Sentencia Social 1408/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 3857/2022 de 15 de mayo del 2023

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación letrada de la mercantil INV Compañía de Servicios Integrales SL (en adelante INV), la sentencia que la ha condenado a abonar las consecuencias derivadas del cese acordado el 19 de abril de 2022, con efectos del día siguiente, que declara la sentencia ser despido improcedente, absolviendo a la codemandada JUMABEL Servicios integrales de Matenimiento SL (en adelante JUMABEL).

El recurso, en dos motivos, que impugnan la actora y la empresa JUMABEL, solicita su absolución, explicando en el cuerpo del recurso que la obligada a subrogar a la trabajadora es JUMABEL.

El primer motivo de recurso, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS solicita que se añadan al relato probado de la sentencia los dos nuevos hechos siguientes: "El 29 de abril de 2022 se remite por parte de Inv Compañía de Servicios Integrales al Cliente Interparking correo electrónico con el objeto de conocer quién es la nueva adjudicataria de los servicios auxiliares y poder así facilitarle la documentación objeto de subrogación relativa al personal adscrita al servicio de Interparking, incluida la documentación de la actora"

"El mismo día 29 de abril de 2022 se remite por parte de Inv Compañía de Servicios Integrales a Jumabel Servicios Integrales de Mantenimiento, S.L. sendos correos electrónicos con toda la documentación objeto de subrogación relativa al personal adscrita al servicio de Interparking, incluida la documentación de la actora", lo que no apoya en prueba alguna, como no sean deducciones de otros documentos aportados al procedimiento y de la valoración de la testifical. Señala el recurso el documento n.º 12 de su ramo de prueba que es un correo electrónico dirigido al Cliente Interparking el 29 de abril de 2022 solicitándole información sobre quien era la adjudicataria del servicio, pero este documento de fecha la víspera de la expiración de la contrata sin que se aporte esta, y sin que tampoco se mencione prueba que acredite cuando la empresa INV tuvo conocimiento de la extinción de la contrata y tampoco porque remite este email tan tarde, no es relevante para resolver el debate.

Los exiguos hechos probados de la sentencia solo dan cuenta de la comunicación a la trabajadora demandante en fecha 29 de abril de 2022 de que con efectos del día siguiente causaría baja en la empresa INV, y pasaría a prestar servicios para JUMABEL en el mismo centro de trabajo, y de que la actora se ha puesto en contacto el día 1-5-2022 con JUMABEL que le comunica que no admite la subrogación.

En la fundamentación jurídica de la sentencia, la magistrada valora el documento n.º 11 de la empresa INV, cuyo valor probatorio impugna JUMABEL que es una captura de pantalla de un correo electrónico enviado por INV a JUMABEL de fecha 29 de abril de 2022, que el testigo sitúa el 28 de abril de 2022 (según la sentencia) en el que no aparecen iconos de documentos adjuntos al mensaje. El recurrente menciona la STS núm 706/2020 de 23 de julio sobre el valor como prueba de los correos electrónicos.

El motivo no cumple los requisitos formales para que pudiera ser estimado, y en concreto que por documentos o periciales resulte acreditado directamente el error judicial ( art. 196.3 de la LRJS) que proceda corregir, siendo irrelevantes los datos añadidos para cumplir los requisitos exigidos en el precepto convencional para que proceda la subrogación que se discute en el procedimiento. Y se desestima el motivo

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra c) del art. 193 de la LRJS, denuncia el segundo motivo de recurso, la infracción del art. 19.1 del Convenio Estatal de Empresas de Servicios Auxiliares, de Información, Recepción, Control de Accesos y Comprobación de Instalaciones; así como de la jurisprudencia y doctrina aplicables en supuestos similares sobre la obligación de subrogación de carácter convencional. Considera la recurrente que ha cumplido los requisitos previstos en el Convenio para que proceda la subrogación, pues sostiene que teniendo conocimiento de quien era la nueva adjudicataria el 29 de abril de 2022, remitió toda la documentación exigida en el Convenio a la empresa entrante, a través de un correo que la codemandada reconoció estar operativo. Menciona el recurso la STS núm 818/2020 de 30 de septiembre y la del TSJ de Madrid núm 609/2021 de 30 de septiembre o de Castilla la Mancha núm. 1309/2017 de 26 de octubre, que contemplan supuestos en los que se decide que el incumplimiento de la obligación convencional no puede imputarse a la empresa saliente. Señalando el resultado de la prueba testifical de Dª Estibaliz refiere que un representante de la empresa JUMABEL ya se presentó en la empresa el 26 de abril de 2022 para contratar exnovo a la actora, alegando que la empresa entrante sabia quien era la que venía prestando los servicios auxiliares, sin aportar ni la adjudicación del servicio ni el contrato mercantil firmado con el cliente, y señalando que el art. 19 del Convenio impone obligaciones a todas las partes considera que la actitud de JUMABEL crearía inseguridad jurídica al bastarle con no querer recibir la documentación para impedir la subrogación y el mantenimiento del empleo de los trabajadores.

