Sentencia Social 1469/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 169/2023 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión actora, dirigida al reconocimiento de la nulidad de su despido disciplinario y al pago de una indemnización de

25.000 euros por vulneración de derechos fundamentales. Contra la misma se alza en suplicación la parte demandante, reiterando su petición declarativa de la nulidad de su despido, solicitando por tal razón su readmisión obligatoria y el abono de los salarios de tramitación. El recurso se articula en los motivos previstos en el art.193.b) y c) LRJS y ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Antes de proceder al examen de la revisión fáctica interesada de acuerdo con el apdo. b) del art.193 LRJS, debe recordarse que, para que la misma pueda prosperar, ha de ajustarse a las siguientes pautas fundamentales:

1) Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base. No basta la remisión genérica a la documental o pericial "en su conjunto" o a "la que obra en autos", sin especificar el concreto folio o folios en los que consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio. Por su parte, la pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de invalidez con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2) No son admisibles la testifical, la declaración de parte (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia dentro del juicio oral, debido a la inmediación, oralidad y concentración que lo caracterizan.

3) Tampoco son válidos el interrogatorio de parte o la testifical cuando aparezcan enmascaradas en forma documental, lo que es frecuente (declaraciones en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público respecto de hechos que no consten en los archivos a su cargo...).

4) Es imprescindible indicar el concreto hecho que se trata de modificar o suprimir y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo, de acuerdo con el art.196. 3 LRJS. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende lo pretendido por la parte. En todo caso, según la STC 230/2000, de 2 de octubre (RTC 2000, 230), la constancia expresa y literal de la nueva redacción del hecho probado que la parte recurrente en suplicación propone añadir o modificar a la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia no es exigible cuando el contenido de la revisión fáctica propuesta se desprenda con nitidez del escrito de formalización del recurso.

5) La revisión ha de ser trascendente para alterar el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan solo guardan una relación lejana.

Ahora bien, como recuerda el Tribunal Supremo, no cabe descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación sin más, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina. Además, es preciso que los motivos de la revisión fáctica sean enjuiciados siempre en la sentencia de suplicación, con independencia de que puedan concurrir excepciones procesales conducentes a la desestimación del recurso. Estas excepciones serán valoradas no antes sino después de resolver los motivos de la revisión fáctica. Sucede así dado que si

la sentencia de suplicación es recurrible en unificación de doctrina deben incluirse en ella todos los elementos de juicio que permitan resolver de manera definitiva en dicha vía ( SSTS 26-XII-1995 [ RJ 1995, 9845] y 25-II-2003 [ RJ 2003, 3280])

6) La prueba ha de ser fehaciente, es decir, la que refleje la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque si estas se admitieran, la Sala suplantaría al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria, como ocurre con la suplicación. En este sentido, no son admisibles tampoco los recursos basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7) Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos y, de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8) Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9) Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10) Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.

11) Respecto a los límites de las facultades de revisión fáctica que asisten a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia en el marco del recurso de suplicación, la STS 16-IV-2004 (RJ 2004, 3694) autoriza a estimar la existencia de prueba en contrario cuando el Juez de instancia haya hecho uso de una presunción iuris tantum -de existencia de accidente de trabajo, en el caso que estaba suscitado- para estimar acreditadas determinadas circunstancias o datos fácticos. De hecho, la citada sentencia dice que la prueba en contrario de la presunción legal apreciada por el Juez de instancia puede consistir en una presunción judicial de no laboralidad construida sobre la base de hechos indiciarios aportados por los litigantes, exigiendo en todo caso que se haya propuesto por las partes un motivo de revisión fáctica.

