Sentencia Social 488/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 3427/2022 de 14 de febrero del 2023

PRIMERO.- De dos motivos, que el Abogado del Estado denomina "ALEGACIONES", consta el recurso de suplicación entablado por el Centro de Investigaciones Sociológicas frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Castellón de la Plana que desestima la excepción de caducidad de la acción de despido de D.ª Raquel y declara la improcedencia del despido de la misma de fecha de efectos 1 de septiembre de 2021, siendo el recurso impugnado por la parte actora, como se refirió en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

El primero de los motivos se fundamenta en el apartado b del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y en él se instan diversas revisiones del relato fáctico de la sentencia de instancia. Antes de examinar las concretas modificaciones del relato de hechos probados que propone la actora en el primer motivo del recurso importa señalar que como la cuestión controvertida se centra en dilucidar si la relación existente entre las partes es de carácter mercantil como aduce la entidad demandada o de carácter laboral, como alega la parte actora y aprecia la sentencia recurrida, al ser un tema que afecta a la competencia de la jurisdicción y atañe al orden público procesal, la misma debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes ( SSTS 23 octubre 1999, 24 enero, 5 marzo, 6 abril, 17 mayo y 11 julio 1990, entre otras), ahora bien como la parte actora propone diversas revisiones fácticas que prácticamente afectan a todo el relato de hechos probados entraremos a examinar las mismas a fin de delimitar las premisas fácticas sobre las que se ha de resolver sobre la indicada competencia del orden social.

La primera modificación solicitada afecta al segundo punto del párrafo primero del hecho probado tercero para el que propone la siguiente redacción: "Para cada estudio, el CIS, remitía un correo electrónico a los encuestadores, cuya fecha variaba en función del estudio, para solicitar su participación voluntaria, enviando un formulario de inscripción, con el link para inscribirse, fijando en el correo, el precio por encuesta e indicando, el objeto y las fechas previstas para su realización."

La nueva redacción se sustenta en ellos folios 290 al 308 y no puede ser acogida por cuanto que la redacción original del hecho controvertido que se sustenta en los mismos documentos no aparece como errónea, siendo compatible el tenor propuesto con el que consta en la sentencia recurrida.

A continuación de la anterior redacción se propone la inclusión de este párrafo: "La demandante no participó en el estudio 3294, cuya duración fue de 15 días en el mes de septiembre de 2020".

El nuevo tenor se apoya en los folios 311 y 317 y al desprenderse de dichos folios se ha de admitir, siendo relevante para la argumentación deducida por la recurrente en relación con la nota de dependencia que caracteriza la prestación de servicios llevada a cabo por la demandante para la demandada.

También se solicita la modificación del último párrafo del hecho probado quinto para que se elimine del mismo la siguiente frase referente a que el estudio de opinión barómetro debía realizarse a partir del 1 de septiembre de 2021, siendo la redacción propuesta del indicado párrafo la siguiente en la que se hace constar en negrita la modificación solicitada: "No se remitió correo electrónico alguno para tomar parte en el estudio de opinión barómetro de septiembre, porque no hay ningún otro estudio previsto, hasta que TRAGSATEC, asuma las tareas de campo."

La revisión se sustenta en la argumentación que deduce en relación con los folios 223, 311 y 312 lo que impide su éxito, ya que para que la modificación prospere los documentos o pericias en la que se apoye han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, pero es que además la nueva redacción resulta inocua para variar el sentido del fallo ya que de la misma también se evidencia que la actora no fue llamada para realizar el barómetro de opinión que se tenía que realizar en septiembre, siendo indiferente, a efectos de apreciar la caducidad de la acción de despido, que la realización del barómetro de septiembre empezará el día 1 o unos días más tarde, habida cuenta que la primera demanda por despido se presentó el 20 de septiembre de 2021 ante el Decanato de los Juzgados de Madrid.

Por último, se insta la adición de dos nuevos párrafos al hecho probado sexto con el siguiente tenor: "Corresponde exclusivamente a TRAGSATEC, la selección del personal que, ateniéndose a las característica (sic) y perfiles indicados por el CIS, reúna los requisitos de titulación y experiencia exigidos, y que formará parte del equipo de trabajo adscrito a la ejecución del encargo, sin perjuicio de la verificación por parte del CIS, del cumplimiento de aquellos requisitos".

"TRAGSATEC, asume la obligación de ejercer de modo real, efectivo y continuo, sobre el personal integrante del equipo de trabajo puesto al servicio de la ejecución del

Encargo, al poder de dirección inherente a todo empresario (...)".

Se apoya la redacción propuesta, en los folios 231 y 232 y no puede prosperar al ser irrelevante para modificar el sentido del fallo pues en nada incide en la calificación de la relación jurídica existente entre la demandante y la entidad demandada.

