Sentencia Social 167/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2691/2022 de 19 de enero del 2023

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Jon la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elx de fecha 11-12-91 en autos 1132/21 en proceso de despido seguido a instancia de Jon frente a Vigiprot S.L. y Fondo de Garantía Salarial en la que se declaró la improcedencia del

despido de fecha efectos de seis de septiembre de dos mil veintiuno y, en consecuencia, debo condenaba a la demandada al abono de una indemnización por importe de 223'08 €, tras haber hecho uso de la facultad del art.110.1 b) LRJS.

SEGUNDO.- Se interpone el recurso por la parte actora con alegación de un primer motivo al amparo del art 193 de la LRJS en su letra B) instando la modificación de hechos probados y ello con la finalidad que del hecho probado primero se sustituya la expresión "Es de aplicación el Pacto de Empresa 2020 y el Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad de 18/11/2020" por la de ""únicamente es de aplicación el Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad del 18/11/20(BOE 26/11/20)"

Fundamenta tal solicitud en el folio 39, contrato de trabajo.

TERCERO.- Para analizar la modificación instada debemos tener en cuenta que conforme tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia (de las que son ejemplo las STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como las que estas mismas resoluciones expresan) para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes viene exigiendo la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

A)

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

F) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".

G) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio

G)

recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

CUARTO.- Partiendo de tales elementos no procede acceder a las modificaciones fácticas que insta la actora puesto que pretende determinar en hechos probados que no es de aplicación un pacto colectivo. Tal consideración no es de carácter fáctico sino jurídico y cuyo reflejo en la relación de hechos probados, siendo controvertido, no procede, y sin que por otra parte proceda analizar siquiera la bondad jurídica de la consideración que subyace en el motivo del recurso (la no aplicabilidad al actor de un pacto de empresa) al no articularse motivo alguno de infracción jurídica en tal aspecto, no siendo suficiente la mera alegación de desconocimiento del mismo cuando los pactos colectivos (a salvo de específicas causas no articuladas) vinculan a los afectados por el mismo en razón de las previsiones del artículo 3 del ET, y con mayor razón cuando el citado pacto obra aportado y registrado según la documental a la que el propio motivo de recurso designa.

QUINTO.- Como segundo motivo al amparo del párrafo C) del art 193 de la LRJS se viene a alegar la infracción de norma, y se alegan como normas infringidas

.- el artículo 4 del Convenio de la OIT nº 158, que establece que para despedir a una persona es necesario que exista una causa justificada, relacionada con su capacidad o conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, en relación con el artículo 6.4 del Código Civil que sanciona con nulidad los actos realizados en fraude de ley, es decir, los que se efectúan al amparo del texto de una norma persiguiendo un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico.

.- el artículo 35.1 de la Constitución Española, siguiendo la interpretación llevada a cabo por el Tribunal Constitucional que ha establecido que éste comprende el derecho del trabajador a no ser despedido sin causa justa, teniendo en consideración el Convenio de la OIT para configurar el sentido y el alcance de los derechos fundamentales.

Con tal alegación sostiene la recurrente que la existencia de un despido sin causa justificativa alguna debe tener la consideración de nulo y no improcedente tal y como de forma errónea ha calificado la sentencia recurrida.

Sobre tal cuestión existe doctrina del TS, esto es, en cuanto a la calificación que se debe dar al cese del trabajador sin causa o con alegación de motivos no reales. Y asi se ha venido a entender que la inexistencia de causa para el cese, por no ser ciertos o inexistentes los hechos imputados no determinan la nulidad del cese. La nulidad del despido solo viene generada en los supuestos previstos legalmente, esto es, en los casos del art 55 del ET que en su párrafo 5 refiere que "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:.... (Refiriendo supuesto de conciliación de vida familiar y personal que no son objeto de controversia en el presente recurso). Previsión que es objeto de traslación en la LRJS en su articulo 108,2.

Ello supone que exista doctrina del TS de forma reiterada que la inexistencia de causa de despido o incluso el indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo -el llamado "despido fraudulento"- no justifica por sí misma la calificación de nulidad. De acuerdo con esta doctrina, a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) de 1990, no modificado en este punto en el texto refundido de 1995 ni en la vigente LRJS, el art.

108.2 ésta última disposición "enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo", y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese. Esta línea jurisprudencial sobre la carencia de "apoyo o refrendo legal" de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 2-11-1993 y continúa en STS 19-1-1994, 23-5- 1996, 30-12-1997 y 29-2-2001 de forma que cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido la calificación aplicable es la de improcedencia" del despido, y no la de nulidad del mismo.

