PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la Empresa Municipal de Transportes de Valencia SAU (EMT, en lo sucesivo) frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia, de 22 de noviembre de 2022, que estima la demanda presentada por Dª Inmaculada y declara existencia de cesión ilegal de la trabajadora entre las empresas codemandadas, así como despido improcedente el cese de dicha trabajadora y teniendo por ejercitada la opción por la demandante declara su condición de trabajadora fija de la EMT, condenando a esta última a la readmisión de la trabajadora y al abono de los salarios de tramitación, con responsabilidad solidaria en cuanto a dicho pago por parte de LIMPIEZAS BALLESTER SL.
SEGUNDO. - El recurso se formula a partir de cinco motivos. En los dos primeros se solicita la modificación de hechos probados al amparo del art. 193 letra b) LRJS; concretamente, se interesa la revisión del segundo de ellos y la adición de uno nuevo. Los tres siguientes motivos se fundamentan en el apartado c) del art. 193 LRJS y tienen por objeto el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.
Se examinarán en primer término las revisiones fácticas postuladas por la parte recurrente ya que tan solo cuando esté determinado el relato de hechos probados con carácter definitivo, se podrá entrar a dilucidar sobre las infracciones jurídicas que se alegan.
El recurso ha sido debidamente impugnado por la representación letrada de la trabajadora y por la representación letrada de la empresa LIMPIEZAS BALLESTER SL.
TERCERO.- Para decidir sobre la viabilidad de las solicitudes de modificación fáctica, hemos de partir de la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (expuesta, entre otras, en las sentencias de 13 de mayo de 2019, Rec. núm. 246/2018; y de 8 de enero de 2020, Rec. núm. 129/2018), en cuya virtud, para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario:
A) Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
B) Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
C) Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
D) Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).
E) Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas
F) Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
G) Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia. A sensu contrario, deben rechazarse aquellas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente.
H) Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
I) Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo.
J) Que el documento que ampare la pretendida revisión tenga una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.
Junto a lo ya señalado, sostiene nuestro Tribunal Supremo que no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas)".
CUARTO.- A partir de la doctrina expuesta, procede a continuación resolver las revisiones fácticas instadas en el recurso.
La modificación solicitada en el primer motivo del recurso viene referida al Hecho Probado Segundo y pretende que se haga constar expresamente que el contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre EMT y LIMPIEZAS BALLESTER SL ha sido "[...] adjudicado mediante un procedimiento de concurso, ajustado a derecho y que nunca ha sido impugnado o invalidado". La revisión fáctica que se insta debe ser desestimada por suponer una mera redacción interesada de la parte para reconocer un hecho no discutido como es la existencia de un contrato de prestación de servicios a cuyo tenor se remite, cuya legalidad o inexistencia de impugnación alguna en modo alguno modaliza o es trascendente para determinar si en el desarrollo del mismo se incurre en la cesión ilegal que es objeto de controversia. De este modo, la inexistencia de tacha de ilegalidad no supone más que una valoración jurídica impropia del recurso de suplicación, así como la introducción de un hecho negativo también impropio del especial recurso articulado, pues en la sentencia deben constar los hechos probados y existentes y no los inexistentes, que como tales no merecen su inclusión en el relato de hechos.
En el segundo motivo, al amparo del art. 10 del Convenio Colectivo de la EMT, la recurrente interesa la adición de un nuevo hecho probado que de prosperar sería el segundo bis y tendría el siguiente tenor:
"Que las funciones que realizan los conductores de maniobras de la EMT son:
- Registrar y consultar datos en las aplicaciones informáticas necesarios para el desempeño de sus tareas.
- Cumplir con las instrucciones y normativa de Prevención de Riesgos Laborales y con la normativa interna de EMT.
- Contribuir a la disponibilidad de los vehículos para prestar servicio.
