Sentencia Social 3433/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2089/2023 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda deducida por D. Carlos José contra la empresa SESDERMA SL, declara improcedente el despido de fecha de efectos 12 de abril de 2.021 condenando a la mercantil a abonar al señor Carlos José la cantidad de 250.000 euros en concepto de indemnización por despido, interponen recurso tanto la parte actora como la empresa.

El recurso interpuesto en nombre del señor Carlos José , que es impugnado por la defensa letrada de la mercantil, consta de un solo motivo formulado con amparo en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS) a fin de denunciar como infringidos los artículos 10.1 y 11.1 del RD 1382/85 ; 7.2 y 6.4 del CC y Sentencia del TS 515/2021 , de 11 de mayo al afirmar que bien se califique como desistimiento o como despido improcedente la decisión extintiva empresarial, la indemnización por preaviso se debe siempre que el cese de alto cargo se considere improcedente pretensión que le ha sido desestimada por la sentencia , cifrando la cantidad reclamada en 62.500 euros (equivalente a tres meses de salario ) .

El recurso interpuesto en nombre de la mercantil SESDERMA SL consta de ocho motivos , los tres primeros formulados con amparo en la letra a) del artículo 193 de la LRJS en solicitud de nulidad de actuaciones <> , para denunciar en el primero de ellos infracción de los artículos 1 y 2 de la LRJS por no haberse apreciado , indebidamente a su juicio , la excepción de incompetencia de jurisdicción ; el segundo para denunciar vulneración de lo dispuesto en los artículos 90.1 y 94.2 de la LRJS , artículo 24 de la CE y 7.2 del Código Civil alegando

denegación indebida de prueba y el tercero , con invocación del artículo 24 de la CE, para alegar indefensión afirmando que no se le dio trámite en relación a la cuestión competencial. Los tres siguientes motivos lo son con amparo en la letra b) del mismo precepto legal para solicitar la revisión / modificación de los hechos probados primero, cuarto y la adición de un nuevo hecho probado (numerado como octavo). Finalmente en los motivos séptimo y octavo, con amparo en la letra c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente, de un lado, la infracción de los artículos 11.1 del RD ; 54 y 55 del ET al sostener que el despido debió calificarse como procedente y , de otro , los artículos 1275 y 1276 del Código Civil al sostener que el señor Carlos José no actuó de buena fe .

SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar a conocer de los motivos de recurso articulados hemos de señalar que ,como hemos venido reiteradamente declarando en esta Sala, la competencia jurisdiccional es una cuestión orden público procesal, que ha de ser examinada incluso de oficio por el Juzgado o Tribunal, como se deduce de lo que dispone artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en sus apartados 1º y 6º en los que declara el carácter improrrogable de la jurisdicción e impone la apreciación de oficio de la falta de competencia, al ser normas de Derecho necesario las que atribuyen el conocimiento de un asunto a uno u otro orden jurisdiccional, sin que pueda quedar a la libre disposición de las partes la determinación del órgano judicial competente para resolver la controversia judicial. De ello se deriva que alegada la excepción y desestimada en la instancia, la Sala tiene amplias facultades para el estudio y decisión de la cuestión litigiosa, gozando de libertad de criterio para analizar la totalidad de la prueba practicada y formar su propia convicción sobre los hechos necesarios para su resolución, sin hallarse vinculada por la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, ni por la revisión de los mismos, de ser solicitada por la parte recurrente, es decir, "sin sujetarse a los presupuestos y estructura formal de los recursos, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, y con amplitud en el examen de la prueba, para decidir fundadamente y con sujeción a derecho sobre una cuestión sustraída al poder dispositivo de las partes." ( SSTS de 18 de diciembre de 1.987 , 17 de mayo de 1.988 , 23 de enero , 6 de febrero , 5 de marzo

, 17 de mayo , 5 de noviembre de 1.990 y 11 de diciembre de 2.000 ).

