Sentencia Social 1112/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2908/2022 de 18 de abril del 2023

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda interpuesta por Unión de Mutuas y Autocares Meseguer SL y declara que el codemandado Jose Pablo se encuentra afecto de INCAPACIDAD PERMANENTE en grado de PARCIAL para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, se alzan tanto ambos demandantes como el trabajador codemandado interponiendo sendos recursos de suplicación, habiendo impugnado la Mutua y la empresa demandante el recurso formulado por el trabajador y éste por su parte ha impugnado también los dos recursos formulados por los demandantes. El trabajador codemandado solicita en su recurso que se revoque la sentencia de instancia y que se confirme la resolución del INSS que le reconocía la incapacidad permanente total para la profesión habitual de mecánico y subsidiariamente confirme la misma resolución de incapacidad permanente total para el trabajo de conductor. Por su parte, los demandantes interesan la revocación de la sentencia recurrida y que se declare que el trabajador no está afecto de incapacidad permanente parcial ni de algún otro grado de incapacidad.

SEGUNDO.- 1.El trabajador codemandado articula su recurso a través de dos motivos de recurso, formulado el primero de ellos para revisar los hechos declarados probados al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS y el segundo al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS para el examen de las infracciones jurídicas apreciadas y los otros dos recurrentes formulan cada uno de ellos un solo motivo de recurso que se articula al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS. Por ello procedemos a resolver primero la revisión de hechos probados que se interesa por el trabajador recurrente para a continuación analizar las distintas infracciones jurídicas apreciadas por los recurrentes, si bien con carácter previo debemos señalar que se aportan con dicho escrito de recurso varios documentos con un índice sin que señale en el recurso si se trata de documentos ya obrantes en autos o que se aportan por primera vez en este trámite de recurso porque se refiere la parte al instar la revisión al número de documento en que las apoya pero sin señalar si son de los ya aportados en su momento, que eran 34 documentos o bien de los que se aportan con el recurso y si se aportan como parece en relación a alguno de tales documentos, como sucede con la demanda seguida en el social 4 de Castellón y el acta de suspensión, por primera vez en este trámite de recurso, dado que se trata de documentos, casi todos ellos salvo el acta de suspensión, de fecha anterior a la celebración del acto de juicio, de acuerdo con el artículo 233 LRJS debe acreditar la parte la concurrencia de los requisitos que posibilitarían la admisión una vez ya dictada sentencia en la instancia y al respecto nada indica la parte recurrente, y como la mayor parte de ellos pudo ser aportado por la parte recurrente en el acto de juicio pues la demanda de reclamación de cantidad de la que deriva el acta de suspensión era del año 2020, y no se acredita justificación alguna para aportar tales documentos en este trámite procesal, no cabe su admisión ni apoyar las revisiones fácticas en tal documental aportada.

2. Para resolver sobre las distintas revisiones fácticas formuladas, debe tenerse en cuenta que conforme tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia y también esta Sala de lo Social, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social. Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser

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censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional del recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación. Por otro lado, como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013),

2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

3. A la vista de los criterios jurisprudenciales expuestos en orden a la revisión de los hechos probados, de las revisiones interesadas en los apartados A) al F) , deben desestimarse por no cumplir con los requisitos formales que se exigen para que se pueda

