Sentencia Social 3163/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1330/2022 de 19 de octubre del 2022

PRIMERO.- 1. Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la demandante, Dña. Paulina, frente a la sentencia del Juzgado de lo Social de Valencia nº 17 de fecha 2 de diciembre de 2021 que desestima la demanda en

impugnación de despido tácito deducida frente a las empresas IRONGYM H NORD S.L , ENZO SPORT,S.L y FOGASA.

2. El recurso ha sido impugnado por la empresa IRONGYM H NORD S.L

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, que se articula formalmente al amparo de la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (L.R.J.S en lo sucesivo),contiene 8 apartados destinados a la revisión de hechos probados, por lo que antes de entrar en su examen conviene precisar que para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes viene exigiendo la Jurisprudencia (por ejemplo, las SSTS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, así como las en ellas se citan) que concurran los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables , el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la

A)

doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

F) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".

G) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS

). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de todas las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social. Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto

de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Partiendo de tales elementos procede analizar cada una de las solicitudes llevadas a efecto, y así

-Solicita la revisión del hecho probado 5º, en base al documento 463 y vuelto. proponiendo el siguiente texto: "La indicada subrogación le fue igualmente comunicada a la trabajadora por parte de la empresa Irongym en fecha 1 de diciembre de 2017 respetando las condiciones laborales, y asumiendo el contrato de la trabajadora procedente de la empresa Kodama".

Tal modificación no se admite, pues los hechos probados 4º y 5º dan cuenta de la subrogación de la trabajadora ".con las mismas condiciones que tenía en Kodama" y de su comunicación a la trabajadora y ,además, dice la sentencia en su fundamento de derecho primero que "no se discutieron, en cualquier caso, los hechos esenciales del presente procedimiento, como las distintas subrogaciones en las que se habría visto implicado la demandante..."."

-Del hecho probado 8, solicita quede modificado con la siguiente redacción:" El día 1 de enero de 2020, la demandante fue suscrita a la empresa Enzo Sport S.L. para prestar servicios como recepcionista en el centro de trabajo sito en la Calle Collidors, 32 de Puzol siendo de aplicación el convenio colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios de ámbito nacional. Comunicando la empresa un contrato nuevo, sin conocimiento de la trabajadora al SEPE, asumiendo, las condiciones laborales que tenía la trabajadora, respetando a todos los efectos la antigüedad de la trabajadora sería 22/2/1999, percibiendo una remuneración bruta de 835,55€, con inclusión de pagas extra, no reflejando dicha antigüedad en las nóminas de Enzo Sport S.L ni en el certificado de empresa facilitado a la trabajadora. No siendo las nóminas selladas por la empresa ni firmadas por la trabajadora".

Y, ello en base a los documentos obrantes en los siguientes folios: folio 460 y vuelta, folio 461 y vuelta, folio 462 y vuelta, folio 463 y vuelto, folio 464 y vuelto, folio 465 y vuelto y folio 466 y vuelto, folio 467, folio 476 y vuelto folio 524, 528 y vuelto, 532 y vuelto 534,535, 541 y vuelto, del ramo de la parte actora.

Pretende con ello que quede constancia que la trabajadora no ha suscrito ningún contrato nuevo desde el 22-2-1999, siendo adscrita a partir del 1-1-2020 a la empresa Enzo Sport por comunicación de la empresa Irongym H. Nor, continuando prestando servicios para Enzo Esport en el mismo gimnasio y que no supo la existencia de ese nuevo contrato hasta julio de 2020.

Pues bien, dicha modificación no se admite , pues , aunque es cierto que el referido contrato no consta firmado por las partes , el texto propuesto contiene valoraciones subjetivas ; al decir "sin conocimiento de la trabajadora" , inadmisibles ,y, además, como se ha dicho anteriormente, el hecho de la subrogación fue indiscutido por las partes , resultando de los hechos probados 7º y 8º de la sentencia la subrogación de la trabajadora de la empresa Irongym H Nor S.L a Enzo Sport S.L, en el mismo gimnasio , así como el conocimiento por la misma de la existencia de dicha subrogación que afirma en la propia demanda, siendo por ello la revisión propuesta irrelevante para la modificación del fallo.