De esta forma solo se podrá calificar de nulo el despido en caso de acreditar la vulneración de algún derecho fundamental, no siendo bastante para ello la mera inexistencia de causa, o que la causa sea la mera conveniencia de la empresa a que la casua alegada sea objeto de valoración posteriormente como insuficiente. Criterio este de la improcedencia del despido sin causa que ha sido objeto de reiteración en STS 29-9-14 (rcud 3248/2013 con relación a despido disciplinario reconocido como improcedente) y 15-3-18 (rcud 2766/16 en relación al cese en situación de IT) asi como en la mas reciente de 19-10-22 rcud 2206/21

en cuando a la denominada prohibición de despedir por causas objetivas relacionadas por la pandemia covid, al reseñar el artículo segundo del RDL 9/2020 que las causas de crisis empresarial (ETOP o fuerza mayor) derivadas de la pandemia "no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido", reiterando que

"las consecuencias de que un despido aparezca ante los ojos del juzgador como carente de causa no es (en la actualidad) la de su nulidad, sino la improcedencia. Ni el abuso de derecho, ni el fraude de ley desembocan en la calificación acogida por la Sala de suplicación recurrida, no porque ello fuese exigible desde alguna perspectiva supralegal sino, sencillamente, porque es el deseo de las Leyes (tanto sustantivas cuanto adjetivas) que desde tiempo atrás vienen ocupándose del tema.

Con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta, cuando el despido carece de causa debe considerarse improcedente. Esa es, al cabo, la regulación de la que estaría intentando huir la empresa al articular un despido como el ahora enjuiciado. Como sostiene la sentencia de instancia (Fundamento Primero, apartado 2.A), aunque pudiera obviarse el tratamiento común que conduce a la declaración de improcedencia y fuese aplicable el CC, no procedería nulidad porque ni el fraude de ley ni el abuso de derecho la imponen: en caso de fraude se aplica la norma eludida (declaración de improcedencia al no estar justificada la extinción), en caso de abuso de derecho se abona la indemnización (la de improcedencia), en caso de nulidad prevalece el efecto de la norma especial (el ET y la LRJS)."

De este modo, no cabe entender que la consecuencia de la inexistencia de causa en el cese del trabajador determine su declaración de nulidad cuando no consta en la demanda siquiera la alegación de vulneración de derecho fundamental alguno, pudiéndose incluso tomar la alegación de tal vulneración en vía de recurso con la genérica alegación del derecho al trabajo del art 35 como una cuestión nueva que vulnera el derecho de defensa y los términos de la litis. La mera fraudulencia de la contratación temporal (reconocida en sentencia) ni el incumplimiento de la obligación de entrega de documento de liquidación, saldo y finiquito, ante un despido verbal o por comunicación via mensaje telemático o whatsapp no genera determinación de nulidad en los términos expuestos, Por ello no procede entender en el supuesto sometido a la consideración de la sala que por la sentencia recurrida se produzca infracción de la norma referida.

SEXTO.- El tercero de los motivos se articula por el recurrente también al amparo de la letra

C) del art 193 de la LRJS, y ello en relación al abono del período de vacaciones no disfrutadas, y se alega por la recurrente infracción de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (contenido especialmente en SSTJUE 10/09/09 y 21/06/12); en análogo sentido y en concordancia con la jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea se ha pronunciado el TS Sala 4ª STS 25/02/03 (Rec. 2155/02).

Tal motivo del recurso se articula de forma defectuosa puesto que la sentencia no niega el derecho a ser indemnizado por las vacaciones no disfrutadas por el trabajador, sino que determina que las vacaciones obran como disfrutadas a tenor de la documental aportada, pretendiendo la recurrente determinar el desajuste a derecho de tal consideración fáctica. Ello supone introducir consideraciones fácticas en el motivo de infracción normativa y se viene a alegar la errónea valoración de la prueba pretendiendo tener por acreditadas unos hechos que no se consideran en los hechos probados de la sentencia. Y con tal articulación olvida la recurrente dos premisas fundmaentales sobre el recurso de suplicación:

.- La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación. Como refiere la STC. 205/2007, de 24 de septiembre: los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos, que no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa. El recurso de suplicación, tenemos dicho, es un recurso de alcance limitado en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4; y 53/2005, de 14 de marzo, FJ 5). Esta configuración normativa determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse ( STC 56/2007, de 12 de marzo, FJ 5). En particular, centrándonos en las cuestiones de orden fáctico, y por tanto en las posibilidades probatorias en sede de recurso -cuya restricción subraya con singular insistencia el comité de empresa recurrente en amparo- bastará recordar que el error de hecho determinante para el fallo se configura en la suplicación laboral como uno de los posibles objetos del recurso ( art. 191 b) LPL), pero que para apreciarlo -tiene dicho la jurisprudencia, según hemos recordado en la STC 4/2006, de 16 de enero, FJ 4- es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos, todo ello sin perjuicio de ciertos supuestos excepcionales - señaladamente, art. 231.1 LPL- sobre cuya virtualidad no se ha debatido en los presentes autos.

.- Hay que partir de los hechos que la sentencia declara probados. Caso contrario supone incurrir en el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos

otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).

Por ello no se acredita de los hechos probados a los que viene sujeta la sala que el trabajador no haya disfrutado de los días de vacaciones cuyo abono indemnizatoria pretende con la finalización de la relación laboral. Y por lo tanto no cabe determinar existente infracción normativa o de jurisprudencia alguna por parte de la resolución recurrida, procediendo la desestimación del recurso y en consecuencia la confirmación de la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- No se imponen costas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.