- Desempeñar las tareas de conducción necesarias en el mantenimiento y entretenimiento de los autobuses, a modo enunciativo y no limitativo:
o Parque de vehículos: gestionar la reserva de vehículos y atender la salida al servicio durante el turno diurno.
o Cambios de vehículos por anormalidades servicio: conducción de los vehículos para el traslado de los vehículos hasta el lugar de la prestación del servicio y las cocheras de EMT para atender a las anormalidades del servicio. o Revisión vehículos: comprobación y equipado de la documentación correcta para cada vehículo (permisos, tarjeta bus, chalecos, triángulos, etc...).
o Talleres externos: conducción de los vehículos para el traslado entre los talleres externos y las cocheras de EMT. o Conducción de los vehículos para su traslado o de los materiales entre las cocheras.
o Lavado bus y comprobación y lavado de la rampa: conducción, lavado y comprobación de la rampa de los vehículos en el interior de las cocheras, entre los respectivos aparcamientos y los lavaderos.
o Movimientos dentro de cochera y repostados: conducción de los vehículos en el interior de las cocheras entre los respectivos aparcamientos y los surtidores de repostados. o Movimientos foso: conducción de los vehículos en el interior de las cocheras entre los respectivos aparcamientos y los fosos de talleres.
o Aparcamiento coches: comprobar el aparcamiento de los vehículos y rectificar, si fuera necesario, los vehículos mal aparcados.
o Conducción convoy 100/101."
La adición propuesta por la parte recurrente tampoco puede prosperar, en la medida en que los convenios colectivos tienen naturaleza normativa y no fáctica por lo que, en su caso, se podrán hacer valer por el cauce establecido en el apartado c) del artículo 193 LRJS, pero no pueden tener cabida en el apartado de la sentencia destinado a recoger los hechos que quedaron probados en el juicio.
QUINTO.- Inalterado el relato fáctico, debe la Sala pasar a pronunciarse sobre los tres siguientes motivos en los que se sostiene el presente recurso de suplicación. En el primero de dichos motivos (el tercero del recurso) se denuncia la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia consolidada respecto de la falta de acción por haber finalizado la relación laboral; en el segundo de ellos (el cuarto del recurso) se denuncia infracción del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, así como la incorrecta aplicación del art. 43 del citado texto legal; el último de los motivos (el quinto del recurso) denuncia infracción por aplicación indebida del art. 2, en relación con el art. 10 del Convenio Colectivo de la EMT, en la medida en que, a juicio de la recurrente, el mismo sólo resulta aplicable a los trabajadores de la empresa municipal.
Las tres censuras jurídicas expuestas han sido ya resueltas por esta Sala de lo Social en las recientes sentencias de 21 de febrero de 2023 (rec. núm. 3555/2022) y de 1 de marzo de 2023 ( 3613/2022). Se trata, en ambos casos, de resoluciones dictadas en relación con la reclamación de otros trabajadores que se encontraban en las mismas condiciones que Dª Inmaculada, a saber: contratos de arrendamientos de servicio suscritos entre una empresa -la coincidencia es total en el caso de la sentencia de 21 de febrero de 2023- y la EMT; con el mismo o similar objeto -conducción de vehículos sin pasajeros entre cocheras-; donde se produce el despido por fin de la contrata; y en los que se aprecia la existencia de cesión ilegal.
Siendo ello así, elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley nos llevan a reproducir los argumentos expuestos en aquellas.
SEXTO. - En relación con la infracción del artículo 43 ET y la alegada falta de acción por haber finalizado la relación laboral, se dice en la sentencia de 1 de marzo de 2023, cuanto sigue:
"La censura jurídica no se comparte por la sala debiendo reiterar la fundamentación del juzgador de instancia al efecto que no deja de ser la doctrina imperante en la interpretación del requisito establecido jurisprudencialmente según el cual la reclamación de cesión ilegal requiere de la vigencia de la misma al momento de ejercitar la acción. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha venido pronunciando reiteradamente en el sentido de que "el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente "mientras subsista la cesión "; doctrina contenida en antiguas sentencias de la Sala de lo Social de dicho Tribunal como las de 22-09-1977 , 21-12-1977 y 11-09-1986 , entre otras, como en otras más recientes, tales como las de 8-07-2003 (Rec. 2885/2002), 12-02-2008 (Rec. 61/2007) y 14-09-2009 (RJ 2009, 5533) (Rec. 4232/2008), entre otras, de las que se deriva la conclusión de que concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal. Doctrina también matizada, entre otras por la STS de 7-05-2010 (Rec. 3347/2009 ), recogida en la reciente sentencia del mismo Tribunal de 21-06-2016 (Recurso: 2231/2014 ), en el sentido de que: "... el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues en ese momento, tal y como disponen los artículos 410 , 411 y 413.1 LEC , cuando se producen los efectos de la litispendencia". Doctrina más matizada posteriormente por la STS 14-1-20 Rec. 2501/2017 con remisión a las STS 463/2017 de 31 de mayo (rec. 3599/2015 ), 1006/2017 de 14 de diciembre (rec. 312/2016), 226/2018 de 28 febrero (rec. 3885/2015) y 743/2018 de 11 julio (rec. 2559/2016), donde la pervivencia de la situación encuadrable en cesión ilegal se viene a exigir en el momento de formulación de demanda de conciliación o reclamación previa en cuanto actos preceptivos para la posterior reclamación judicial.