- Del hecho probado 10º, y en base a los documentos obrantes en folio 470 y vuelto, 471 y vuelto, 472 y vuelto 473 y vuelto, 474 y vuelto, 475 y vuelto, 476 y vuelto de la parte actora, solicita su revisión para que quede con el siguiente tenor literal( en subrayado lo modificado): "La demandante percibió prestación de desempleo por suspensión entre el 14 de marzo hasta el 30 de septiembre de 2020 (vida laboral) coincidiendo por el periodo de ERTE por fuerza mayor solicitado por la empresa Enzo Sport S.L. y autorizado por la DGT, prorrogándose ese ERTE automáticamente, hasta la comunicación de la empresa de su finalización del 30 de septiembre 2020 fecha en que dejo de percibir la prestación por desempleo del ERTE".

No ha lugar a la adición interesada, porque dicho texto no añade nada relevante para la modificación del fallo.

-Del hecho probado nº 11, se propone el siguiente texto (en subrayado lo modificado):

"A partir del día 16 de octubre de 2020 la demandante percibió prestación de desempleo derivada de la regularización de la extinción laboral hecha por el Servicio Público de Empleo

con fecha 8 de marzo 2021", en base a los documentos obrantes en el folio 524 y vuelto (informe de vida laboral), y folio 527 y vuelto y 528 del ramo de la parte actora.

Tampoco se admite porque el texto propuesto no resulta de los documentos citados consistentes en el certificado de vida laboral de la actora, un certificado del SPEE fechado el 30-6-21, sobre el reconocimiento a la misma del periodo de prestación contributiva por el periodo de 8-3-21 a 15-8-22, y otro certificado de SPEE de 13-2-21 en el sentido de que a dicha fecha la actora no era perceptora de prestación ni subsidio de desempleo. De ellos no resulta la regularización que se pretende adicionar.

-Respecto del hecho probado nº 12, se propone el siguiente texto: "La empresa Enzo Sport

S.L. remitió a la demandante una carta con fecha 31 de julio 2020 y otra con fecha 15 de octubre 2020, en la que se le indicaba que el contrato suscrito con la empresa Irongym H Nort había sido resuelto con fecha 31 de abril 2020, habiendo asumido la empresa antecesora de nuevo la gestión del centro deportivo en que trabajaba la demandante, por el art 44 E.T. por lo que entendió que a esa fecha, había asumido de nuevo la posición de empleador y procedía a darla de baja de la empresa". Documentos folio 468 y vuelto del ramo de la parte actora.

La modificación consiste, en esencia, en incorporar a la cita un precepto jurídico, el 44 del ET de inadmisible introducción en el relato fáctico; y, en introducir el hecho consistente en la remisión a la actora de la carta fechada el día 31-7-2020, que tampoco vamos a admitir tal y como aparece propuesto el texto, dado que, aunque tal carta aparece en el documento aportado por la actora en el folio 468, en ella la empresa Enzo Sport S.L informa a la actora de la rescisión del contrato entre ambas empresas con fecha 31-4-2020 y que la gestión del gimnasio donde trabajaba pasaba de nuevo a la empresa Irongym H Nort, pero a diferencia de la carta fechada el día 15-10-2020, (única a la que se refiere el HP12) no se dice en aquélla que Enzo Sport S.L. fuera a dar de baja la actora a dicha fecha, sino que Enzo Sport S.L reconocía que la actora tenía derecho a permanecer en el gimnasio de puzol por cuenta ajena de la empresa Irongym H Nort, siempre que reclamase sus servicios o bien la actora reclamase su derecho al puesto de trabajo, pero mientras tanto seguía perteneciendo a su plantilla mientras que Irongym H Nort no le readmitiese o existiese documento administrativo o judicial que declarase que era trabajadora de Irongym H Nort, reiterándole que tenía un puesto de trabajo en las instalaciones de Enzo Sport S. en Museros, aunque de momento, la empresa seguía en ERTE parcial.