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proceder a la revisión fáctica, todas las revisiones interesadas a excepción de la indicada en el apartado D). Ello es así pues salvo en este apartado, en todos los demás la parte recurrente procede a realizar una serie de valoraciones y argumentaciones acerca de la prueba practicada pero sin concretar si interesa la supresión, modificación o la adición de algún extremo a los hechos probados a los que se refieren tales apartados, no señalando salvo en el referido apartado D) el texto que propone para que se refleje en lugar del indicado en la sentencia de instancia, y además se funda no solo en la prueba documental practicada citando documentos que no reúnen el carácter de auténticos y fehacientes de manera que los mismos revelen por sí mismos el error cometido en la sentencia de instancia, sino que también hace referencia a declaraciones vertidas en el acto de juicio que no son hábiles a fin de lograr la revisión de los hechos probados y además todo ello a partir de las argumentaciones, hipótesis y conjeturas que expone a lo largo de este motivo de recurso y que son impropias de la revisión fáctica pretendida y tratando de que la Sala lleve a cabo una nueva valoración de todo el material probatorio, por lo que como se razona en la STS de 16 de abril de 2014 (rco.57/2013), "en realidad lo que se plantea por la parte recurrente es la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, y como ya tuvo ocasión de recordar la Sala en su sentencia de 6 de marzo de 2012 (recurso 11/2011 ), con cita de las sentencias de 13 de julio de 2010 (recurso casación 134/200 ) y 14 de octubre de 2010 (recurso casación 198/2010 ), y 7 de marzo de 2003 (recurso . casación 96/2002), recogiendo lo afirmado en las sentencias de 3 de Mayo de 2001 y 10 de febrero de 2002 ( Recursos 2080/00 y 881/01 ), "con esta forma de articular el motivo que nos ocupa "Claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de Septiembre de 1995 y 24 de Mayo de 2000 entre otras muchas ... [pues] ... esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica".

4. En cuanto a la revisión interesada en el apartado D), así del hecho probado séptimo de la sentencia, interesa el trabajador que el mismo quede redactado de la forma que indicamos a continuación: " El demandado realizaba las tareas propias de mecánico y puntualmente, cuando era requerido, realizaba tareas de conducción, las cuales quedaban registradas en el correspondiente tacógrafo digital y en los partes de trabajo que el trabajador extendía cuando no era posible la utilización del tacógrafo digital." Funda la parte

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recurrente la revisión interesada en la prueba pericial cronología Google maps así como de tacógrafo aportada con antelación a la fecha del acto de juicio y que dice fue ratificada por el perito, en toda la documentación aportada por dicha parte y en la obrante en el expediente administrativo y además en las grabaciones y conversación con D. Hermenegildo y otros dos compañeros de trabajo, procediendo también a valorar la prueba aportada por la empresa y que dice es la única que tuvo en cuenta la magistrada de instancia, entendiendo que ha habido una defectuosa valoración de la prueba. Y dados los términos en que se plantea la revisión fáctica interesada, pretendiendo que por la Sala se lleve a cao una nueva valoración de la prueba para que frente a los documentos y medios de prueba que tuvo en cuenta la magistrada de instancia para fijar el relato fáctico, se tengan en cuenta de forma subjetiva e interesada los que la parte recurrente aportó, lo que conllevaría desconocer que la facultad de valoración de la prueba incumbe al magistrado que preside el acto de juicio, no podemos acceder a la modificación propuesta. Como señala en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, que es lo que ha sucedido en este caso en el que la magistrada de instancia tras valorar la prueba practicada ha optado por estar a los documentos y pericial que señala entre paréntesis en el hecho probado que se trata de revisar. Además buena parte de los documentos que se citan en apoyo de la revisión propuesta no tienen una eficacia radical a partir de los cuales pueda procederse a revisar el relato fáctico, como sucede con las conversaciones de whatsapp y en cuanto a la nueva revisión pretendida de los documentos que tiene en cuenta la magistrada de instancia, tampoco cabe pues la revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (valgan como ejemplo las SSTS 11/11/2009- rco 38/08-; y 26/01/20101. -rco 96/09 -).

TERCERO.-1.Al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS formulan los tres recurrentes un motivo de recurso denunciando las infracciones jurídicas que aprecian ha cometido la sentencia de instancia. El trabajador codemandado considera que se le debe

mantener la incapacidad permanente total reconocida por la Entidad Gestora y la Mutua y la empresa demandante entienden que no cabe declaración de grado alguno de incapacidad, ni de la incapacidad permanente total ni de la parcial que se le ha reconocido por la sentencia de instancia.

