Sentencia Social 1471/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2043/2022 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de los Social n.º 1 de Valencia reconoce al actor, como conceptos salariales adeudados al término de su relación con Transportes Mazo Hermanos SAU, la cantidad de 2419,26 euros por horas extraordinarias, 280,37 euros por horas nocturnas y 1012,13 euros por el plus del 75% en el importe de las horas trabajadas en día de descanso semanal no compensadas. En cambio, las horas de presencia las considera compensadas con descanso retribuido, por lo que no reconoce cantidad alguna por este capítulo. En total, la condena por los conceptos salariales reclamados asciende a 3.711,76 euros, además de 2.858,87 euros por dietas también reconocidos.

Contra dicha sentencia se alza en suplicación el trabajador, cuyo recurso discute dos de esos capítulos salariales al amparo, exclusivamente, del art.193.c) LRJS y que ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo de censura jurídica el actor defiende que no es procedente admitir la compensación de las 97.25 horas de presencia acreditadas porque no existía pacto entre las partes en ese sentido. Por ello solicita que la empresa sea condenada al pago de 1023,07 euros. Con ese fin invoca la infracción de los arts. 8.3 y 9 del RD 1561/95 sobre jornadas especiales en relación con los arts. 34.2 y 37 ET.

La regulación de la jornada para los servicios de conducción o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, o su carga, se contiene en los artículos 8, 9, 10 y 11 del Real Decreto 1.561/95, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo. Dicha regulación fue modificada en virtud del Real Decreto 902/2007, de 6 de julio, al transponer la Directiva 2002/15.

Los tiempos de presencia son aquellos en los que el trabajador que desempeña los servicios que aquí se discuten se encuentra a disposición del empresario, sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativa de servicios, viajes sin servicio, averías y comidas en ruta. El artículo 8 dispone lo siguiente en materia de tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

"Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

1. Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga. Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35. Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad. Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias."

El artículo 9, sobre descanso entre jornadas y semanal, establece que:

"Salvo disposiciones específicas aplicables de conformidad con lo dispuesto en las subsecciones correspondientes de esta sección, se deberá respetar en todo caso un descanso mínimo entre jornadas de diez horas, pudiéndose compensar las diferencias hasta las doce horas establecidas con carácter general, así como computar el descanso semanal de día y medio, en períodos de hasta cuatro semanas".

Por su parte, el artículo 10, sobre tiempo de trabajo en los transportes por carretera, dispone que:

"1. Serán de aplicación en el transporte por carretera las disposiciones comunes contenidas en el artículo 8 de este real decreto, con las particularidades que se contemplan en este artículo y en los siguientes.

2. Las disposiciones del artículo 8 sobre tiempos de trabajo efectivo y de presencia serán de aplicación en el transporte por carretera a los trabajadores móviles, entendiendo por éstos a cualquier trabajador que forma parte del personal que se desplaza y que está al servicio de una empresa que efectúa servicios de transporte. A tal efecto, serán trabajadores móviles en el transporte por carretera los conductores, ayudantes, cobradores y demás personal auxiliar de viaje en el vehículo que realice trabajos en relación con el mismo, sus pasajeros o su carga, tanto en las empresas del sector de transporte por carretera, ya sean urbanos o interurbanos y de viajeros o mercancías, como en las integradas en otros sectores que realicen tales actividades de transporte o alguna de las auxiliares anteriormente citadas.

3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.

4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos. En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:

a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración. A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo.

5. Los períodos de tiempo de presencia indicados en el apartado 4 de este artículo se computarán para determinar el límite de horas semanales que se establece en el artículo 8.3. Exclusivamente mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal podrán pactarse, para los supuestos previstos en las letras a), b), y d) del apartado 4, a efectos del citado límite de horas semanales, distintos criterios de cómputo de los referidos períodos de tiempo de presencia. En todo caso y sin perjuicio de lo anterior, el período de un mes que se toma como referencia en el indicado artículo 8.3, podrá ampliarse hasta un máximo de dos meses mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, siempre que dicha ampliación se fundamente en la existencia de razones objetivas o técnicas o de organización del trabajo, tales como el carácter internacional de los servicios de transporte.