-Del hecho probado nº 13, solicita en base a los documentos obrante en el folio 390 y vuelto, folio 394 y vuelto, folio 392 y vuelto, folio 393 y vuelto, folio 394 y vuelto, folio 395 del ramo de la parte demandante, que quede con el siguiente texto( en subrayado lo adicionado) "El día 18 de diciembre 2019 las empresas suscriben un contrato de arrendamiento del local para la explotación del gimnasio, y el día 30 de abril 2020 las empresas suscribieron acuerdo de terminación del contrato de arrendamiento del local sito en calle Collidors 32 de Puzol, dedicado a gimnasio". Ello

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Tampoco se admite dicha adición pues ya consta en el hecho probado 7º, la suscripción del contrato de arrendamiento del gimnasio.

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- Del hecho probado nº 16 solicita, que quede redactado de la siguiente forma: "La aportación de documentación por parte de la empresa con respecto al caso y en lo referido al ERTE aportado no es relevante para los hechos esenciales en el presente procedimiento. No aportando documentación requerida en autos por la parte actora en su escrito de fecha 7 de noviembre 2021."

Dicho texto contiene valoraciones jurídicas impropias de figurar en el relato fáctico. Intenta sustituir el objetivo criterio del Juez, al manifestar que le parece irrelevante lo que aquel declarara probado, lo que es totalmente inadmisible.

- Finalmente, del hecho probado nº 18, solicita que quede redactado del siguiente modo "Con fecha 25 de junio de 2020 la demandante presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, respecto del despido tácito que consideraba se había efectuado el día 8 del mismo mes, interesando por el que las empresas reseñadas en el escrito de forma solidaria reconozcan el despido tácito y siendo elección de la trabajadora formar parte de la empresa sucesora Irongym H Nort S.L. proceda está a reincorporar a la trabajadora en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que ostentaba antes de la situación sobrevenida de Covid 19, o en su defecto se reconozca el despido improcedente y se haga constar la extinción del contrato y se indemnice a la trabajadora con la cuantía que reglamentariamente corresponda." (documental de la demanda y documental autos).

La sentencia declara probado en dicho ordinal que "Con fecha 25 de junio de 2020 la demandante presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, respecto del despido tácito que consideraba se había efectuado el día 8 del mismo mes, interesando su declaración como improcedente, con las consecuencias legales correspondientes. (documental de la demanda)",

La revisión pretendida es intrascendente para la revisión del fallo porque en el suplico de la demanda, que es lo que vincula a las partes y al Juzgador, solo se pide la declaración de improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

TERCERO.- 1. El segundo motivo de recurso se articula al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, y se divide en 6 apartados ( aunque por error enumera como "III" dos de ellos, siendo el IV, realmente el quinto y el V el sexto) en los que denuncia la infracción de las siguientes normas y jurisprudencia:

En el primero (I), en el que se menciona también el apartado a) del art.193 LRJS para fundarlo, resultando inadmisible el recurso por dicho apartado pues no se alega causa alguna de nulidad de la sentencia recurrida, lo que se denuncia es la infracción por ésta de los artículos 1265 y 1.269 del Código Civil, alegando que la trabajadora no prestó su consentimiento al contrato de fecha 1-1-2020, no está firmado por ella y no supo de su existencia hasta el mes de julio de 2020, siendo un contrato dado de alta con dolo y nulo de pleno derecho; y siendo el único contrato de alta y en vigor el de 24-2-2019.

En el apartado segundo (II), se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 59.3 del Estatuto de los trabajadores (ET en lo sucesivo) y no aplicación del art., 44 ET y doctrina del TS contenida en sentencias de 21-10-2000 , 25-9-1995y 4-12-1989, sobre el despido tácito, y otras sentencias de diversos TSJ, que no constituyen jurisprudencia. ( art. 1.6 del Código Civil).

En el tercero (III), vuelve a denunciar la infracción del art. 44 del ET, en relación con la doctrina del TS sobre los requisitos para que exista sucesión de empresas a efectos laborales contenida en sentencia de 27 de abril de 2015 (Rcud 348/2014), reiterando la doctrina jurisprudencial sentada en las que también se citan.