En este caso la competencia jurisdiccional viene determinada por el artículo 1 de la LRJS, que atribuye a los órganos judiciales del orden jurisdiccional social el conocimiento: "de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en su vertiente individual como colectiva, incluyendo aquéllas que versen sobre materias laborales y de Seguridad Social, así como de las impugnaciones de las actuaciones de las Administraciones públicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre las anteriores materias y por el artículo 14 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto que

dispone que " Los conflictos que surjan entre el personal de alta dirección y las empresas como consecuencia de la aplicación de lo dispuesto en este Real Decreto serán de competencia de los jueces y magistrados del orden jurisdiccional social ".

Para el establecimiento de la existencia o no de un trabajo directivo, excluido del ámbito competencial del órgano jurisdiccional Social, ha de estarse a las funciones realizadas y no a las denominadas o utilizadas por las partes, como recuerda la S.T.S. 2-4- 87 . Por cuanto dentro de la genérica denominación de personal directivo deben distinguirse categorías de consejeros o miembros de órganos de administración de sociedades, directivos de régimen laboral común, incluso personal de alta dirección (R.D. 1382/85).

La doctrina jurisprudencial aplicable al caso ha entendido que no estamos ante un verdadero trabajador cuya pretensión deba conocer este orden jurisdiccional Social en los supuestos en que se posea la categoría de Administrador General o de Consejero Delegado y Secretario del Consejo de Administración, ni cuando se actúa como vicepresidente del Consejo de Administración sin rebasar sus funciones de Administrador en el seno del Consejo o en los casos de socios fundadores de sociedades anónimas, parte del Consejo de Administración o integrados en los órganos societarios de gobierno Y lo mismo si los socios fundadores, accionistas y administradores delegados lo son de empresas familiares en los que no existe la nota de ajenidad .Lo mismo ocurre en el supuesto de consejeros (

S.T.S. 29-9-88, y 30-12-92). También la relación del Administrador único con una sociedad capitalista es de naturaleza mercantil o societaria y no laboral .

Por otro lado, hay supuestos más dudosos en los que simultaneándose actividades de Administración y de alta dirección o Gerencia, de la que se es titular en la empresa como socio, con facultades que se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación normalmente no es laboral sino que es mercantil y el orden jurisdiccional competente es el Civil ( S.T.S. de unificación de doctrina de 17-1-92 ). Y es que la configuración de puestos directivos diferenciados en órganos de Administración social en sentido estricto con normas particulares de Administración, en los que no se recojan ninguna regla de incompatibilidad, podría permitir la existencia de puestos de trabajo en los que se diferenciase actuaciones, por una parte, como miembro del Consejo de Administración, y por otra parte, como trabajador Gerente que permitirían la calificación de la existencia de una relación laboral especial en supuestos concretos.

Muchas veces los criterios para deslindar ambas figuras son problemáticos, puesto que es obvio que el personal de alta dirección realiza las mismas funciones que los consejeros Delegados en actividades idénticas o análogas, siendo la naturaleza de la

relación que vincula a las personas trabajadores atinentes a la naturaleza de la verdadera relación que vincula a esas personas y no por la nomenclatura jurídica que se haya utilizado. Es por ello que no existe en el ordenamiento español una distinción entre los cometidas inherentes a los órganos de la Administración de las sociedades y los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa (que caracteriza el trabajo de alta dirección), por lo que calificar la relación con la categoría laboral exige atender a la naturaleza del vínculo y no al contenido de las funciones ( S.T.S. 29-9-88 , ARanzadi 7143, 29-4-91 , ARanzadi 3393, 27-1-92 , Aranzadi 76, 22-12-94 , Aranzadi 10221), siendo así que normalmente la doctrina jurisprudencial ha entendido que se subsume la relación societaria a la laboral cuando coinciden y concurren en la misma persona las cualidades de Administrador de la sociedad y alto cargo ( S.T.S. 3-6-91 , Aranzadi 5123).