6. Los trabajadores móviles deberán ser informados por los empresarios de la normativa legal, reglamentaria o convencional, de los posibles acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, así como de las demás reglas aplicables en la empresa que afecten a la regulación de su tiempo de trabajo. A tal efecto, deberán tener a disposición de los mismos un ejemplar de la indicada regulación".

De la Directiva 2002/2015 son relevantes los siguientes preceptos:

Artículo 3. Definiciones.

"A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

a) "tiempo de trabajo":

1) en el caso de los trabajadores móviles: todo período comprendido entre el inicio y el final del trabajo, durante el cual el trabajador móvil está en su lugar de trabajo, a disposición del empresario y en el ejercicio de sus funciones y actividades, esto es:

-el tiempo dedicado a todas las actividades de transporte por carretera. Estas actividades incluyen, en particular: i) la conducción, ii) la carga y la descarga, iii) la asistencia a los pasajeros en la subida y bajada del vehículo, iv) la limpieza y el mantenimiento técnico, v) todas las demás tareas cuyo objeto sea garantizar la seguridad del vehículo, de la carga y de los pasajeros o cumplir las obligaciones legales o reglamentarias directamente vinculadas a una operación de transporte específica que se esté llevando a cabo, incluidos el control de la carga y descarga, los trámites administrativos de policía, aduanas, funcionarios de inmigración, etc.;

- los períodos durante los cuales el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en su lugar de trabajo, dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando determinadas tareas relacionadas con el servicio, en particular, los períodos de espera de carga y descarga, cuando no se conoce de antemano su duración previsible, es decir, o bien antes de la partida o antes del inicio efectivo del período de que se trate, o bien en las condiciones generales negociadas entre los interlocutores sociales o definidas por la legislación de los Estados miembros;

2) en el caso de los conductores autónomos: todo período comprendido entre el inicio y el final del trabajo durante el cual el conductor autónomo está en su lugar de trabajo, a disposición del cliente y ejerciendo sus funciones y actividades, a excepción de las labores generales de tipo administrativo que no están directamente vinculadas a una operación de transporte específica en marcha. Quedan excluidos del tiempo de trabajo las pausas contempladas en el artículo 5, el tiempo de descanso contemplado en el artículo 6, así como, sin perjuicio de la legislación de los Estados miembros o de los acuerdos negociados entre los interlocutores sociales que establezcan que tales períodos sean compensados o limitados, el tiempo de disponibilidad contemplado en la letra b) del presente artículo.

b) "tiempo de disponibilidad":

- los períodos distintos de los períodos de pausa o de descanso durante los que el trabajador móvil no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos. En particular, se considera tiempo de disponibilidad los

- períodos durante los que el trabajador móvil acompaña un vehículo transportado en transbordador o en tren y los períodos de espera en las fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano estos períodos y su previsible duración, es decir, antes de la salida o justo antes del inicio efectivo del período de que se trate o bien en las condiciones generales negociadas entre los interlocutores sociales y/o definidas en la legislación de los Estados miembros; - para los trabajadores móviles que conducen en equipo, el tiempo transcurrido durante la circulación del vehículo sentado junto al conductor o acostado en una litera;

c) "lugar de trabajo":

- el lugar donde está ubicado el establecimiento principal de la empresa para la que trabaja la persona que realiza actividades móviles de transporte por carretera, y sus diversos establecimientos secundarios, coincidan o no con su domicilio social o su establecimiento principal,

- el vehículo que utiliza la persona que realiza actividades móviles de transporte por carretera cuando realiza su trabajo, y - cualquier otro lugar donde se llevan a cabo las actividades relacionadas con la ejecución del transporte;

d) "trabajador móvil", cualquier trabajador que forme parte del personal que se desplace, incluidos las personas en prácticas y los aprendices, que estén al servicio de una empresa que efectúe, por cuenta ajena o propia, servicios de transporte de viajeros o de mercancías por carretera;

(...)

f) "persona que realiza actividades móviles de transporte por carretera", todo trabajador móvil o conductor autónomo que realiza dichas actividades; g) "semana", el período que comienza a las 00:00 horas del lunes y finaliza a las 24:00 horas del domingo;

h) "período nocturno", todo período de un mínimo de cuatro horas, tal como esté definido en la legislación nacional, entre las 00:00 horas y las 07:00 horas;

i) "trabajo nocturno", todo trabajo realizado durante el período nocturno.