1)

TERCERO.- La revisión fáctica propuesta por la parte actora para el hecho probado 4º debe examinarse, pues, aplicando los criterios antecedentes al presente caso. Así, la parte recurrente pretende que se adicione que:

"En dicha resolución la empresa demandada, en relación con las alegaciones efectuadas por la trabajadora (documento 4 de la demanda) no se da contestación expresa a cada una de las alegaciones efectuadas por esta última en relación con las conductas imputadas, limitándose a indicar que habiéndose presentado alegaciones en fecha 27 de octubre de 2021, no se desvirtuaron los hechos".

La recurrente cita el folio 18 de las actuaciones como apoyatura documental. Sin embargo, a los efectos del art. 196. 2 LRJS, esa revisión no puede sustentar la modificación del fallo, pues ninguna repercusión se asocia en la ley, en el art.8 del Convenio 158 de la OIT- cuya finalidad se ha cumplido- o en el convenio colectivo de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo, a esa falta de contestación concreta en el seno del expediente disciplinario previo, que pueda producir algún efecto sobre la ulterior calificación del despido. Lo que importa es que, siendo una exigencia convencional que se tramitara ese expediente contradictorio, se ha cumplido la finalidad de oír a la trabajadora, pudiendo reproducir sus alegaciones y pruebas al respecto ante el órgano sentenciador con plena garantía para los principios de audiencia y defensa que tutela el art.24.1 CE. Por tanto, la revisión fáctica propuesta ha de ser desestimada.

CUARTO.- Pasando al análisis de la censura jurídica que la parte actora formula contra la sentencia al amparo del art.193.c) LRJS, se denuncia la infracción del art. 55.1 ET en relación con los arts. 65 y 66 del indicado convenio colectivo y la doctrina contenida en la STS de 7-6-2022.

El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, en lo que aquí importa, establece que:

"5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el

a)

plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a) (...).

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados".

La STS de 25-1-2013 (Rec. 1144/2012), con cita de las previas SSTS de 30-4-2009 (Rec. 2428/2008 ) y 6-5-2009 (Rec. 2063/2008 ) declara que:

"a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo, por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos.

b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales.

c).- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a "la fecha de inicio del embarazo", por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo.

d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se

presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer.

e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es "configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación". Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba "superando los niveles mínimos de protección" previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al " despido motivado" por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa "finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre".

En consecuencia, se trata de una causa de nulidad que opera de un modo automático y objetivo en aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, pero la empresa puede acreditar motivos culpables y graves que excluyan de manera clara que el embarazo sea la causa del despido acordado.

QUINTO.- Son hechos relevantes para la resolución del caso que constan en hechos probados los siguientes:

1º. La actora, con una antigüedad en la empresa de 2018, fue objeto de seguimiento ya desde finales de ese año. En el de 2019 se indicaba que había sido apercibida verbalmente por uso excesivo del móvil durante la jornada laboral, el cual se había incrementado en algún momento del año con reducción del volumen de asuntos gestionados, que la propia actora reconoció ese hecho, sus dilaciones y errores y su forma inadecuada de responder a los requerimientos empresariales. Se marcaron como objetivos reducir el uso del móvil, el retraso en la gestión, mejorar la atención a la normativa y su trato con los compañeros. En la evolución del seguimiento en 2020 se hizo constar que tenía plazos dilatados para cumplir los compromisos y que, en alguna ocasión, debía recibir ayuda de compañeros, advirtiéndosele que tenía pendiente mejorar la proactividad, una actitud mental positiva, humildad, cumplimiento de plazos, escucha activa y ser más científica. En el seguimiento efectuado en julio de 2021, como igualmente consta en el hecho probado sexto, la empresa volvió a constatar que la actora tenía asuntos pendientes, que en sus ausencias por

permisos o vacaciones no dejaba bien orientado lo que quedaba pendiente de manera inaplazable, si bien se indicaba que, en líneas generales, había mejorado respecto a los años anteriores, insistiéndose en que podía mejorar en el cumplimiento de los plazos.