En el supuesto sometido a la consideración de la Sala, atendidos los hechos probados , y examinado el procedimiento no cabe sino concluir que el criterio de la Juzgadora de instancia se revela como adecuado por cuanto que del contrato de trabajo suscrito entre las partes se infiere que la relación que los mismos articularon era la de alta dirección no teniendo atribuida la condición de consejero delegado por más que en el contrato se diga que podría eventualmente adquirir dicha condición en el supuesto en que se constituyera un Consejo de Administración, extremos esos sobre los que no se ha practicado prueba alguna . Debe tenerse en cuenta, además , que la propia mercantil fue quien suscribió el contrato con el nomen de alta dirección y llevó a cabo un despido disciplinario en el que se remitía a la normativa del Estatuto de los Trabajadores sin que pueda ahora desconocer sus propios actos.

En resumidas cuentas, no cabe sino confirmar la resolución de instancia e insistir en la existencia de una relación laboral especial de alta dirección, con competencia jurisdiccional social evidente sin que nos encontremos ante relaciones que conforman circunstancias de miembros del consejo de administración presidentes u otros con poderes y titularidades de naturaleza mercantil ( Sentencias del Tribunal Supremo 10 de mayo de 2022 R-1.738/2019 y 9 de marzo de 2022 R- 742/2019 , además de la de 26 de abril de 2022 R-2890/2020 ).

TERCERO.- Sentado lo que antecede, y entrando a conocer de los motivos de recurso articulados en nombre de la mercantil al amparo de la letra a) del artículo 193 de la LRJS, entraremos en el estudio conjunto del primero y el tercero de los motivos en los que se denuncia, respectivamente, la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 1 y 2 de la LRJS por no haberse apreciado , indebidamente a su juicio, la excepción de incompetencia de jurisdicción y el tercero, con invocación del artículo 24 de la CE, para

alegar indefensión afirmando que no se le dio trámite en relación a la cuestión competencial.

Sobre tal solicitud debemos referir en primer lugar, como ya ha dicho esta Sala en la Sentencia recaída en el recurso de Suplicación nº 1164.19, " que la nulidad como consecuencia del defecto procesal no se produce en todo caso puesto que los motivos de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales, pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno, o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta, al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes.

Sin embargo, este especial efecto, que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal, determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión, máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre (RTC 1989, 158). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre (RTC 1985, 161) ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril (RTC 1994, 124) ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio (RTC 1986, 89) ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8866) y 6 de junio de 1990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre (RTC 1988, 159) y 48/1990 de 20 de marzo (RTC 1990, 48) ).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

En el supuesto sometido a la consideración de la Sala , atendidos los motivos indicados ha de partirse de las siguientes consideraciones : frente a lo sostenido por la empresa consta en autos que la misma se ha pronunciado cumplidamente acerca de la incompetencia de jurisdicción no sólo porque fue ella quien alegó su concurrencia y defendió su posición en el acto del juicio sino porque también se pronunció sobre la misma en fase de alegaciones por lo que no acierta esta Sala a comprender como se ha producido la indefensión que se invoca . Cabe reiterar en este sentido que lo que el artículo 24 de la CE protege es el derecho a obtener una resolución fundada en derecho y no una resolución favorable a la parte.

En cuanto a la alegada infracción al afirmar que debió ser apreciada la excepción de incompetencia de jurisdicción no cabe sino remitirnos al fundamento anterior donde hemos dado cumplida respuesta a esta cuestión.

Procede por lo expuesto desestimar los motivos primero y tercero no dando lugar a la

nulidad interesada.

CUARTO.- En el segundo de los motivos del escrito de formalización de recurso, con amparo en la letra a) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia por la parte recurrente la infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en los artículos 90.1 y 94.2 LRJS , artículo 24 de la CE y 7.2 del Código Civil al no haberse practicado prueba que se afirma fue admitida denegándose posteriormente << sin justificación>> .

Como ha declarado el Tribunal Constitucional en las sentencias núm. 64/1986, de 21 de mayo de 1986 ( RTC 1986, 64) y 98/1987, de 10 de junio de 1987 ( RTC 1987, 98) , los problemas que pueden plantearse respecto de las pruebas se reconducen a la regla de interdicción de la indefensión y "por indefensión hemos de entender una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales".