2. De acuerdo con el relato fáctico de la sentencia que hemos mantenido inalterado, el trabajador codemandado Jose Pablo, prestaba servicios para la empresa AUTOCARES MESEGUER, desde el 7 de octubre del 2017. El día 27 de junio del 2019 tiene un accidente de trabajo cuando ayudaba al mecánico de la empresa Adriano, indicándose en la comunicación urgente del accidente de trabajo que sobre las 11h00 del día 27/6/2019, en la gasolinera BP de la carretera N340 de Benicassim "dos mecánicos parados en una gasolinera, un mecánico abrió la tapa del motor para revisarlo. El otro mecánico desde dentro encendió el motor y una polea le arrancó el dedo al que estaba revisando". En el parte de accidente de trabajo se indica que la ocupación de Jose Pablo es mecánico y ajustador de vehículo a motor, produciéndose el accidente de trabajo al manipular una polea de un motor con las manos, debido a la falta de coordinación entre los dos mecánicos a la hora de manipular el motor de un autocar. Asimismo, que "debido a una avería de un autocar, dos mecánicos se desplazaron al lugar donde se encontraba el vehículo averiado". En el hecho probado séptimo de la sentencia se indica que el demandante realizaba las tareas de conducción, las cuales quedaban registradas en el correspondiente tacógrafo digital y en los partes de trabajo que el trabajador extendía cuando no era posible la utilización de tacógrafo digital , indicando que en el periodo desde 19/7/2018 al 30/6/2019, Jose Pablo hizo uso de la tarjeta digital durante 754 horas y 24 minutos. Por su parte, n el hecho probado octavo se recoge que Adriano era y es el mecánico de la empresa demandada, acudiendo Jose Pablo como ayudante cuando era requerido. Además, el Sr. Jose Pablo realizaba toda clase de tareas relacionadas con el mantenimiento de las instalaciones, tales como limpieza, pintar, poner carteles, ordenar zonas o aparcar cada vehículo en su correspondiente espacio. Asimismo, realizaba funciones de apoyo cuando los conductores no podían realizar un servicio o no podíamos llegar a la hora contratada, conduciendo toda clase de vehículos que había en la empresa, como vehículos VTC (turismos y furgonetas) microbuses y autocares, si no tenía algún servicio asignado. Finalmente, controlaba que todos los conductores llegasen a tiempo para poder prestar el servicio que tuviesen asignado. El 4 de marzo del 2021 se dicta sentencia por el juzgado de lo social 3 de Castellón en procedimiento seguido por despido a instancias del trabajador, en cuyo hecho probado primero se indica que la categoría profesional del trabajador es la de conductor, indicando que ha desempeñado fundamentalmente tareas de conductor desarrollando la función de apoyo del resto de conductores, actuando como

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comodín para el supuesto de averías en vehículos que precisan ser sustituidos por otro vehículo, y para atender servicios urgentes que no han podido ser asignados a otros conductores. El demandante igualmente atendía el servicio de 24 horas de guarda los sábados y domingos, con la finalidad de prestar los servicios urgentes que pudieran surgir en fines de semana. Junto a tales tareas, que el demandante desarrollaba habitualmente, puntualmente prestaba ayuda al mecánico para realizar operaciones de mantenimiento en los vehículos o pequeñas reparaciones. Igualmente se encargaba de la limpieza y orden del taller y espacio de aparcamiento de vehículos".