SEGUNDO.- El correlativo motivo de recurso que se fundamenta en el apartado c del art. 193 LRJS tiene por objeto el examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia y en el mismo se distinguen dos apartados. En el primero se defiende la excepción de caducidad de la acción de despido y en el segundo el carácter mercantil de la relación jurídica existente entre las partes.

Por razones técnico-jurídicas examinaremos en primer lugar el segundo apartado del motivo destinado a la censura jurídica en el que se denuncia la infracción del artículo 16 del ET, al considerar la sentencia recurrida que la trabajadora ostenta la condición de fija- discontinúa, cuando se cumplen las notas de ajenidad y dependencia en la relación laboral.

Para resolver la cuestión controvertida se ha de tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1) La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto [ SSTS, entre otras muchas, 11-12-1989 y 29-12-1999].

2) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil, no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho "al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente" [ STS 7-6-1986]: en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción

1)

bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS 23-10- 1989], compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20-9-1995 ], la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS 8-10-1992 y 22- 4-1996], y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

La proyección de la doctrina expuesta al presente caso conduce a desestimar la censura jurídica deducida por la defensa de la parte recurrente ya que del relato fáctico de la sentencia de instancia se evidencia que:

- La demandante viene prestando servicios desde el año 1994, como encuestadora para la demandada dedicada al estudio científico de la sociedad española a través de la investigación mediante encuesta, habiendo prestado servicios un total de 1314 días en el período comprendido entre 2016 y 2021.

- La demandante no participó en el estudio 3294, cuya duración fue de 15 días en el mes de septiembre de 2020.

- Para cada estudio el CIS remitía un correo electrónico a los encuestadores para solicitar la incorporación, de tal manera que se remitía a finales del mes inmediatamente anterior a aquel en el que se debía realizarse el estudio y que debía ser aceptado por el encuestador.

- Los medios con los que lleva a cabo su trabajo la demandante se los facilita la demandada que le entrega las encuestas que se han de rellenar, con las instrucciones, directrices y obligaciones, indicando el callejero donde habían de realizarse las encuestas, la calle en la que se tenían que iniciar y el plazo de cumplimentación. Tras la pandemia de

-

COVID las encuestas se realizan a través del sistema CATI a través de línea telefónica, indicando la demandada el número de llamadas a realizar, los tiempos de trabajo, las forma de realizar las entrevistas y los turnos de trabajo de mañana o tarde a que se debían de dedicar. La demandada facilitaba una tarjeta identificativa a la demandante con el logo del organismo, así como los folletos y carpetas serigrafiados, todo ello con el logo del organismo. Las encuestas podían cumplimentarse a través de una Tablet facilitada también por la demandada y que tenía los programas informáticos necesarios para realizar las tareas de campo que la demandante no podía alterar ni modificar. Las encuestas realizadas en la modalidad CATI se desarrollaban en una página web a la que se accedía con unas claves proporcionadas por la demandada a los encuestadores, previo envío de las instrucciones para su realización y se les asignaba una extensión en un documento Excel para cumplimentar el trabajo.

- La remuneración de la demandante dependía de la correcta realización de las encuestas, las cuales eran revisadas por el personal del área de inspección de forma previa a su pago, si eran erróneas no se retribuían. El CIS imponía el precio a pagar por cada encuesta cumplimentada y que dependía de cuatro tramos en función de la distancia del municipio donde se realizaba la encuesta, y la capital de provincia, si bien a partir de la implantación del sistema de encuesta telefónica se estableció por el CIS un precio fijo de

12.06 euros por encuesta que podía alcanzar los 20.40 euros para aquellas encuestas conseguidas en los últimos esfuerzos para alcanzar la muestra requerida.

Los anteriores datos evidencian la existencia de relación laboral entre las partes al concurrir las notas de dependencia, ajenidad y retribución típicas del contrato de trabajo.

Así es de ver en cuanto a la nota de dependencia la total sujeción de la demandante a las instrucciones de la entidad demandada en el modo de desempeñar el trabajo de campo a través de las encuestas que llevaba a cabo, así como en la forma de cumplimentar dichas encuestas para lo cual además utilizaba los medios materiales que ponía a su disposición la demandada, sin que la demandante cuente con una organización empresarial propia y autónoma, sino que prestaba sus servicios insertada en la organización de trabajo establecida por la demandada, sin que el hecho de que no haya participado en una de las encuestas para las que fue llamada por la demandada constituya más que un hecho anecdótico carente de relevancia para afirmar la libertad de organización que le atribuye la recurrente.