La admisión de prueba en el proceso laboral (con normas propias), proceso verbal, determina la necesidad de aportación de la misma en acto de juicio, art 90 de la LRJS y se limita la inadmision de la misma a casos flagrantes de inutilidad o impertinencia o en caso de medios de prueba que vulneren la ley o que supongan vulneración de derechos fundamentales ( art 90,2 d ella LRJS) .

En el presente supuesto la prueba a la que se refiere la parte recurrente consiste en la aportación por el actor de su declaración de la renta correspondiente al año 2.021, prueba que no se admite, por cuanto que a la fecha de celebración del juicio oral, en abril de 2.022, aún no había concluido el plazo para su presentación por lo que era de imposible aportación y así se hace constar en las providencias en que se deniega. Interpuesto recurso de reposición es asimismo desestimado por lo que no cabe sino concluir que no estamos ante una denegación arbitraria y/ o injustificada o carente de motivación sino, por el contrario, acorde a la lógica por lo que este motivo de nulidad debe ser, asimismo, desestimado .

Debe añadirse a lo expuesto que aunque se entendiera que la prueba fue admitida en la vista del juicio oral , como se alega , estaríamos ante una solicitud dirigida a la parte contraria en el proceso y respecto de tales supuestos el artículo 94.2 de la LRJS dispone que << los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medido de prueba por la parte contraria y admitida esta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada >>. Ello implica, como ha venido declarando esta Sala, que el legislador ordinario ya ha contemplado la posibilidad de que los documentos requeridos a una de las partes y

que obren en su poder no sean aportados al proceso y ha establecido la consecuencia de su falta de aportación. Esto supone que, en principio, el incumplimiento por la parte requerida no genera indefensión a la parte requirente pues el órgano judicial tiene la facultad de dar por probadas las alegaciones hechas en relación a la prueba acordada. Se generaría la situación de indefensión cuando, a falta de cualquier otro elemento probatorio, la pretensión ejercitada fuera desestimada por falta de prueba o cuando la valoración del material probatorio practicado en el acto del juicio resultara arbitraria , infundada o carente de cualquier fundamentación, cuestión que no acontece en el presente caso en que se propuso

, acordó y practicó numerosa prueba siendo que , como ya hicimos constar , la declaración de la renta correspondiente al año 2021 , en el momento en que se solicitó su aportación era de imposible cumplimiento por razones cronológicas.

QUINTO.- Pasando a conocer de los motivos articulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se solicita por la defensa de SESDERMA SL en el cuarto motivo la revisión y modificación del HP 1º, a fin de adicionar un párrafo ; en el motivo quinto la adición al HP 4º de un párrafo y en el motivo sexto la incorporación al relato de hechos de un nuevo hecho probado numerado como octavo.

En relación al hecho probado primero se propone la adición del siguiente párrafo : " Que D. Carlos José asumía en la compañía funciones de administración y dirección simultáneas a las de Alta Dirección , tales como << Dirección General de la totalidad de la actividad económica , disposición y ordenación de los recursos económicos , determinación y gestión de los recursos productivos , dirección y asignación de funciones de la totalidad de los recursos humanos como su contratación y ceses y , en su caso , establecimiento de relaciones con terceros o ceses de las mismas . Diseñar las políticas generales y presupuestarias de la compañía para la consecución de los objetivos marcados por la propiedad , así como su control y seguimiento a través de las distintas directrices de la misma . Y en general todas las funciones que la legislación mercantil permite atribuir a un Consejero Delegado de existir un consejo de Administración.

Basa su pretensión en el documento consistente en el contrato de alta dirección suscrito y afirma que su introducción es relevante a efectos de clarificar las funciones que el señor Carlos José venia prestando.

Por lo que respecta al hecho probado cuarto solicita se añada lo siguiente : "Por lo tanto el demandante prestó servicios para otras dos sociedades consideradas concurrentes con lo establecido en la cláusula de exclusividad del contrato de alta dirección , realizando que funciones que van más allá de la mera administración nominal , si no percibiendo

emolumentos y perfeccionando obligaciones ejecutivas en ambas sociedades , como queda probado por los contratos y certificaciones mercantiles que se observan en los folios 567 hasta 579 y las facturas que el actor se resistió a aportar durante todo el procedimiento y acreditan que prestaba servicios de manera remunerada , folios 580 y 51 . De la misma manera , respecto de la información pública mercantil nos remitimos a los documentos 15,

16 , 17 ( folios 341, 350, 355 respectivamente ) que se refiere a referencias de los nombramientos mercantiles de su persona en las sociedades , así como el propio perfil de la red <>del Sr Carlos José ".