Ahora bien la indicada doctrina jurisprudencial a lo que resulta aplicable es al ejercicio de la acción declarativa sobre existencia de cesión ilegal a fin de obtener las consecuencias propias de tal declaración; sin que la misma implique obstáculo alguno a la posibilidad de solicitar la declaración de existencia de tal cesión ilegal cuando se acciona por despido, siendo así que la hipotética situación de cesión se mantuvo hasta que este se produjo, aunque lógicamente al presentarse la correspondiente demanda la relación ya no existiese ni con la cedente ni con la cesionaria. Situación sobre la que también se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia antes mencionada de 21-06-2016 , indicando sobre el particular, remitiéndose a la doctrina unificada contenida en su previa sentencia de 8-07-2003 (RJ 2003, 6412) (Rec. 2885/2002 ) que:
Es cierto que el tenor del art. 43.3 ET obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente "mientras subsista la cesión "; y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1.986 . De modo que, concluida la cesión , no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal "; "Pero ello no es obstáculo para que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión , pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido ; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión , siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues como señaló la ya citada sentencia de 11 de septiembre de 1.986 , la aplicación del art. 43 "requiere, como requisito "sine qua non", que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (es lo que resulta de las sentencias de 19 de diciembre de 1980 (RJ 1980 , 4956) , 19 de enero y 16 de noviembre de 1982 )"" ; que " La anterior conclusión es consecuencia obligada de que no cabe ignorar la conexión inmediata y la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal , cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente. En tales casos es evidente que la única acción ejercitada es la de despido, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible, sin que ello suponga el ejercicio conjunto de dos acciones en contra del mandato del art. 27.2 LPL . Otra cosa es que el despido se produzca por la empresa cedente una vez concluida la cesión, ya que, en tal caso, no podría prosperar la alegación de la cesión ilegal, por falta de esa conexión inmediata a la que acabamos de aludir " y, finalmente, que " Esta Sala lo ha entendido así en numerosas ocasiones resolviendo sin dificultad alguna, recursos de casación unificadora en procesos de despido ( sentencias de 16-2-1989 , 13-12-1990 , 19-1- 94 (RJ 1994, 352) -rec. 3400/92 - y 21-3-97 (RJ 1997, 2612) -rec. 3211/96 -, entre otras), en los que las sentencias recurridas habían abordado con carácter previo la existencia de la cesión ilegal para identificar quien era el empleador real y efectivo del despedido, a fin de proyectar sobre él las consecuencias inherentes a todo despido. Y es que la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa -o "prejudicial interna" como la denominaron las sentencias de 19-11-02 (rec. 909/02 y 27-12-02 (rec. 1259/02 ) - sobre la que es necesario decidir, por mandato del art. 4.2 LPL , para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los arts. 43 y 56 ET " ( STS/IV 14-septiembre-2009 (RJ 2009, 5533) -rcud 4232/2008 )-.
Derivándose de ello la necesaria desestimación del motivo analizado siendo inocuo el hecho de que la parte actora cuando se le notifico el cese en 28-10-21 con efectos 1-11-1 procediese a presentar telemáticamente el 31-10-21 papeleta de conciliación ante el SMAC frente a las demandadas en materia de cesión ilegal y cantidad para obtener el reconocimiento de su condición de trabajadora fija indefinida, demanda ante el SMAC que no fue seguida de demanda ante el juzgado; no pudiendo calificar la actuación de abusiva o carente de buena fe al no tener repercusión en el proceso sobre despido."