En cuanto a la nota de ajenidad se pone de manifiesto al fijarse por la demandada la retribución que le abona a la demandante tras la entrega y revisión de las encuestas que ha

cumplimentado, con independencia del resultado de los estudios en los que se utilizan las encuestas, sin que el hecho de que no se le retribuyan las encuestas erróneas implique la asunción de riego alguno por parte de la actora sino que más bien pone de manifiesto el estricto control ejercido por la demandada sobre el trabajo realizado por la demandante.

Al concurrir en la prestación de servicios de la actora para el Centro de Investigaciones Sociológicas las notas de dependencia, ajenidad y retribución típicas del contrato de trabajo y haberlo apreciado así la sentencia de instancia al declarar la existencia de relación laboral fija discontinua entre las partes, la misma no ha incurrido en las infracciones jurídicas que se le imputan sino que se ha ajustado a la doctrina jurisprudencial a la que se ha hecho mención, lo que determina la desestimación de la censura jurídica examinada, tras lo cual procede examinar el primero de los apartados del motivo de censura jurídica en el que se defiende la caducidad de la acción desestimada por la sentencia recurrida.

TERCERO.- En el primer apartado se denuncia la infracción por indebida aplicación de los artículos 16 y 59.3 del ET, artículos 69.3 y 103.1 de la Ley 36/11, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social y las siguientes sentencias: TSJ Madrid 17/03/16 (EDJ 69226), TSJ Illes Balears 14/03/16 (EDJ 50277), TSJ Madrid 18/03/14 (EDJ 67319), en

cuanto a la fijación del cómputo para determinar el "dies a quo".

Aduce la recurrente que cuando no está predeterminada la fecha de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos, como es el caso que nos ocupa, el plazo para deducir la demanda por despido se inicia el día en que la demandante tenga noticia de que no va a ser llamada, por lo que no se puede aceptar el planteamiento de la sentencia recurrida acerca de que dicho plazo empieza a computarse a partir del 1 de septiembre de 2021, ya que no existe ningún documento que avale dicha fecha como comienzo del estudio del barómetro del mes de septiembre y además la demandante tuvo conocimiento mediante el correo electrónico del 29 de julio del 2021 que el CIS después del estudio pendiente del ICC de agosto, no había previsto ningún otro, hasta que TRAGSATEC asumiese las funciones de campo de los encuestadores, por lo tanto ya en dicha fecha la actora tuvo conocimiento de que no iba a ser llamada.

Para dilucidar si la acción de despido está o no caducada se ha de acudir al art. 16.2 del ET, que, en su redacción vigente en la fecha del despido, señalaba lo siguiente: "Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para

ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. "

Por su parte, el art. 59.3 ET indica que: "El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente".

El instituto de la caducidad de la acción de despido en los contratos de trabajadores fijos discontinuos ha sido analizada, entre otras, en la STS de 20 enero 2022 (Rec. 2289/2019), que, con cita de las anteriores establece que: " esta Sala, y con base en el mandato legal, claramente ha señalado como día inicial del plazo de caducidad de la acción de despido, en actividades fijas discontinuas, aquel en el que el trabajador conoce que, iniciada una campaña, no ha sido llamado".

En el presente caso la actora tiene conocimiento de que no va a ser llamada para la realización del barómetro de opinión del mes de septiembre de 2021 hasta que finalizó el mes de agosto de 2021 ya que no se remitió correo electrónico alguno para tomar parte en el estudio de opinión que debía realizarse a partir del 1 de septiembre de 2021, por lo que al haber interpuesto la demanda de despido el 20 de septiembre de 2021 es claro que no ha caducado la acción de despido, sin que quepa llegar a otra conclusión porque la demandada indicase a la demandante en el correo electrónico de 29 de julio de 2021 que daba por finalizado el estudio de opinión pública y política fiscal y que no tenían ningún estudio pendiente hasta el ICC de agosto, así como que no había ningún otro estudio previsto hasta que TRAGSATEC asuma tareas de campo, puesto que la actora desconocía cuando se iba a asumir por TRAGSATEC las labores de campo que venían realizando los encuestadores contratados por la demandada, habiendo realizado además la demandante trabajo de campo cumplimentando encuestas en el estudio de Índice de confianza de los consumidores correspondiente al mes de agosto de 2021, dándose por finalizado el trabajo de campo de dicho estudio el 20 de agosto de 2021, por lo que es inviable computar como "dies a quo" del cómputo del plazo de caducidad de la acción de despido el día 29 de julio de 2021 que postula la recurrente.

La desestimación de todos los motivos de recurso determina la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados

hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo, y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso, incluyendo las mismas los honorarios del Letrado de la parte actora que ha impugnado el recurso que se fijan de forma prudencial en la parte dispositiva de esta resolución.