Basa su pretensión en los documentos que alega y defiende la importancia de su incorporación para << valorar las relaciones laborales remuneradas, expresamente prohibidas en el contrato pactado con el actor >>.

Por último, y por lo que se refiere a la revisión de hechos probados propone la introducción de un nuevo hecho probado << en relación con las injurias vertidas con la presidencia de la compañía >> sin proponer texto alguno.

SEXTO.- Atendidos los términos en los que se formulan los motivos de revisión fáctica debemos comenzar recordando que, tal y como viene sosteniendo esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 19/5/2020 dictada en el recurso 2156/2019, que es doctrina jurisprudencial consolidada contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987, 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003, la que sostiene de forma unánime que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que solo puede prosperar por los motivos enumerados taxativamente en la norma procesal laboral ( artículos 193 a 196 de la LRJS) .

De acuerdo con la citada doctrina, la Sala de suplicación puede revisar los hechos declarados probados únicamente en virtud de error manifiesto de valoración de prueba documental o pericial, quedando vinculada con carácter general y fuera de la excepción señalada a la declaración de hechos probados que efectúe la instancia. En este sentido cabe recordar que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse; 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento; 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LRJS y 4º) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el

fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél.

Partiendo de las premisas antedichas y en relación a las modificaciones instadas no ha lugar a ninguna de las propuestas en base a las siguientes consideraciones:

* El hecho probado primero se remite al contrato suscrito entre las partes (documento nº 2 de la demanda ) que da por reproducido en su integridad por lo que esta Sala puede acudir al mismo sin necesidad de su completa trascripción, A lo expuesto cabe añadir que la solicitud de revisión de hechos probados no puede basarse en el mismo documento que ha sido valorado por la Juzgadora, salvo error manifiesto que aquí no se denuncia, y que en la redacción del mismo la parte pretende introducir valoraciones jurídicas impropias de figurar en el relato de hechos .

* En cuanto a la adición al hecho cuarto debe ser desestimada por cuanto que lo que pretende la parte es realizar su propia e interesada valoración de la prueba sustituyendo la facultad que en toda su extensión corresponde a la Juzgadora por la propia más acorde con la versión de los hechos que pretende sustentar sin que se acredite error alguno.

* No ha lugar a introducir hecho probado alguno al no proponerse texto alguno no pudiendo la Sala suplir la actividad del recurrente.

SÉPTIMO.- En el motivo séptimo de su escrito de formalización de recurso se alega por la parte recurrente, con amparo en la letra c) del artículo 193 de la LRJS la infracción del artículo 11.2 del RD 1382/1995, de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral de alta dirección así como los artículos 54 y 55 del ET alegando que en el caso de no estimarse la incompetencia de jurisdicción alegada estaríamos ante un despido que no cabe sino calificar como procedente al haber incurrido el señor Carlos José , según se afirma, en un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones .

Como declara la sentencia de instancia, y no se combate en fase de recurso, nos encontramos no ante un desistimiento empresarial ( artículo 11.1 Real Decreto 1382/1985 ), sino ante un despido disciplinario ( artículos 11, 2 y 3, además del 13 del Real Decreto 1382/1985 , en relación a los artículos 54 y 55 del Estatuto de los trabajadores ). Y es que la peculiaridad de esta relación laboral especial de alta dirección es que puede extinguirse el contrato mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del alto directivo, con requisitos de forma notificación y efectos propios del despido disciplinario común al régimen laboral ordinario, por lo que toda su doctrina jurisprudencial de forma y fondo es exigible, además de que se podrían dar causas de extinción del

contrato basadas en las previstas como obligaciones pactadas en la contratación especial.