En el cuarto (señalando otra vez "III") se denuncia la infracción del art., 25 del Convenio Colectivo de Centros Deportivos y Gimnasios, que regula la "subrogación de personal" afectado por el mismo y, en particular, el punto IX en el que se estipula lo siguiente: " No desaparece el carácter vinculante de dicho precepto en el supuesto de cierre temporal de un centro de trabajo que obligue a la suspensión de la actividad por tiempo no superior a un año. En tal caso dicha circunstancia dará lugar a promover expediente de regulación de empleo por el que se autorice la suspensión de los contratos de trabajo de os empelados que resulten afectados. A la finalización del periodo de suspensión, dichos trabajadores

tendrán reservado el puesto de trabajo en el centro en cuestión, aunque a esa fecha se adjudicase la actividad a otra empresa".

En el quinto (IV) se alega la infracción de los arts.1281 a 1289 del Código Civil, en relación con la cláusula 8ª del contrato de arrendamiento suscrito por las partes demandadas, alegando que se trata de un arrendamiento de industria, no de local para uso distinto de vivienda.

Y, en el sexto y último, (V) se denuncia la infracción del art. 24 CE por falta de información que establece el art. 44.6 del ET y la falta de información y documentación a aportar por parte de los empresarios establecida en el art. 25 del Convenio Colectivo, junto con la falta de documentación solicitada en autos por escrito de 7 de noviembre de 2021, lo cual es constitutivo de indefensión; habiendo indicios de una posible cesión ilegal de trabajadores por el art. 43 del ET, en el cambio de la titularidad del gimnasio en enero de 2020.

Rechazándose de plano el último apartado en cuanto a la posible existencia de cesión ilegal al tratarse de una cuestión nueva no discutida en el juicio ni resuelta en la sentencia, examinaremos conjuntamente las alegaciones del motivo destinado a la censura jurídica, al estar encaminados todos sus apartados a que se declare la existencia del despido tácito denunciado como ocurrido el día 8-6-2020, alegando, en síntesis, que en dicha fecha el gimnasio en el que prestaba servicios como recepcionista abrió al público con otro trabajador y sin llamarla a ella.

Argumenta la recurrente, en primer término, que el contrato de trabajo dado de alta por Enzo Sport es nulo de pleno derecho al darlo de alta en la TGSS sin pleno conocimiento de la actora, lo que, como ya hemos resuelto en el fundamento anterior, es intrascendente para la resolución de la cuestión litigiosa, dado que es hecho incontrovertido la subrogación de la citada empresa con respecto de los derechos y obligaciones que tenía la actora en Irongym H Nort, desde el 1-1-2020.

A continuación, argumenta la recurrente, de forma confusa, que el Juez a quo ha estimado que la acción de despido ha caducado al entender que la trabajadora estaba contractualmente vinculada a su empleadora Enzo Sport S.L. hasta el día 15 de octubre 2020, en que curso su baja laboral y no consideró que hubiese ruptura ni extinción del vínculo laboral en junio 2020 (fecha de despido postulada en la demanda) que pueda ser considerada equivalente a un despido. Encontrándose su relación laboral válidamente suspendida por el ERTE-COVID tramitado por dicha empresa.

