Sentencia Social 2479/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 3197/2022 de 15 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Se formula el recurso por la representación de Gumersindo frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 3 de Elx en autos 844/20 que desestimó la demanda formulada por Gumersindo y otro, contra Exploraciones Radiologicas Especiales S.L. ERESA, y Conselleria de Sanidad Universal y Salud Publica de la Generalidad Valenciana, desestimando la misma. Las demandadas formulan impugnación al recurso, con alegación por parte de la mercantil ERESA de motivos de inadmisión del recurso al amparo del art 197,1 de la LRJS considerando el incumplimiento de los requisitos formales por parte del recurrente, al no llevar a efecto de forma suficiente el cumplimiento de las previsiones del articulo 196,2 del mismo cuerpo legal en cuanto requiere de que en el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas y en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.

Tal motivo de inadmisión inicial y general del recurso debe ser desestimado puesto que con independencia de lo que se pueda resolver respecto a cada motivo o solicitud articulada no se aprecia por la sala un incumplimiento total de requisito procesal

insubsanable en la articulación del recurso, debiendo en cada supuesto analizar en su caso la corrección del mismo en razón de los requisitos formales o procesales como de fondo; pues como argumenta la STS de 24 de noviembre de 2015 (rco.270/2014), debemos recordar la doctrina constitucional sobre proscripción de los formalismos enervantes, de modo que cualquier indicación clara por parte del recurrente ha de ser tomada como suficiente; la doctrina constitucional recomienda que se examine si se ha posibilitado o no "la intelección por parte del órgano judicial de cuáles son los motivos del recurso" ( STC 57/1985; también 17/1985); asi lo esencial es que los términos en que se redacte el escrito de interposición permitan desvelar de forma inequívoca el motivo o motivos del recurso, propiciando tanto su impugnación cuanto el pronunciamiento del Tribunal ad quem, de modo que la pobreza argumental o la falta de convicción del discurso mediante el que se combate la sentencia recurrida no equivale a la imposibilidad de detectar qué es lo realmente pedido y por qué.

Y por las anteriores razones procede desestimar la alegación de inadmisibilidad del recurso formulada por la parte recurrida al amparo del artículo 197,1 de la LRJS

SEGUNDO.- Se articula el recurso por uno de los actores formulando dos motivos, un primero motivo de modificación fáctica al amparo del párrafo b del art 193 de la LRJS, y un segundo motivo de infracción normativa al amparo del párrafo c del art 193 de la LRJS.

En relación al primero de los motivos debemos tener en cuenta que conforme tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia (de las que son ejemplo las STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como las que estas mismas resoluciones expresan) para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes viene exigiendo la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de

A)

inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción

-concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

F) Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

G) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo,

A)

cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".

H) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

TERCERO.- Partiendo de tales premisas procede analizar las modificaciones instadas que

son cuatro y del siguiente tenor:

1.- Se solicita la modificación del apartado III del hecho probado SEGUNDO. A tal efecto se propone la siguiente redacción:

"El concierto tenía una duración prevista hasta el 31-12-2012, si bien el mismo se ha prorrogado de forma tácita, sin contar con la pertinente habilitación legal que de cobertura a las relaciones entre ERESA Y la Consellería de Sanitat en relación con el servicio prestado en el Hospital General de Elche."

Fundamenta la pretensión en expediente administrativo documentos 1 y 2, doc 2 del ramo de prueba de ERESA asi como doc 19 del ramo de prueba de la actora.

Tal modificación fáctica no puede ser admitida en tanto en cuanto lo que pretende no es introducir una conclusión jurídica (no constancia de habilitación legal) que vine excluida del relato de hechos, suponiendo a su vez la introducción de un hecho negativo, también excluido del relato de hechos, y ello cuando la propia redacción de hechos probados da cuenta que desde la citada fecha en que finalizo el concierto para prestar los servicios contratados el mismo quedo tácitamente prorrogado, de modo que el hecho (mas allá de conspiraciones jurídicas) no es negado en modo alguno por la resolución.

2.- Se solicita la adición de un nuevo párrafo al apartado IV del hecho probado Segundo. La adición que se propone es:

"Medios materiales que están totalmente amortizados de conformidad con lo dispuesto en el expediente administración de contratación del servicio.".