2º. La empresa tuvo conocimiento del embarazo de la trabajadora porque, el 30 de septiembre de 2021, fue efectuada su valoración como persona especialmente sensible, emitiéndose un informe el 4 de octubre de 2021 dirigido a Umivale para determinar qué condiciones del puesto podían presentar riesgo y proponer medidas preventivas (hecho probado quinto).

3º. En fecha 22 de octubre de 2021 se abrió a la actora un expediente contradictorio con fundamento en el uso excesivo del móvil personal durante la jornada laboral, remitiéndose la empresa a la entrevista de evolución de 1 de julio de 2021, el compromiso de cambio que había adoptado en 2019 y se hacía referencia a lo sucedido los días 15 a 17, 20 a 24 de septiembre, 29 de septiembre, 7 y 21 de octubre. Respecto de esos días se indicaba que existían vacíos de contenido y asuntos gestionados sin fundamentación. Se consideró que su uso del móvil repercutía en la cantidad y calidad del trabajo porque, por consecuencia de las Diligencias Previas 351/21 seguidas por el Juzgado de Instrucción 31 de Barcelona, debía formalizar un documento y todavía no lo había remitido a su coordinador. Igualmente se decía que, en las últimas semanas y días, se había incrementado su bajo rendimiento para atender asuntos propios desde su móvil, lo cual fue percibido por sus compañeros de trabajo, resintiéndose el ambiente laboral; que en el día anterior había dedicado una parte de su jornada a realizar tareas particulares, al igual que en el día de la fecha se había constatado que, de 8.10 a 8:30 h, se había centrado en el uso de su móvil. También se le imputaba la desatención al código ético de Umivale.

En la resolución de 29 de octubre de 2021 que ponía fin al expediente contradictorio se acordó su despido disciplinario por esos mismos hechos, imputándole la infracción del artículo 54. 2.d) del Estatuto de los Trabajadores por transgresión de la buena fe contractual, incluyendo la negligencia en el puesto de trabajo, así como el abuso de confianza y la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, invocándose igualmente la infracción de los artículos 5. a), c), e) y f) y 20 del Estatuto, el artículo 64.3. a), g) y m) del convenio colectivo por fraude, deslealtad y abuso de confianza, desobediencia a las órdenes de los superiores e incumplimiento de las normas específicas de la entidad que impliquen quebranto manifiesto de disciplina o que de ellas derive un grave perjuicio para la empresa.

4º. En la sentencia se declara probado, respecto de esas imputaciones, lo siguiente.

A) HP 7º: Que una trabajadora declaró que la demandante, de 8 a 9.30 h, sacaba su agenda personal y el móvil y estaba con ellas y a partir de las 9:30 se ponía a trabajar, luego bajaba almorzar a las 10:00, se repartían el trabajo de la demandante para poder sacarlo antes de las 3, que había sido requerida en varias ocasiones por el retraso en entregar trabajos y el uso excesivo del móvil, que había visto publicaciones del actora en redes sociales realizadas por la demandante durante su horario laboral y que el día anterior al despido estaba jugando con papelitos en la mesa; que existe obligación de anotar las tareas o funciones en la agenda corporativa y que las tareas tienen diferentes duraciones.

B) HP 9º: Que, de acuerdo con el certificado emitido por Umivale, no existe registro o contenido en las fechas 15, 17, 21, 24, 29 de septiembre de 2021, 18,19, 20, 21 de octubre y que sí constaba en la agenda como tarea realizada la identificación de normativa e informes al respecto en los días anteriores durante una hora y media. Constan actuaciones realizadas, pero en periodo inferior al indicado en la agenda, los días 20, 22, 23 de septiembre de 2021, 7 y 20 de octubre del 2021.

C) HP 10º: En el expediente indicado ante el Juzgado de Instrucción número 31 de Barcelona la actora tardó 14 días en cumplimentar la documentación requerida.

