, y que iban referidas a supuestos en los que la parquedad de la carta de despido no se ajustaba tampoco a las formalidades que en esta resolución hemos proclamado de debido cumplimiento, en aras a las prescripciones legales y al derecho de defensa del trabajador. CUARTO.- 1.- Innecesaria reproducción -en la comunicación- de los criterios de selección.- Siendo ello así, parece razonable entender que en la comunicación individual del despido colectivo no es necesaria la reproducción de los criterios de selección fijados o acordados durante las negociaciones: a).- En plano de estricta legalidad, porque tal requisito está ausente en el art. 53.1 ET y en la remisión legal que al mismo hace el art. 54.1, de manera que su exigencia desbordaría el mandato legal; y porque -en igual línea normativa- elart. 122.1 LRJS dispone que se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario "acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita", y tal referencia textual -en cursiva- invita a sostener que para el legislador la "causa legal" es el único dato que ha de constar en la comunicación extintiva. b).- Atendiendo a consideraciones finalísticas, porque resultaría formalismo innecesario -y en todo caso enervante- exigir que se comunique de manera individual a los trabajadores aquellos datos que no sólo es razonable suponer que se han conocido materialmente por ellos en el curso de las negociaciones, en tanto que la decisión extintiva de la empresa se ha adoptado con activa intervención e incluso acuerdo de la representación -legal o sindical- de los trabajadores, que obligadamente han de informarles de las gestiones y sus resultados [ art. 64.7.e) ET ], sino que en todo caso el general conocimiento de tales datos por los sujetos representados bien pudiera entenderse como consecuencia directa del significado que tiene por sí misma la figura del mandato legal representativo [ art. 1259 CC ], pues sin perjuicio de la singularidad que ofrece el mandato propio de la RLT [gestiona intereses, más que voluntades], de todas formas no parece dudoso que su válida actuación "alieno nomine" y la eficacia jurídica de sus actos respecto del "dominus negotii" -personal representado- se extiende al íntegro objeto material que fije la norma de la que trae causa [aquí, el art. 51 ET ], salvo que la propia disposición legal imponga -éste no es el caso- otra cosa o la intervención personal de los trabajadores afectados. Y c).- Desde una perspectiva eminentemente práctica, tampoco resultaría en absoluto razonable pretender que en cada comunicación individual del cese se hagan constar -de manera expresa y pormenorizada- los prolijos criterios de selección que normalmente han de utilizarse en los PDC que afecten -como es el caso- a grandes empresas y numerosos afectados, dándole así a la indicada carta de despido una extensión tan desmesurada como -por lo dicho- innecesaria. 2.- Inexigible constancia -en la carta de despido- de la concreta aplicación de los criterios al personal afectado.- Por estas mismas consideraciones -y alguna más- también excluimos la necesidad de que en la referida comunicación se lleve a cabo la justificación individualizada del cese que se comunica, con detallada referencia a la singular aplicación de los criterios de selección utilizados en el PDC de que se trate. A nuestro juicio la respuesta ha de ser contraria a tal exigencia, por tres razones: a).- En primer lugar porque -reiteramos lo dicho a propósito de los criterios de selección en sí mismos considerados- el precepto nada indica al respecto y la pretensión excede del mandato legal, que se limita a la expresión de la "causa". b).- Además, el adecuado cumplimiento de la exigencia -de proceder- supondría no sólo relatar la valoración individual del concreto trabajador notificado, sino también la de sus restantes compañeros con los que precisamente habría de realizarse el juicio de comparación, lo que en la mayor parte de los supuestos daría lugar a que la carta de despido tuviese -cuando menos tratándose de un PDC- una dimensión ajena a toda consideración razonable. Y c).- En último término, porque el derecho de defensa que corresponde al hipotético trabajador demandante, queda en todo caso garantizado con la posibilidad que el mismo tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para presentar la correspondiente demanda [si duda de la legalidad de los criterios y/o de su correcta aplicación], acudiendo -a tales efectos- a los actos preparatorios y diligencias preliminares que regula la normativa procesal [ arts. 76 y 77 LRJS ; y art. 256 LECiv ], así como a la solicitud de oportuna aportación documental por parte de la empresa, para de esta forma acceder a todos los datos que le permitan comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y -en su caso- poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevado a cabo por la demandada. 