EL art. 19 del Convenio Colectivo de aplicación establece: "Al objeto de contribuir a garantizar el principio de estabilidad en el empleo de las personas trabajadoras empleadas en cualquiera de las empresas descritas en el artículo 3 del presente Convenio que se sucedan, mediante cualquier modalidad contractual, en cualquier contrata cuyo objeto sea la prestación de cualquiera de las actividades reguladas en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley 5/2014, de 4 de abril , se establece, con carácter exclusivo para tales actividades, la obligación de subrogación del personal entre las empresas saliente y entrante, que se llevará a cabo, única y exclusivamente, cuando se cumplan con los requisitos y condiciones que se detallan en los apartados siguientes:

1. Requisitos de la empresa cesante:

Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de diez días hábiles antes de que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, la siguiente documentación obligatoria. Si tuviese conocimiento de la adjudicación en un plazo inferior a los diez días hábiles antes del inicio del servicio, deberá entregar la documentación con carácter inmediato y siempre como un mínimo de cuarenta y ocho horas antes del inicio del servicio:

a) Certificado del organismo competente de estar al corriente de las obligaciones tributarias, así como declaración jurada por apoderado de la empresa cesante en este sentido.

b) Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de la seguridad social y primas de accidentes de trabajo, así como declaración jurada por apoderado de la empresa cesante en este sentido.

c) Declaración jurada suscrita por el apoderado de la empresa cesante, en la que se hagan constar, por separado, los siguientes datos, adjuntando la documentación acreditativa:

i. Aplicación integra del presente Convenio Colectivo al personal afectado por la subrogación.

ii. Inexistencia o relación de deudas liquidas, vencidas y exigibles, tanto salariales como extrasalariales o, indemnizaciones.

iii. Inexistencia o relación de aplazamientos o fraccionamientos de pago a la Seguridad Social o Hacienda.

Las declaraciones juradas indicadas en los puntos a), b) y c) se realizarán conforme al modelo adjunto como Anexo I

d) Aval bancario o seguro de caución, a favor de la empresa entrante, por importe equivalente a seis meses de salario y cuota empresarial de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación. El citado aval o seguro se mantendrá vigente durante 48 meses desde el cese en la prestación de servicios por parte de la empresa saliente.

e) Listado de los procedimientos judiciales y/o administrativos, tanto individuales como colectivos, que puedan tener impacto en los costes laborales del servicio conforme al modelo adjunto como Anexo II.

2. Requisitos de las personas trabajadoras:

a) La nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a las personas trabajadoras de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de las personas trabajadoras del Grupo Profesional 5 -Personal Operativo-, siempre que se acredite el requisito de encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias de la persona trabajadora del servicio subrogado establecidas en los artículos 29 , 31 , 33 y apartados a), c) y d) del 34 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el apartado b) del artículo 34 -excedencia voluntaria-, salvo las personas trabajadoras que hayan sido contratadas por obra o servicio determinado, de acuerdo con las especificaciones y normas que se pactan en los artículos siguientes.

b) Asimismo, procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

c) Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.

Dado el carácter de mejora de la legislación vigente que supone la subrogación prevista en este título, los requisitos establecidos en este artículo serán constitutivos de la existencia de la figura de la subrogación y, en consecuencia, de obligado cumplimiento para que pueda instarse la subrogación de las personas trabajadoras adscritas al servicio. De no cumplirse de forma completa los requisitos incluidos en el apartado 1 (empresa cesante), no operará la subrogación y las personas trabajadoras continuarán manteniendo su vínculo laboral en la empresa saliente.

Una vez cumplidos los requisitos del apartado 1, para las personas trabajadoras en las que no se cumplan los regulados en al apartado 2 no operará la subrogación, manteniendo su vínculo laboral en la empresa saliente.