Con todo, el alto directivo puede reaccionar contra el despido en los plazos y con el procedimiento establecido en la relación laboral común, siendo que las calificaciones del despido (procedente, improcedente o nulo) concuerdan en su generalidad, aun cuando si existen notas de exigibilidad de mayor rigor en su deber de diligencia, bajo parámetros de confianza legítima como valores esenciales en la relación especial, cuya pérdida en general no admite grados de valoración.

Es de recordar que el despido disciplinario exige un incumplimiento grave y, normalmente, culpable del trabajador ( Art. 49.1.k en relación con el Art. 54 y ss. del ET .) Pues bien, ese incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador exige una delimitación y causas precisas que numera el Art. 54.2.

Las conductas imputadas en la carta de despido al señor Carlos José son, sintéticamente expuestas, las siguientes:

- Realizar funciones ejecutivas de dirección y gerencia y no meras funciones de consejero o miembro de C. de Administración en dos empresas GAZUL PRODUCCIONES SL y ALCAZUL SA, haciendo constar que en su perfil de Linkedin manifiesta ser CEO de GAZUL lo que supone incumplimiento de contrato y trasgresión de la buena fe.

- Transmisión de << información sensible de la sociedad a terceros >> y , concretamente , comunicación a terceros ajenos a la sociedad de aspectos de gestión interna de esta- información financiera y económica - y de toma de decisiones del Presidente sin respetar la obligación de confidencialidad .

- Verter comentarios desafortunados ante D. Fulgencio sobre el Presidente.

- Disminución del rendimiento: no tramitar una ayuda que estaba en marcha en el IVF y toma de decisiones que han perjudicado gravemente la situación de stock de la compañía .

- Falta de comparecencia al puesto de trabajo.

Sobre todas y cada una de estas conductas se pronuncia la Juez de instancia en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia haciendo constar que no constan acreditadas las conductas imputadas al no aportarse prueba que avale las imputaciones añadiendo en relación a los << comentarios desafortunados >> que no se da credibilidad

suficiente al testimonio del sr Fulgencio por su relación de amistad con el señor Arsenio y en cuanto a la última de las conductas se desestima por ser la jornada de trabajo flexible sin tener obligación el actor de acudir diariamente al centro de trabajo ni cumplir un horario determinado .

Atendidos los hechos probados , a los que esta Sala se encuentra vinculada , no encuentra argumentos la misma para discrepar de los razonamientos de la Juez de instancia debiendo indicarse al efecto que la recurrente parte en sus alegaciones de unos hechos distintos a los consignados en el relato de hecho incurriendo de esta forma en el vicio procesal de la llamada << petición de principio >> o << hacer supuesto de cuestión >> que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida , desconociendo con ello que en casación- y también en suplicación en cuanto que participa de la misma naturaleza , no es factible dar por supuesto otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida . Y por ello, como señala la jurisprudencia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hechos que en la resolución combatida se constatan que es lo que ocurre en este caso.

El motivo va a ser, consecuentemente, desestimado.

OCTAVO.- En el último de los motivos destinados a la censura jurídica se alega por el Letrado que actúa en nombre de la mercantil la vulneración de los artículos 1275 y 1276 del Código Civil al manifestar que el señor Carlos José tenía intención desde el principio de incumplir el contrato por lo que incurrió en quebrantamiento de la buena fe debiendo considerarse la cláusula de blindaje nula .

Los preceptos que la parte invoca como infringidos hacen referencia al error en el consentimiento. El error es uno de los elementos que determina la existencia de vicio del consentimiento de conformidad con lo estipulado en el artículo 1265 CC , conforme al cual "será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo". En cuanto al error el art. 1266 CC establece que : "Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto de contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona no invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo. El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección".

El error debe ser entendido como conocimiento falso de una cosa o de un hecho. Se da cuanto la voluntad de contratar se forma sobre la base de una creencia inexacta. Es claro que el error debe ser inexcusable y no provocado por quien alega su existencia. Finalmente,

para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas circunstancias de la misma que hubieran dado motivo para celebrarlo ( STSJ Cataluña nº 1564/2000 de 18 de febrero ).