SÉPTIMO.- En cuanto a la denuncia que se formula en el motivo cuarto del recurso por incorrecta aplicación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 43, en la sentencia de 21 de febrero de 2023 de esta Sala, se razona lo siguiente:
"En el cuarto motivo se denuncia la infracción del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores , así como la jurisprudencia que lo interpreta, así como la incorrecta aplicación del art. 43 del mismo texto legal .
Dicha infracción se ha producido según la parte recurrente por haber apreciado la sentencia de instancia la existencia de cesión ilegal de trabajadora demandante entre Limpiezas Ballester S.L. y EMT VALENCIA SAU.
Subraya la defensa de EMT VALENCIA SAU que en el presente supuesto Limpiezas Ballester S.L. y EMT VALENCIA SAU mantenían una relación contractual válida, enmarcada dentro de una externalización lícita de un servicio complementario, coincidiendo el objeto de la contrata con el contenido de la prestación de servicios de la trabajadora accionante ya que la contrata se limita al desplazamiento de autobuses, sin viajeros dentro, para llevarlos entre las dos cocheras o a los talleres o fosos. También afirma que las dos mercantiles codemandadas son empresas reales y con funcionamiento independiente y con autonomía, como se desprende de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia así como que Limpiezas Ballester S.L. actuaba con poder propio de organización y dirección, ejerciendo su actividad como empresario, realizando los trabajadores puestos a disposición de la EMT funciones distintas al personal propio de la EMT, existiendo una necesidad técnica del trabajo contratado y siendo Limpiezas Ballester S.L. la que fijaba los turnos, las vacaciones, los descansos y ejercía las facultades disciplinarias respecto a los trabajadores que prestaban servicios en la contrata de la EMT. Además Limpiezas Ballester S.L. contaba con los medios personales y materiales necesarios para desarrollar la actividad contratada y asumía los costes y riesgos de la responsabilidad del servicio ya que no cobraba ninguna cantidad fija y necesitaba la aprobación del trabajo realizado y la validación de las facturas para cobrarlas. Por último, destaca que la actividad desarrollada por Limpiezas Ballester S.L. en la contrata suscrita con EMT VALENCIA SAU era una actividad complementaria y de colaboración y que las funciones desarrolladas por la demandante en ningún caso eran las que establece el Convenio Colectivo de EMT VALENCIA SAU para los conductores de maniobras, siendo además de aplicación lo establecido en el art. 42 ET en cuanto que se subcontrata un servicio no esencial.
Para determinar si estamos ante una lícita contratación del servicio de conducción de los autobuses de EMT VALENCIA SAU, sin pasajeros, para el traslado de los vehículos entre las cocheras de San Isidro y Depósito Norte, así como en el interior de las mismas, entre los respectivos aparcamientos y los fosos de los talleres y los lavaderos o ante una cesión ilegal de la trabajadora D.ª Virtudes entre Limpiezas Ballester S.L. y EMT VALENCIA SAU, resulta útil traer a colación la doctrina contenida en la sentencia de nuestro Alto Tribunal de 26 de octubre de 2016, Sentencia: 892/2016, Recurso: 2913/2014 , según la cual: "Por lo que respecta al problema de la cesión ilegal, la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET , es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica. Esta doctrina, como se comprueba, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 19-6-2012 (R. 2200/11 ), 11-7-2012 (R. 1591/11 ) y las que en ellas se citan y compendian, ha ido estableciendo criterios que, en sus líneas generales, se contienen en una serie de sentencias que han abordado el problema en el marco de la gestión indirecta, por ejemplo, de determinados servicios municipales.
Destacan estas sentencias, entre las que cabe citar las de 17 de febrero de 2010 y 26 de junio 2011 ], que ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas lícitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba ya que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria.(/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores " ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 ).
2. Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas "cesiones indirectas" que parecen caracterizar a la subcontratación.
En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario. (...)"