3. A partir de los datos expuestos, la sentencia de instancia tras citar el artículo 11-2 de la Orden de 15 de abril de 1969 denunciado como infringido por parte del trabajador codemandado, y que establece que "Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez. A tales efectos se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización", señala que ello no impide, que pueda practicarse prueba que acredite una ocupación diferente, puesto que la presunción que se establece en este precepto no es "iuris tantum". Efectivamente el precepto citado de la Orden de 1969 lo que indica es que se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización, pero no que deba estarse en todo caso a lo que los mismos reflejan por lo que hay que estar a lo que resulte acreditado acerca de la profesión habitual del actor. En este sentido, la sentencia de instancia, por un lado tiene en cuenta lo ya resuelto por sentencia firme confirmada por esta Sala de lo Social en el procedimiento de despido seguido en el juzgado de lo social 3 de Castellón, en la que se declara que la profesión habitual del actor es la de conductor. Como indica la sentencia recurrida, lo resuelto en dicho procedimiento de despido acerca de la categoría y profesión del actor y que además se combatió también por el trabajador articulando recurso de suplicación frente a dicha sentencia y en relación a dicho extremo relativo a la categoría profesional, y que fue desestimado por la Sala, vincula a la decisión que tiene que adoptarse en el presente procedimiento en lo relativo a cuál sea la profesión habitual del trabajador, en virtud del efecto positivo de la cosa juzgada material, que impide que pueda volver a entrar a conocerse de tal cuestión. En consecuencia, tanto por lo resuelto ya por sentencia firme como de acuerdo con lo declarado probado en la sentencia de instancia, el actor vendría realizando funciones de conductor y otras tareas de ayudante mecánico que consistían en acudir cuando era requerido a ayudar al mecánico de la empresa, y otras variadas funciones de limpieza y mantenimiento de las instalaciones. De

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este modo su profesión habitual no era la de mecánico como pretende el trabajador recurrente, sino la de conductor-ayudante mecánico como señala la sentencia de instancia, siendo preponderante la actividad referida a la conducción de vehículo aun cuando no conste de forma concreta en el relato fáctico la parte de la jornada que dedicaba a la conducción y a esas otras tareas que realizaba.

4. Recoge la sentencia recurrida en el hecho probado primero el cuadro clínico residual del trabajador codemandado, señalando como tal: amputación falange distal (total) y falange proximal (parcial) del 1º dedo mano derecha, dominante (AT 27-6-19) y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: Secuelas funcionales en mano dcha, dominante, secundarias a amputación traumática del primer dedo que limita de forma parcial para requerimientos manuales con dicha mano. De este modo la única limitación que presenta el trabajador es para las actividades que supongan requerimientos manuales con dicha mano dominante, presentando además según el propio EVI , siendo tal dictamen la única precisión de la sentencia a las secuelas del trabajador , una limitación de forma parcial. Y si ello es así , la Guía de valoración profesional del INSS tanto en lo relativo a la profesión de conductor de autobús o microbús que es la que desarrolla la empresa demandante, CON-11 8420, como a la de mecánico, CON-11 7401, señala que en ambas profesiones los requerimientos manuales son de grado 3 sobre 4, es decir requerimientos similares en lo relativo a las manos puesto que no se trata de conducir un vehículo sino un autobús o microbús, que tiene más exigencias en cuanto a tal actividad manual. De este modo tanto si se considera que la actividad fundamental que realizaba el actor es la de conductor como declara probado la sentencia de instancia, como si se considera que la fundamental es la de ayudante mecánico o mecánico, como dice el actor, lo cierto es que los requerimientos manuales son los mismos, sin que conste una inhabilidad total para la utilización de tal mano dominante sino sólo una limitación parcial debido a la amputación traumática del primer dedo, que no consta le impida conducir ni utilizar dicha mano pero que sí le supone una mayor penosidad, y sufrimiento en la realización de su trabajo que es lo que trata de compensar la incapacidad permanente parcial que le ha reconocido la sentencia de instancia que por ello debemos confirmar previa desestimación de los recursos formulados.

CUARTO- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS dada la condición del trabajador de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas en relación al recurso instado por el mismo.

Acordamos en relación a los recursos formulados por la empresa AUTOCARES MESEGUER SL y UNION DE MUTUAS, la pérdida del depósito constituido para recurrir, e

imponer a ambas partes las costas devengadas por el recurso formulados en las que se han de incluir los honorarios del letrado del trabajador codemandado que ha impugnado los recursos en la cuantía de 400 euros cada uno de los recurrentes.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,