Fundamenta la solicitud en el pliego de condiciones del expediente admirativo antes citado donde obra un derecho de opción de compra de la administración y la depreciación de 1/8 anual del equipo instalado por ERESA.

Tal modificación no puede tener favorable acogida puesto que no acredita error alguno sino exclusivamente la voluntad de dejar constancia de partes de los documentos que entiende favorables o convenientes a su postura procesal, pero que no posee trascendencia puesto que mas allá del contenido o del expediente administrativo por el cual ERRESA llevaba a efecto sus actividades en el Hospital de Elche el derecho derivado de la amortización de bienes afectos a la contrata no trasciende al objeto litigioso; siendo el contenido del expediente de contratacion un hecho conforme y que como tal puede ser analizado por la sala.

3.- Se insta la adición de un nuevo párrafo al apartado X del hecho probado Segundo. La adición que se propone es:

"Igualmente, el Hospital General de Elche tiene designado un coordinador que supervisa toda la actividad relacionada con el servicio de radiología prestado por ERESA en dicho Hospital."

La modificación se insta de conformidad con los Docs. nº. 16, 19, 20, 21, 22, 25, 26,

28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35 y 36 del ramo de prueba de la actora donde constan comunicaciones de Roque responsable del Servicio de Oncología radioterápica del HG de Elche.

Tal hecho no merece ser admitido puesto que no posee trascendencia el hecho que en la prestación de servicios, que se lleva a efecto dentro del mismo Hospital, existan comunicaciones entre la administración y la empresa contratista para la gestión de la prestación de servicios, siendo relevante no la existencia de supervisión o comprobación de la prestación de servicios por la principal (en este caso la administración) sino el alcance de la misma; de modo que el relato fáctico no trasciende al sentido del fallo en su caso

4.- Finalmente se insta la adición de un nuevo hecho probados que sería el XVII con la siguiente redacción:

"el tiempo que mis clientes han trabajado en ERESA debe computar a efectos de la bolsa de trabajo pues el servicio que han prestado los demandantes se ha desarrollado en una institución pública que forma parte del Sistema Nacional de Salud"

No procede acceder a tal adición puesto que en primer lugar incurre en un grave defecto formal como es el no determinar en que documento o pericia se fundamenta con incumplimiento de las previsiones del art 196 de la LRJS que en su párrafo tercero refiere respecto al recurso que "3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende". A lo que se une que la redacción no expone dato alguno sino que incardina una obligación propia de un fallo de sentencia y no de un relato de hechos.

CUARTO.- El segundo motivo, por infracción de norma, amparado en la letra C de art 193 de la LRJS y censura la infracción del artículo 43 del ET, exponiedo que cierto es, tal y como afirma el fundamento de derecho cuarto de la sentencia que no es fácil diferenciar la contrata administrativa de la cesión ( STS 14/9/2001) y que habrá que acudir al supuesto

contrato enjuiciado para determinar la existencia o no de la cesión ilegal.

Tal escueta alegación permite conocer el motivo del recurso y es la discrepancia del recurrente respecto a que en el supuesto sometido a consideración de la sala estemos ante una autentica contrata administrativa y no ante una cesión ilegal:

Y ya se avanza que el motivo debe ser desestimado, partiendo para ello de los hechos probados y de las consideraciones obrantes en los extensos razonamientos de la resolución recurrida en relación a los requisitos que determinan la concurrencia de la situación de cesión ilegal con remisión a la doctrina que al efecto ha estableció el TS.

La resolución recurrida analiza si en el caso sometido a consideración si ha existido entre las empresas demandadas una descentralización productiva, o si ha existido una cesión ilegal de trabajadores. De conformidad con el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores "en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

De la hermenéutica gramatical de precepto se extrae que basta con la concurrencia de alguno de los requisitos expuestos, para que se aprecie la existencia de cesión ilegal de trabajadores. En primer lugar, se entiende que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores cuando el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria. La segunda circunstancia exigida por el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores para acreditar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores consiste en que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable. Es cierto como han declarado, entre otras, las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2011 ( Recurso 1818/2010), de 8 de marzo de 2011 ( Recurso 791/2010), de 4 de marzo de 2011 ( Recurso 3463/2010), de 3 de marzo de 2011 ( Recurso 2092/2010), de 2 de marzo de 2011 ( Recurso 2095/2010 ) y de 28 de febrero de 2011 ( Recurso 1661/2010 ), que no basta con la existencia de un empresario real para que pueda hablarse de cesión lícita, sino que es necesario además que la empresa real no se limite a suministrar la mano de obra sin contribuir con los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial. Exige, como ultima