3.- Los dos planos -laboral/procesal- de la necesaria justificación del despido.- En síntesis, nuestra posición en torno a la justificación del despido individual producido en el marco de un PDC es la que sigue: a).- La comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación - exclusivamente- la expresión de la concreta "causa motivadora" del despido [económica, técnica o productiva], en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado a los que más arriba nos hemos referido [precedente apartado "1.a)" de este mismo FJ], proporcionando -como indicamos- detalles que permitan al trabajador tener un conocimiento claro e inequívoco de los hechos generadores de su despido; y ello -además- en el marco de una posible contextualización de las previas negociaciones colectivas, que puedan proporcionar el acceso a elementos fácticos que complementen los términos de la comunicación escrita [vid. apartado 1.b) de este mismo FJ]. Y b).- Los criterios de selección y su concreta aplicación al trabajador individualmente considerado, solamente han de pasar al primer plano de documentación para el supuesto de que se cuestionen en oportuna demanda -por los afectados- los propios criterios de selección y/o su específica aplicación a los singulares trabajadores; demanda que bien pudiera ser preparada o precedida de aquellas medidas -diligencias preliminares; actos preparatorios; solicitud de aportación de documental- que autoriza la Ley y que permiten al trabajador la adecuada defensa de sus derechos e interese legítimos [nos remitimos a los ya citados arts. 76 y 77 LRJS ; y art. 256 LECiv ]."

De acuerdo con la doctrina expuesta, no existe por regla general precepto alguno que imponga a la empresa la obligación de expresar (en la carta) qué concretas razones han determinado la elección del trabajador afectado pues los criterios de selección eran conocidos por los representantes de los trabajadores, al haberse pactado en el propio ERE , y solamente se requiere la expresión de la causa en que se funda la extinción, lo que supone que el control judicial queda reducido, en esta materia de los criterios de selección de los trabajadores afectados , a aquellos casos en los que el trabajador aporte indicios de la concurrencia de discriminación o vulneración de derechos fundamentales, con la inversión de la carga probatoria ( teniendo en cuenta la especial protección que a la situación de embarazo han otorgado tanto la ley, los tratados internacionales, como la doctrina del Tribunal Supremo y Constitucional), o a los casos en los que se demuestre que no se han respetado las preferencias de permanencia en la empresa, sean legales, pactadas o convencionales, o cuando la empresa actúe arbitrariamente, concurriendo fraude de ley o abuso de derecho. En el presente caso nos encontramos con un despido colectivo con acuerdo, y en el que en el acuerdo final del periodo de consultas, tras las negociaciones habidas entre las partes, frente a la decisión inicial de la empresa de extinguir todos los contratos de trabajo, la empresa accede a mantener abierto el centro de trabajo que en ese momento lo estaba, y se fijan los criterios de afectación de los trabajadores, y así todos los de la empresa menos dos, y que consistieron en mantener los contratos de los trabajadores que prestaban servicios en el único centro de trabajo que estaba abierto, y que eran una Encargada, categoría que no ostentaba la actora y una ayudante de camarera con jornada a tiempo parcial. Entendemos en consecuencia como indica la Sentencia de instancia, que sí estamos ante criterios objetivos y razonables ajenos a toda intención vulneradora de los derechos fundamentales de la trabajadora y así a su situación de embarazo, por lo que no cuestionada la procedencia del despido colectivo que no fue impugnado, no cabe declarar la nulidad del despido de la actora fundado en los criterios de selección adoptados. Tales criterios tendentes a mantener el centro de trabajo que estaba en ese momento abierto, a fin de tratar de salvar la empresa, teniendo en cuenta que la actora prestaba servicios en el otro centro de trabajo que en la fecha del despido colectivo estaba cerrado y sin constancia alguna de que en algún momento hubiera presado servicios en el otro centro de trabajo que estaba en activo, se consideran razonables y habiéndose notificado los mismos a la trabajadora al notificarle el despido pues se adjunta a la carta de despido el acuerdo final del periodo de consultas en el que constan tales criterios, entendemos que se ha desvirtuado por la empresa todo posible indicio de vulneración de derechos fundamentales y ello conlleva la íntegra desestimación del recurso formulado con confirmación de la Sentencia de instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS dada la condición de la recurrente de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,