Continúa diciendo la recurrente que hay base suficiente para afirmar que nos hallamos ante hechos concluyentes que inequívocamente son demostrativos del ánimo empresarial de dar por finalizada la relación de trabajo, expresado en forma tácita ( falta de ocupación efectiva, no incluirla en el contrato de arrendamiento de local como carga laboral y si una máquina de ultrasonidos, no contestar a los escritos de la trabajadora previos a interposición de papeleta de conciliación, no presentarse al acto de conciliación, habiendo sido citados correctamente, no contestando a las llamadas telefónicas de la trabajadora después de interpuesta denuncia a inspección de trabajo con fecha 18 de junio 2020 y habiendo comunicado el hecho a los empresarios, no facilitarle la información por escrito antes de que se vea afectada por las decisiones de los empresarios, de romper el contrato que los vinculaba a la explotación del gimnasio. Hay dolo en escrito de contestación de fecha 14 de julio 2020 por parte de Enzo Sport que había asumido las obligaciones del contrato de trabajo que tenía anteriormente la trabajadora procedente de Irongym H Nort, y ha presentado un contrato nuevo por contrat@ sin firmar por la trabajadora, con fecha 9 de enero 2020 descubierto por la trabajadora en julio 2020, hay falsedades en los escritos de comunicación al SEPE en cuanto a la antigüedad de la trabajadora y su centro de trabajo en el certificado de empresa presentado del ERTE, baja en seguridad social con clave 99 no especificando el motivo exacto, carta de subrogación en julio tres meses después de no tener el puesto de trabajo y carta de despido comunicando que desde hacía 6 meses ya no era trabajadora suya, coincidiendo exactamente los 6 meses de prohibición de despido o extinción del contrato por ERTE Fuerza Mayor).

Por tanto, dice, la existencia de la baja de la seguridad social efectuada por la empresa Enzo Sport S.L. el día 15 de octubre es considerado por la sentencia como día a quo en el cómputo de la caducidad de la acción y el conocimiento de la trabajadora de todos los hechos anteriores no son tenidos en cuenta a la hora de estimar la excepción interpuesta por la parte contraria. El centro de trabajo de Puzol donde prestaba servicios estaba cerrado por la pandemia y al retomar éste su actividad el 8 de junio, y no ser reincorporada , existiendo otra persona en su lugar, motivó que, independientemente de que figurase en alta en la Seguridad Social, accionara por despido, porque no tenía respuesta ni comunicación con los empresarios y la empresa Enzo Sport no podía reincorporarla pues no tiene su puesto de trabajo desde el 30 de abril 2020. Se alega también que hubo una transmisión de centro de trabajo y de la unidad productiva autónoma y que debió subrogarse la entidad Irongym H. Nort, S.L en el contrato de la trabajadora, y en la misma situación de ERTE en la que se encontraba la actora en la empresa Enzo Sport S.L, desde marzo de 2020.

Con ello, considera infringidos el apartado 1º del art. 44.1 del ET, en cuanto a la no subrogación por parte de Irongym H Nort S.L, de los apartados 6, 7 y 8 del mismo precepto por falta de la notificación del cambio de la titularidad del gimnasio en 30-4-2020 a la actora y a los representantes legales; así como el art, 25 del Convenio Colectivo aplicable, concretamente el punto IX, en cuanto establece que A la finalización del periodo de suspensión, dichos trabajadores tendrán reservado el puesto de trabajo en el centro en cuestión, aunque a esa fecha se adjudicase la actividad a otra empresa".

2. En primer lugar, debemos indicar que el magistrado de instancia desestima la demanda al considerar que no ha existido despido tácito en la fecha denunciada por la actora, el 8 de junio de 2020, no por acogimiento de la excepción de caducidad de la acción de despido, que ni siquiera consta en la sentencia que fuera alegada por las partes comparecidas.

3.- En relación al despido tácito, uniforme y consolidada doctrina del Tribunal Supremo, sintetizada en sentencia de 16-11-98, ha establecido los siguientes criterios: a) "El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable";

b) "Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico- laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica". O dicho más sintéticamente, como manifiesta la indicada sentencia "para que exista despido tácito es necesario que concurran "hechos o conductas concluyentes" reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato";

c) "Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual";

b)

Para determinar si hubo o no el despido tácito denunciado de fecha 8-6-2020 debemos partir de los siguientes hechos declarados probados en la sentencia recurrida :

- En fecha 22-2-1999 la actora suscribe contrato indefinido con la empresa Centre Esportiu Kodama S,L para prestar servicios como recepcionista.

- En fecha 1-12-17 la citada empresa suscribió contrato de arrendamiento del gimnasio en Puzol con la empresa Irongym H. Nord.S.L, la que se subroga a la trabajadora en las mismas condiciones que tenía en Kodama a partir del 1-1-18.