El artículo 5, en materia de pausas, regula que:

"1. Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que, sin perjuicio del nivel de protección previsto por el Reglamento (CEE) n° 3820/85, o, en su defecto, por el Acuerdo AETR, las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera no trabajen, en ningún caso, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 2, durante más de seis horas consecutivas sin pausa. El trabajo se interrumpirá con una pausa de treinta minutos como mínimo si el tiempo de trabajo total se halla comprendido entre seis y nueve horas, y con una pausa de cuarenta y cinco minutos como mínimo si el tiempo de trabajo total es de más de nueve horas.

2. Las pausas podrán subdividirse cada una en períodos de una duración de quince minutos como mínimo. Artículo 6 Tiempo de descanso A efectos de la presente Directiva, los aprendices y el personal en período de prácticas estarán sujetos, en materia de tiempo de descanso, a las mismas disposiciones que las que gozan los demás trabajadores móviles en aplicación del Reglamento (CEE) n° 3820/85, o, en su defecto, del Acuerdo AETR."

El art. 13 del convenio colectivo de trabajo del sector de Transportes de mercancías por carretera, logística y mensajerías, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia el 3-12-2020, dispone en materia de horas extras:

"Definición: tendrán carácter de horas extraordinarias aquellas que - efectivamente trabajadas - excedan de los límites o cómputos de jornada ordinaria pactados diarios, semanal, bisemanal o anual. No se computarán, a efectos de los límites de horas extraordinarias, las horas consideradas de presencia, ni aquellas que habiéndose realizado como extraordinarias se compensen por tiempo de descanso equivalente. La realización de horas extraordinarias será siempre voluntaria, para los trabajadores, salvo los supuestos de fuerza mayor, y las reguladas en el artículo 17.b de este convenio. Retribución: dichas horas se retribuirán, en su caso, de conformidad con la tabla salarial que figura como anexo al presente convenio. Compensación por Tiempos de Descanso: las horas extraordinarias podrán compensarse por tiempos de descanso equivalente dentro de los 60 días siguientes del término del periodo de cómputo bisemanal en el que se hicieron. Si no se compensasen en dicho plazo, se entenderá que se opta por abonarlas, en cuyo caso se abonarán en la nómina inmediata al vencimiento del plazo. Se descontarán de dichos 60 días los períodos de IT dentro de los límites fijados por el ET.

La compensación, abono y realización de las horas extras, se realizará desde el principio de la no discriminación. En todo caso, las horas extras acumuladas para su compensación se concederán en jornadas completas y se preavisarán con - al menos - 5 días naturales de antelación, pudiéndose unir el tiempo de descanso compensado con las vacaciones anuales, siempre que exista acuerdo entre empresa y trabajador afectado. Horas Estructurales: se considerarán horas extras estructurales, las que se realicen como consecuencia de periodos punta de producción, pedidos imprevistos, cambios de turno, etc.; así como las que se realicen para finalizar los trabajos de conducción, entrega o reparto y recogida, mudanza, preparación de vehículos y de la documentación de los mismos que estén iniciados antes de la finalización de la Jornada Ordinaria de trabajo, y con el límite máximo establecido legalmente. Todo ello sin perjuicio de los requisitos exigidos, por la Legislación vigente, a efectos de cotización de las mismas. Información Horas Extras Realizadas: las empresas entregarán a los Representantes de los Trabajadores y a los trabajadores, de conformidad con la legislación vigente, resumen de las horas extras realizadas".

Por último, el artículo 28.3 del II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera (Resolución de 13 de marzo de 2012, de la Dirección General de Empleo), que el art. 17 del convenio señala como norma supletoria, regula lo siguiente:

"De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8 a 12 del Real Decreto 1561/1995, para el cómputo de la jornada de actividad de los trabajadores móviles se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, cuyo régimen será el previsto en los citados artículos, con las siguientes particularidades: (...)

b) La hora de presencia se compensará con tiempo de descanso retribuido equivalente o se abonará como mínimo al precio de la hora ordinaria".

TERCERO.- La sentencia de esta Sala de 6-10-2022, rec. 1010/2022, recuerda que, de conformidad con dicha normativa, nuestra sentencia de fecha 29-5- 2020 (rec 2750) distinguió entre trabajo efectivo y tiempo de presencia.