CLÁUSULA 2. OBLIGACIONES DE LA EMPRESA CESANTE Y ADJUDICATARIA DERIVADAS DEL PROCESO DE SUBROGACIÓN:

1. Obligaciones de la empresa cesante: La Empresa cesante en el servicio:

a) Deberá notificar al personal afectado y a la Representación Legal de los Trabajadores, la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, dentro de los diez días siguientes a la fecha en que tenga conocimiento formal y fehaciente de cada una de las circunstancias, o de forma inmediata si no pudiera cumplirse ese plazo por razones ajenas a la empresa.

b) Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de diez días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, la documentación que más adelante se relaciona. Si tuviese conocimiento de la adjudicación en un plazo inferior a los cinco días hábiles antes del inicio del servicio, deberá entregar la documentación con carácter inmediato y siempre como un mínimo de cuarenta y ocho horas antes del inicio del servicio.

i. Relación de personas trabajadoras afectadas por la subrogación, en el que se indique: nombre, apellidos, fecha de nacimiento, documento nacional de identidad, domicilio, teléfono, correo electrónico, número de afiliación a la Seguridad Social, fecha de antigüedad, jornada y modalidad de contratación.

ii. Certificación individual, por cada persona trabajadora, en la que deberán constar los datos de contacto del mismo, los incluidos en el modelo 145 del IRPF (Retenciones sobre rendimientos del trabajo. Comunicación de datos al pagador), los necesarios para cursar su Alta en Seguridad Social, la naturaleza del contrato de trabajo vigente y su nivel funcional.

iii. Copia de las nóminas de los doce últimos meses.

iv. Copias de los TC1 y TC2, de cotización a la Seguridad Social, de los últimos tres meses, o período inferior si procediera.

v. Copia de los contratos de trabajo suscritos, cuando se hayan concertado por escrito, así como copia de todos los documentos, resoluciones administrativas o judiciales, acuerdos o pactos individuales o de empresa que afecten a la persona trabajadora o a las personas trabajadoras afectadas como condición más beneficiosa, incluida la vida laboral de afiliado al código de cotización correspondiente.

vi. Parte de Baja por Incapacidad Temporal y último parte de confirmación de las personas trabajadoras que se encuentren en tal situación en el momento de producirse la subrogación.

vii. Copia de los cuadrantes de los siete meses anteriores a la fecha de subrogación. En caso de existir cuadrante anual, habrá de incluirse el mismo.

viii. Documentación justificativa de la situación especial en que se encuentre la persona trabajadora (reducción de jornada, guarda legal, baja nacimiento y cuidado del menor, excedencias, etc.).

ix. Cualquier otro documento que proceda o se requiera a estos efectos, necesario o preceptivo, por la adjudicataria entrante.

c) Deberá atender, como único y exclusivo obligado:

i. Cualquier cantidad derivada de la prestación del trabajo hasta el momento del cese en la adjudicación.

A tal efecto, en el supuesto de que la empresa entrante resultase obligada, por sentencia, resolución o cualquier otro acto jurídico o administrativo firme, de responder frente a personas trabajadoras, terceros o a cualquier Entidad o Administración Pública, al abono de cualquier cantidad devengada con carácter previo a la subrogación del personal de la empresa cesante, incluyendo aquellas indemnizaciones que pudieran derivarse en el supuesto de que, por sentencia judicial, no se apliquen las reglas de subrogación establecidas en el Convenio Colectivo, la empresa entrante podrá ejecutar, por la cantidad a la que hubiera sido obligada a responder, el aval o seguro referido en el apartado 1.d) de la cláusula 1.

ii. La liquidación por todos los conceptos devengados a la fecha de la subrogación, incluidas vacaciones, dado que la subrogación sólo implica para la nueva Empresa adjudicataria la obligación del mantenimiento del empleo de las personas trabajadoras afectadas.

iii. Asimismo, en el plazo máximo de un mes desde que se produzca la subrogación, deberá facilitar a la nueva empresa adjudicataria copia de los finiquitos firmados por las personas trabajadoras afectadas.

d) Tendrá la facultad de quedarse con todos, o parte, de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación.

e) Entregará a la Representación Legal de los Trabajadores la relación de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación.

Si la documentación entregada contuviera falsedad o inexactitud manifiesta que hubiera dado lugar a una errónea identificación de la persona trabajadora a subrogar, la nueva empresa entrante tendrá derecho a revertir la subrogación ya realizada respecto de las personas trabajadoras subrogadas como consecuencia de dicha identificación errónea, estando obligada la empresa cesante a reincorporar a dichas personas trabajadoras en su plantilla, teniendo éstos derecho a recibir una compensación indemnizatoria de la empresa cesante, por razón de la falsedad o inexactitud manifiesta, equivalente a la suma del "total" de la Tabla de Retribuciones del Anexo, y por los conceptos comprendidos en ella para su nivel salarial, más el promedio mensual de lo devengado en el período de referencia (desde la fecha de la subrogación hasta la de la reversión efectiva) por la persona trabajadora por cualquiera de los complementos establecidos en el artículo 47 del Convenio. Asimismo, la empresa entrante podrá ejecutar el aval o seguro referido en el apartado 1.d) del clausula 1 por un importe igual a la retribución y cuotas a la seguridad social abonadas a la persona trabajadora revertida durante el periodo incorrecto de subrogación, esto es, desde ésta hasta su efectiva reversión.