- En fecha 18-12-19 la empresa la Irongym H. Nord.S.L suscribió contrato de arrendamiento del gimnasio sito en Puzol con la empresa Enzo Sport.SL , lo que Irongym

H. Nord.S.L. comunicó a la trabajadora el día 15-12-2019, así como que la conservaría sus condiciones laborales en la nueva empresa.

- El día 1-1-20 la actora pasa subrogada a la empresa Enzo Sport.SL con las mismas condiciones que tenía en la anterior empresa y en el mismo gimnasio de puzol.

- En fecha 30-4-2020 las empresas Irongym y Enzo Sport suscribieron acuerdo de terminación del contrato de arrendamiento del gimnasio.

- La actora percibió prestaciones por desempleo por suspensión desde el 14 de marzo hasta el 30 de septiembre de 2020, coincidiendo con el periodo de ERTE por fuerza mayor solicitado por la empresa Enzo Sport S.L y autorizado por la DGT.

- A partir del 16-10-2020 la demandante percibió prestación de desempleo derivada de extinción.

- La empresa Enzo Sport SL remitió a la demandante una carta, fechada el día 15 de octubre de 2020, en la que le indicaba que el contrato de arrendamiento suscrito con la empresa Irongym había sido resuelto con fecha 30/04/2020, habiendo esta última empresa asumido de nuevo la gestión del centro deportivo en el que trabajaba la demandante, por lo que, entendiendo que dicha empresa había asumido de nuevo la posición de empleadora que tenía con anterioridad, procedían a darla de baja de la empresa.

- La empresa Irongym H. Nord SL tramitó ERTE por fuerza mayor en fecha 30 de marzo

-

de 2020, para la suspensión/reducción del contrato de 1 persona trabajadora, Eloy, con efectos del día 14 del mismo mes, reincorporando al trabajador el día 18 de mayo.

- La empresa Irongym H. Nord SL retomó las actividades del gimnasio de Puzol en fecha 8 de junio de 2020.

Aplicando la doctrina anteriormente citada al caso de autos, del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, al que queda vinculada la Sala, y por tanto con exclusión de todas las referencias subjetivas efectuadas por la recurrente en este apartado que no constan en los hechos probados, no cabe sino convalidar la decisión del magistrado a quo al no apreciarse hechos que revelen inequívocamente la voluntad de su empleadora, la empresa Enzo Sport, S.L ,de poner fin a la relación contractual de la actora en fecha 8-6-2020.

En efecto, en dicha fecha la actora continuaba de alta en la empresa Enzo Sport, S.L, para la que prestaba servicios desde el 1-1-2020, por subrogación en la posición de la anterior empleadora, Irongym H. Nord; S.L, y se encontraba percibiendo la prestación por desempleo derivada de su inclusión en el ERTE-COVID por el periodo de 14 -3-2020 hasta el 30-9- 2020.

El hecho de que en fecha 30-4-2020 las empresas Irongym y Enzo Sport suscribieran acuerdo de terminación del contrato de arrendamiento del gimnasio de Puzol (en el que venía prestando servicios la actora antes del ERTE), y que la empresa Irongym retomase la actividad del mismo el día 8-6-2020, sin llamar a la actora, no revela inevitablemente una voluntad resolutoria de su empleadora que le mantiene de alta y en situación de suspensión de su contrato por ERTE COVID, hasta el día 15-10-2020; en que le comunica mediante carta su baja en la empresa; no constando, siquiera, en el relato fáctico que la actora acudiese al centro de trabajo el 8-6-2020 y se le negase expresamente su vinculación laboral por una u otra empresa.

La carta de fecha 15-10-2020 es, sin duda, el acto extintivo de la relación laboral que debe ser impugnado por la trabajadora y , como concluye la sentencia recurrida: "Las posibles vicisitudes derivadas de una subrogación no efectuada por alguna de las empresas implicadas en la gestión del gimnasio de Puzol deberían haberse analizado a raíz de la baja de octubre de 2020, pero son ajenas totalmente al presente procedimiento, delimitado por la pretensión contenida en la demanda"

Por todo lo expuesto se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida.

CUARTO - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.