Conforme a la doctrina civilista es indispensable que: 1) Recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración ; 2) Derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ; 3) No se imputable a quien lo padece y 4) Que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado".

Puesto en relación el relato fáctico con la doctrina expuesta, no cabe sino concluir, que más allá de la invocación genérica realizada al articular el recurso, nada consta en relación a ese presunto error en el consentimiento a la hora de suscribir el contrato la empresa , por lo que estamos , al igual que en el motivo anterior ante una << petición de principio >> que debe ser rechazada .

NOVENO.- Queda por último analizar el motivo de censura jurídica que al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS formula la defensa del señor Carlos José que denuncia como infringidos los artículos : 10.1 y 11.1 del RD 1382/85 ; 7.2 y 6.4 del CC y Sentencia del TS 515/2021 , de 11 de mayo . Sostiene que con independencia de que la decisión extintiva se califique como desistimiento o como despido improcedente la indemnización por preaviso se debe siempre que el cese de alto cargo se considere improcedente. Reclama por tal concepto la cantidad de 62.500 euros (equivalente a tres meses ) .

Delimitado el objeto y fundamento de la pretensión deducida en el recurso y en aras a su adecuada resolución hemos de comenzar transcribiendo el contenido de los párrafos segundo y tercero del art. 11 del Real Decreto 1382/1985 por el que se rige la relación especial del personal de alta dirección. Dicen así: "2. El contrato podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo, en la forma y con los efectos establecidos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores ; respecto a las indemnizaciones, en el supuesto de despido declarado improcedente se estará a las cuantías que se hubiesen pactado en el contrato, siendo en su defecto de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades.- 3. Cuando el despido sea declarado improcedente o nulo, el empresario y el alto directivo acordarán si se produce la readmisión o el abono de las indemnizaciones económicas previstas en el párrafo dos de este artículo, entendiéndose, en caso de

desacuerdo, que se opta por el abono de las percepciones económicas (..)".

Como recoge en su fundamentación jurídica la Sentencia del TSJ de Andalucía de 20 de diciembre de 2.018 ( RS 4075.17 ) con cita de la doctrina jurisprudencial del TS sobre la materia " A esas indemnizaciones pactadas en el contrato se contrae la norma, sin aludir a la compensación por falta de preaviso prevista en el párrafo primero de ese mismo precepto para el supuesto de que el contrato decaiga por desistimiento del empresario, solución que viene abonada por la función que cumple la institución del preaviso consistente en que durante el período en que se da cumplimiento al mismo el alto directivo pueda adoptar las medidas oportunas para hacer frente a la ruptura unilateral e injustificada de la relación laboral por parte del empresario, finalidad que no concurre si el vínculo contractual se extingue como consecuencia de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, al carecer de sentido el mantenimiento de la relación laboral durante los tres meses siguientes a la comunicación de la medida disciplinaria y, con carácter general, el abono de la compensación sustitutoria.

El problema surge cuando en el contrato de trabajo se ha pactado una compensación por la falta de preaviso para el supuesto de que el empresario proceda a la ruptura unilateral de la relación laboral y el trabajador es objeto de un despido improcedente con opción empresarial por la no readmisión. En esa hipótesis, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha venido pronunciando en el sentido de que el afectado tiene derecho a percibir la indemnización por el preaviso incumplido, además de a la indemnización por despido improcedente.

Arguye al efecto que la declaración de improcedencia da lugar a la doble posibilidad de que el afectado se reintegre a su puesto de trabajo con la percepción de salarios de tramitación o que cese mediante una indemnización, supuesto este último en que el empresario prescinde de sus servicios y resulta aplicable la cláusula de preaviso, que al no haber sido respetada se traduce en un aumento de la indemnización igual a los salarios que se hubieran percibido durante el periodo de preaviso convenido. Añade el Tribunal que otra interpretación posibilitaría que el empleador eludiese el cumplimiento de la obligación de preaviso mediante la imputación gratuita de una causa extintiva, lo que equivaldría a aceptar como jurídicamente eficaz una conducta que entrañaría un claro abuso de derecho y un fraude de ley.