2. Obligaciones de la nueva empresa adjudicataria: La Empresa adjudicataria del servicio:

a) Deberá respetar a la persona trabajadora todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que la persona trabajadora pueda demostrar. No obstante, se implantará, en cualquier caso, la estructura salarial de la empresa entrante.

b) En caso de subrogación, las personas trabajadoras tendrán que disfrutar sus vacaciones reglamentarias establecidas en el periodo fijado en el calendario vacacional, con independencia de cuál sea la empresa en la que en ese momento estén prestando servicios.

Las personas trabajadoras que no hubieran disfrutado sus vacaciones reglamentarias al producirse la subrogación, las disfrutarán con la nueva adjudicataria del servicio, que sólo abonará la parte proporcional del período que a ella corresponda, ya que el abono del otro período corresponde al anterior adjudicatario que deberá efectuarlo en la correspondiente liquidación.

Las personas trabajadoras que, en el momento de la subrogación, hubiesen disfrutado con la empresa saliente un periodo de vacaciones superior al que le correspondería por la parte de año trabajado en la misma, se les descontará de la liquidación que realice la empresa cesante el exceso disfrutado, de acuerdo con la proporcionalidad que corresponda. La empresa entrante habrá de permitir el disfrute del periodo vacacional que a cada persona trabajadora le quedara pendiente de disfrutar, y en todo caso deberá abonar a la persona trabajadora lo que le correspondería proporcionalmente percibir por el tiempo en que preste servicio para la misma, sin que pueda sustituir tal abono por un disfrute mayor de vacaciones.

c) No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o las personas trabajadoras, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa, siempre que se cumplan los requisitos contemplados en la cláusula 1.

Cuando se produzca una subrogación, el personal objeto de la misma tendrá derecho a mantener las condiciones económicas y sociales de este Convenio, si este fuera de aplicación a la empresa cesante en el momento de la subrogación, aunque la empresa cesionaria o entrante viniese aplicando a sus personas trabajadoras condiciones inferiores en virtud de un convenio estatutario de empresa. La aplicación de las condiciones del presente Convenio se mantendrá hasta su vencimiento o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte de aplicación a la empresa cesionaria."

Como ya decidimos en un supuesto idéntico en la sentencia resolutoria del recurso de suplicación 3604/2022: "Es, pues, claro que el Convenio impone una serie de requisitos que debe cumplir la empresa saliente, con la entratante y los trabajadores, estos, y la entrante para que opere la subrogación, advirtiendo y precisando que si no se cumplen, los trabajadores permanecerán en la empresa saliente, por tanto tal y como razona la magistrada de la instancia, como en el caso la empresa recurrente no acredito haber cumplido en el plazo previsto en el precepto la entrega de la documentación requerida, (tampoco con posterioridad), resulta diáfano que la subrogacíón no ha tenido lugar. No se sabe desde cuando INV conoce que se va a extinguir la contrata, desde cuando pudo haber requerido a la empresa cliente que le comunicara cual era la nueva adjudicataria a fin de dar cumplimiento a todas sus obligaciones convencionales, y el correo electrónico enviado la víspera a la fecha en que debía producirse la subrogación, así como la comunicación a la trabajadora con ese breve plazo, la falta de constancia de que enviara la documentación requerida, imponen que el cese deba ser declarado despido improcedente con consecuencias que debe asumir la empresa recurrente, como resulta condenada, con absolución de la codemandada tal y como resuelve la sentencia.

Las sentencias del TS y TSJ a que se remite el recurso no son de aplicación, pues se refieren a otro convenio que no condiciona la subrogación a los incumplimientos convencionales de las empresas, y que prevé la posibilidad de que la empresa entrante pueda solicitar daños y perjuicios a la saliente por incurrir en esos defectos de comunicación, lo que aquí no esta previsto en el precepto convencional, que ha sido interpretado y aplicado correctamente en la sentencia recurrida, que debe ser confirmada, desestimando el recurso."

En consecuencia procede desestimar el recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204.1 de la LRJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 de la misma norma, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.