"En el tiempo de trabajo efectivo se incluye el de circulación y otros, y entre estos últimos todos aquellos durante el tiempo de circulación de los vehículos, o trabajos auxiliares. Por encima de ese trabajo efectivo de 1.826,27 horas o 40 semanales ya sean de circulación o de otros trabajos, se han de considerar como horas extraordinarias, y esas horas se pueden compensar con descanso o abonarlas con incremento del 25% de la remuneración ordinaria. Por otra parte se encuentra el llamado tiempo de presencia, que es aquel en el que trabajador se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, guardia, comidas en ruta, etc... Este tiempo de presencia tiene tres características. De un lado, que no se computa a efectos de máximo de horas extras; de otro que se pueden compensar en los cuatro meses siguientes; y, por último, que en caso de no compensarse se han de abonar, según el Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías de la provincia de Alicante de aplicación a las partes, con incremento del 25%." Así pues, es claro que horas extras son las efectivamente trabajadas que excedan de los límites o cómputos de jornada ordinaria pactados diarios, semanal, bisemanal o anual, y que no se computarán, a efectos de los límites de horas extraordinarias, las horas consideradas de presencia, ni aquellas que habiéndose realizado como extraordinarias se compensen por tiempo de descanso. Las horas de presencia no son horas extraordinarias, pero son horas que se compensan con descanso y en caso de no producirse tal compensación se retribuyen igual que las horas extras;"

Dicha sentencia, al igual que la dictada por esta Sala el 20-7-2022, rec. 4406/2021 en otro litigio análogo contra la empresa Transportes Mazo Hermanos SAU, permite a la empresa la demostración de la compensación de las horas de presencia con descanso retribuido, siendo pues una cuestión de prueba. En este caso, lo que estima el Juzgador de instancia, a la vista de la pericial aportada por la parte demandada, cuyo contenido expresamente asume e incorpora al hecho probado 4ºc), es que se produjo esa compensación, aplicando razonadamente un régimen distinto para denegar la compensación de horas extras (el del art. 13 del convenio provincial de Valencia) y para admitirlo en las horas de presencia (artículo 28.3 b del II Acuerdo del Transporte de mercancías por carretera), y ese diferente régimen se atiene al criterio de la Sala ya expresado. Por tanto, el primer motivo de censura jurídica debe ser desestimado.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la segunda causa de censura jurídica, la parte recurrente denuncia como infringido el art.47 del RD 2001/1983, en relación con el art. 37 ET y el art. 2.2 del RD 1561/95 y la STS de 27-6-2018, rcud. 227/2016. El actor considera que las 128,28 horas trabajadas en días de descanso semanal no compensadas no se le han retribuido con el recargo del 75% sobre el importe de la hora ordinaria (10.52 euros) sino solo al 75% (7,89 euros). Por ello entiende que la cantidad que debe reconocérsele por este concepto es la de 2.361,63 euros, en lugar de solo 1012,13 euros que se le conceden en la sentencia recurrida. Ciertamente el art. 47 del RD 200171983, de 28 de julio, sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, dispone que:

"Cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al trabador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio".

Sin embargo, la sentencia recurrida declara probado, en el ordinal 5º, que el actor trabajó 128,28 horas en domingos, y que dichas horas fueron abonadas, pero no con el recargo que exige esa norma. Es decir, que el actor sí percibió el importe ordinario, por lo que solo faltaba por liquidársele el porcentaje adicional en cuestión. Así lo explica también el Magistrado a quo en el apartado correspondiente a "domingos y festivos trabajados" en el Fundamento Jurídico 1º. Por tanto, no es una cuestión de equivocación normativa por su parte, sino que el presupuesto fáctico del que parte el actor para su censura - que esos domingos no le fueron abonados en modo alguno, ni al precio básico, ni con recargo-, se ve desmentido por la resultancia probatoria que no ha combatido oportunamente por la vía del art.193.b) LRJS para demostrar la equivocación del Juzgador de instancia. Por tanto, también este segundo motivo de censura ha de ser desestimado, confirmando la sentencia de instancia.

QUINTO.- De conformidad con el art. 235.1 LRJS, no procede emitir pronunciamiento de condena en materia de costas.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,