Los últimos casos en los que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha aplicado esa pauta muestran que en ellos el empresario reconoció "ab initio" la improcedencia del despido disciplinario y optó por la indemnización, lo que dicho órgano considera equiparable

a una extinción unilateral ( sentencias de 11 de marzo y 15 de julio de 2013 , Rec. 712/12 y 2926/12 , citadas por el recurrente). Pero también ha adoptado ese criterio en otros supuestos como los que dieron lugar a las siguientes resoluciones: 1º) sentencia 202/1991, de 12 de marzo , dictada en un litigio en el que se declaró judicialmente la improcedencia del despido disciplinario de un trabajador con relación laboral ordinaria por falta de gravedad de los hechos acreditados y en cuyo contrato se estableció que si la empresa "por la razón que fuere", decidiese prescindir de sus servicios profesionales vendría obligada a un preaviso de cuatro meses; 2º) sentencia 1287/1989, de 2 de diciembre , recaída en un asunto en el que se calificó como improcedente el despido disciplinario de un trabajador sujeto a relación común aunque inicialmente se pactó su sometimiento al Real Decreto 1382/1985, fijándose en el contrato que el mismo "podrá rescindirse sin causa legal por las partes preavisando con seis meses" ; 3º) sentencia de 19 de noviembre de 2001 (Rec. 3083/00 ) en relación a un despido sin causa de un trabajador con relación ordinaria en cuyo contrato se acordó que "si la decisión extintiva procediera de la empresa, ésta vendrá obligada a preavisar con una antelación mínima de un año. De no cumplirse el mencionado plazo de preaviso, la empresa vendrá obligada a indemnizar a D. (...), independientemente de la indemnización prevista en el párrafo primero de esta cláusula, en la cuantía correspondiente al período de preaviso no observado".

De la anterior recensión se desprende que el Tribunal Supremo trata de evitar que en el caso de que el despido disciplinario del trabajador sea calificado como improcedente, la opción por la no readmisión se convierta en un instrumento que permita al empresario eludir las consecuencias derivadas de la cláusula de preaviso pactada en el contrato. Y ello, aunque la medida sancionadora no haya sido un mero artificio y la declaración de improcedencia esté basada en la falta de entidad de los hechos imputados finalmente probados, hipótesis en la que la razón de ser de la doctrina seguida no descansaría en el uso abusivo o fraudulento de la figura del despido disciplinario por parte del empresario sino en otros motivos vinculados a la efectividad de la cláusula de preaviso y al equilibrio de las prestaciones.

En el supuesto de autos hemos de acudir a las cláusulas del contrato suscrito por los litigantes y en este se establece una regulación específica para el preaviso que únicamente está previsto para el caso de desistimiento empresarial disponiéndose para el caso de despido improcedente la consecuencia de fijar la indemnización de 250.000 euros de lo que resulta ,coincidiendo con lo resuelto por la Juez de instancia, que no es posible imponer a la empresa una obligación que no le resulta exigible , la de indemnizar la omisión de un preaviso que no estaba obligada a dar .

Las partes, al amparo del principio de la autonomía de la voluntad que en el ámbito de la relación especial de alta dirección adquiere un especial protagonismo como proclama el art. 3 del Real Decreto 1382/1985 , establecieron una serie de estipulaciones en materia de extinción del contrato entre las que figuraba la de que la que la empresa no estaba impelida a dar plazo alguno de preaviso en caso de despido disciplinario, sin establecer reserva o previsión alguna en atención a su calificación final por lo que la sentencia de instancia ha aplicado la doctrina correcta . Cabe añadir, además , que la empresa ejerció la facultad disciplinaria sin sombra de fraude o abuso de derecho alguno, sin perjuicio de que finalmente se declarase la improcedencia del despido.

El motivo va a ser consecuentemente desestimado y confirmada la sentencia de instancia .

DÉCIMO .- Con condena en costas a la empresa .

Se acuerda la pérdida de las consignaciones y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que resuelva la realización de los aseguramientos. También se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 204 LRJS).

Sin costas para D. Carlos José.