circunstancia para la cesión ilegal el precepto indicado que la empresa no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Ello supone analizar, como refiere la sentencia recurrida con referencia a la a STS 10 de junio de 2020 (casación 237/18) del elemento objetivo, la a real y efectiva aportación por la subcontratada de los medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad el elemento, más subjetivo e intangible, referido al verdadero ejercicio del poder empresarial. Factores que como expone tal resolución "condicionan la singular casuística de cada caso concreto. Por ese motivo venimos reiterando la enorme complejidad que supone la comparación de supuestos, cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores en recursos de casación para la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, "ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( SSTS 17/1/ 2007, rcud.4039/05 (RJ 2007, 1230) >; 19/5/ 2008, rcud.98/07; 13/7/2009, rcud. 1204/2008 (RJ 2009, 6087) ; 2/11/2009, rcud. 68/2008; 8/3/2011, rcud. 791/2010 (RJ 2011, 3113) ; 16/5/2017, rcud. 2960/2015 (RJ 2017, 2977) ).

Por ello partiendo del relato de hechos probados obliga a confirmar en sus términos la sentencia que reconoce la inexistencia de cesión ilegal puesto que obran como elementos fácticos, valorados en los fundamentos, de los que debemos partir, dando por reproducidos en su integridad los hechos probados, para no ser reiterativos, que:

.- ERESA no se limita a facilitar mano de obra a la Conselleria sino que en todo momento fue un empresario real que puso en funcionamiento su estructura empresarial para llevar a cabo el servicio que le fue encomendado por la administración.

.- en ningún momento, más allá de la participación en comités conjuntos, hubiera confusión entre la plantilla del Hospital y la de ERESA

.- ERESA ha ejercitado todas y cada una de las facultades inherentes a la posición de empresario y ha organizado y controlado la prestación de servicios de los demandantes y del resto de trabajadores que prestaban sus servicios en el Hospital General Universitario de Elche.

.- ERESA organizaba los servicios e impartía las instrucciones a los demandantes, siendo, en todo momento, constando que ERESA designó un coordinador que era el que impartía instrucciones y dirigía el trabajo los demandantes.

.- la mercantil ERESA aportó importantes medios materiales, imprescindibles para la realización del servicio de radioterapia, sino que este era realizado con total autonomía por parte del personal de ERESA que era quien decidía a quien tratar y que tratamientos correspondía, pudiendo rechazar a los pacientes remitidos por el servicio de oncología del Hospital de Elche, siendo ERESA la que organizaba la citas y controles de los pacientes y quien decidía el momento de inicio y fin del tratamiento.

.- ERESA realizó el ejercicio real de las potestades de dirección y que ejerció efectivamente como empresario real de los demandantes

.- la administración únicamente ejército en la ejecución de los contratos administrativos, de las facultades que le confiere la Ley de Contratos en el Sector Público en orden a dar instrucciones al contratista y a vigilar la ejecución del contrato

.- concluyendo que no consta que la administración tuviera influencia o papel alguno en la contratación de los demandantes o de sus compañeros, ni impartiera ordenes e instrucciones a los demandantes

Por ello se ajusta a derecho la consideración de la sentencia de instancia cuando considera que ERESA no se limita a la puesta a disposición de personal en favor de la administración y con tales datos fácticos la conclusión de inexistencia de cesión ilegal de trabajadores entre las demandadas no merece reproche alguno, al entender que no se ha limitado a una mera puesta a disposición de personal para llevar a cabo tareas que podían ser asumidas directamente por personal de Conselleria sin aportarse ningún otro elemento técnico sino en exclusiva mano de obra.

No desvirtuado tal conclusión, ni las presuntas anomalías en la prórroga de la concesión administrativa, materia esta cuyo conocimiento compete a la jurisdicción contencioso-administrativa, ni predetermina la forma de prestación de servicios por interposición de empresario ficticio. Razones que obligan a desestimar la censura jurídica respecto a la existencia de cesión ilegal que exponía el recurrente confirmando la resolución recurrida.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.