SEXTO.- Con los datos que se declaran probados, es evidente que la empresa no ha acreditado que las faltas que imputa a la trabajadora en la carta de despido, -que son las únicas que pueden valorase en estos autos, de acuerdo con el. 105.2 ET-, estén revestidas de la gravedad y culpabilidad suficientes, y que las mismas cumplan los requisitos derivados del art. 54.2. b), d) y e) ET y los preceptos del convenio que se citan como infringidos en la comunicación extintiva.

En relación con la supuesta desobediencia, la carta no identifica ninguna concreta orden de trabajo que haya sido desatendida específicamente en una fecha determinada. La indisciplina o desobediencia en el trabajo, como causa legal de despido según el artículo 54.2.b) ET, se caracteriza por la directa y grave contradicción a una orden del empresario, impartida con fundamento en el poder rector que le reconoce la ley, sujeta a las exigencias de la buena fe. Puede derivar de una conducta intencional, maliciosa o de la omisión de la diligencia necesaria, incluso sin necesidad de reiteración ( STS de 19-9-89). Se ha admitido la resistencia frente a órdenes que exceden el regular ejercicio de la facultad de dirección empresarial, cuando son ilegítimas o constitutivas de abuso de derecho, arbitrarias, discriminatorias, o cuando implican un perjuicio o daño para la integridad o dignidad personal ( STS 25-4-91). El artículo 64.3. m) del convenio colectivo contempla como falta

muy grave la desobediencia a las órdenes de los superiores e incumplimiento de las normas específicas de la entidad que impliquen quebranto manifiesto de disciplina o que de ellas derive un grave perjuicio para la empresa, lo que en modo alguno consta que sucediera en este caso.

Por lo que se refiere a la disminución del rendimiento normal o pactado, falta igualmente toda referencia a la productividad de la actora en un período determinado acotado de manera suficiente en relación con la de un momento precedente que también debía ser especificado o en relación con el resto de la plantilla y debidamente cuantificado, por lo que estas dos imputaciones no pueden ser tenidas en cuenta como fundamento del despido.

En cuanto a la negligencia en el trabajo, solo consta acreditado, por una parte, un retraso de 15 días en la tramitación del documento relativo a las Diligencias Previas 351/2021. Y, en cuanto a los vacíos de gestión, la sentencia recurrida se limita a decir que no hay indicaciones en la agenda en los días 15,17, 21, 24 y 29 de septiembre, 7 y 21 de octubre (los demás días incluidos en el HP 9º no pueden ser objeto de consideración en relación con el artículo 105 del Estatuto) pero no indica que la actora no trabajase en absoluto durante los mismos.

El poder sancionador o disciplinario empresarial se encuentra regulado en el artículo 58 ET y constituye una fórmula de autotutela que permite al empresario imponer de forma unilateral al trabajador una sanción, inclusive cuando la misma comporte la extinción del vínculo, sin necesidad de acudir a los Tribunales, aunque la misma será siempre revisable ante la jurisdicción competente. No obstante, para que sea eficaz ese poder disciplinario, debe respetar los principios de tipicidad de la falta y legalidad en la sanción y, en lo que aquí interesa, la gravedad y culpabilidad de la conducta por parte de la persona trabajadora despedida.

Acerca del art. 54.2 d) ET, que señala como incumplimiento contractual por el trabajador susceptible de motivar el despido, "la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", el Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que esa buena fe contractual es la que deriva de los deberes de conducta que imponen al trabajador los artículos 5. a) y 20.2 ET. En su sentido objetivo, constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, el cual condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1.258 del Código Civil ), con lo que se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( STS 22-5-

1986 ).

La sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de fecha de 19 de Julio del 2010, rcud. 2643/2009, señala que:

"A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque

B)

sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado".

En ese sentido, no toda transgresión de la buena fe contractual justifica el despido sino solo aquella que, por ser grave y culpable, suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador ( STS de 25 de junio de 1990, entre otras). Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2-4-1992 afirmó al respecto de la intensidad requerida en la falta que:

"las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente".

En idéntico sentido se pronuncia la STS de 3-2-2005 (Rec. 5981/2004), que incide igualmente en el obligado examen individualizado de cada caso concreto, en el que han de ponderarse todos los elementos concurrentes, tanto subjetivos como objetivos.

Además, siguiendo a la STS de 22-5-1986, no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica la sanción despido, sino solo aquella que, por su carácter grave y

culpable supone una violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, lo que determina la necesidad de graduar las conductas en función de los principios de individualización y de proporcionalidad, debiendo estar a las peculiaridades de cada caso y a la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas ( SSTS 20-3-1990 , 13-11-2000 y 6-10-2001, entre otras muchas), cuestión en la que incide la parte actora en su recurso.

SÉPTIMO.- A la falta de gravedad suficiente de los hechos acreditados se suma que no consta que la actora hubiera sido formalmente sancionada en fechas determinadas por el uso del teléfono móvil ni por los retrasos en la tramitación a su cargo. Solo se indica que se le hicieron advertencias verbales. Nada aparece particularmente distinto en la carta de despido respecto de lo que ya se le había indicado en los informes de seguimiento de 2018, 2019 y 2020, que no dieron lugar a consecuencias sancionadoras, e incluso resulta del Informe de seguimiento de julio de 2021 que la trabajadora había mejorado respecto de los años anteriores. Por otro lado, no consta ningún motivo de entidad suficiente que hubiera sucedido entre el mes de julio de 2021 y la apertura del expediente contradictorio en fecha 22 de octubre de ese año, una vez que la empresa ya conocía el embarazo de la actora y había sido requerida para revisar y adaptar su puesto de trabajo a las condiciones de riesgo que pudieran existir. Resulta de particular relevancia que no había ninguna investigación abierta antes de ello, lo que motiva que el embarazo se presenta como la única razón para adoptar una postura diferente en cuanto a las evaluaciones anteriores. Otra cosa habría sucedido si, entre la evaluación de julio, que no motivó ninguna sanción, y el 22 de octubre, se hubiera producido un hecho de entidad grave, pero nada de ello resulta de la carta de despido ni consta reflejado en hechos probados.

En definitiva, al no revestir la conducta imputada y acreditada la suficiente gravedad a la luz de los mismos, a juicio de esta Sala, no era susceptible de ser sancionada con el despido acordado por la Mutua demandada. Por el contrario, las particularidades concurrentes en el caso obligan a aplicar, tal como reclama la parte actora en su recurso, la doctrina gradualista, que la jurisprudencia (por todas, STS de 16-5-91) configura afirmando que el enjuiciamiento del despido debe abordarse buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, aplicando un criterio individualizador, de acuerdo con el artículo 54 ET, que exige un incumplimiento grave para producir el despido disciplinario, de modo que a la hora de realizar en el caso concreto el juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de la conducta, han de ponderarse de forma particularizada e individualizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta las distintas circunstancias que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo, lo que implica que hechos iguales puedan ser tratados de forma diferente. Así, solamente cuando la

conducta del trabajador, valorada teniendo desde la óptica de todos los elementos de juicio señalados, constituya una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido, al tratarse de la sanción más grave de entre las previstas en el ordenamiento jurídico laboral.

No siendo ello lo que ocurre en el presente caso, y estando acreditado que concurría en la actora, al tiempo del despido, el factor legal de protección previsto en el art.55.5. b) ET, procede la calificación de su despido como nulo, debiendo decretarse en consecuencia los efectos contemplados en el art. 55.6 ET, que son los que exclusivamente se solicitan en el suplico del recurso (readmisión obligatoria y devengo de salarios de tramitación) y se argumentan en el cuerpo de dicho escrito, lo que determina la estimación del recurso interpuesto y la consecuente revocación de la sentencia de instancia.

OCTAVO.- Visto el art. 235.1 LRJS no procede efectuar pronunciamiento de condena en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,