En el presente caso y según la declaración de hechos probados se constata que: la demandante D.ª Virtudes ha venido prestando servicios desde el 9-3-2012 mediante contratos de trabajo temporales a tiempo parcial suscritos con Limpiezas Ballester S.L., habiendo sido dada de baja en TGSS en la mercantil en fecha 30-10-2021 en que se dio por finalizada su relación laboral. EMT y Limpiezas Ballester S.L. suscribieron contrato de arrendamientos de servicios en el que se hacía constar que el contratista prestará el servicio de conducción de los autobuses de EMT VALENCIA, sin pasajeros para el traslado de los vehículos entre las cocheras de San Isidro y Depósito Norte, así como, en el interior de las mismas, entre los respectivos aparcamientos y los fosos de los talleres y los lavaderos, todo ello sin régimen de exclusiva. EMT se reserva el derecho, con justificación de la causa a vetar personal de la lista facilitada por el contratista para la prestación del servicio objeto del contrato. El contratista queda obligado a hacer asistir, de su exclusiva cuenta y riesgo, al personal que emplee en la ejecución y desarrollo de este contrato a los cursos de formación preventiva que organice la compañía Zurich, aseguradora de los riesgos de responsabilidad civil frente a terceros de la flota de autobuses de EMT VALENCIA.
Con anterioridad a 2013 la actividad realizada por Limpiezas Ballester S.L. era asumida por personal propio y en horario diurno se realiza por trabajadores de EMT.
La actora ha venido realizado su actividad en el turno de noche, sin presencia de un encargado de LIMPIEZAS BALLESTER, bajo las instrucciones y el control de los encargados de EMT, conduciendo vehículos de la EMT de la dársena al taller y posterior regreso a la misma, colocando los mismos para su reparación en el foso que se le indicaba, así como realizando traslados de una cochera a otra, ( Norte y San Isidro), lo que se denominaba " trasiego", o llevando los vehículos al lavadero si se le solicitaba, siendo el personal de EMT el que establecía las prioridades en la realización del trabajo.
A instancia del personal mecánico de EMT, y junto al mismo, la trabajadora realizaba comprobaciones en el autobús en movimiento de ruidos o fallos, movimientos para la recarga de gas, o reparación de aire acondicionado, pudiendo hacer repostajes si faltaba personal de EMT o cambios en línea de vehículos averiados a instancia del Jefe de Guardia de dicha empresa.
Igualmente ha realizado traslado de material con una furgoneta de EMT.
Diariamente se firmaba un estadillo denominado "albarán servicios prestados actividades auxiliares nocturnas", con número de movimientos de trasiego, de movimientos a fosos, conducción de autobuses a repostado, y de conducción de lavado exterior y comprobación de rampa, firmado por personal de la contrata y pie de firma de "encargado de EMT".
La empresa LIMPIEZAS BALLESTER SL tiene declarada como actividad la limpieza general de edificios y locales, CNAE 8121, contando en octubre de 2020 con 84 trabajadores. El objeto social de la empresa consiste en "servicios de limpieza de interiores y exteriores de edificios, oficinas, establecimientos industriales, colegios y centros públicos".
La empresa desde el año 2017 ha contratado seis trabajadores que figuran como conductores limpiadores, siendo los únicos con dicha condición que prestan servicios en otra empresa, todos ellos en EMT.
De los anteriores datos y aunque no se discuta que Limpiezas Ballester S.L. es una empresa real con una organización empresarial propia, se evidencia que dicha organización empresarial no se ha puesto en funcionamiento en el contrato de prestación de servicios suscrito con EMT VALENCIA SAU ya que la actora desempeña su trabajo integrada en la organización de EMT VALENCIA SAU, sin que conste que Limpiezas Ballester S.L. ponga medios materiales para el desempeño de la contrata, sino que se limita a facilitar la mano de obra, siendo el personal de la EMT el que planifica el trabajo de la demandante, indicándole las tareas que ha de realizar y el que valida y aprueba su trabajo para que luego se abonen las facturas que presenta Limpiezas Ballester S.L. a EMT VALENCIA SAU, sin que exista ningún encargado de Limpiezas Ballester S.L. que organice ni supervise el trabajo de la demandante, sino que todo ello corre a cargo del personal de la EMT VALENCIA SAU por lo que es ésta el empresario real de la demandante, siendo significativo que la actividad realizada por los trabajadores de Limpiezas Ballester S.L para la EMT VALENCIA SAU fuera asumida por personal propio de EMT VALENCIA SAU con anterioridad a 2013 y que en horario diurno se realice por personal de EMT VALENCIA SAU, todo lo cual evidencia la falta de justificación técnica de la contrata por lo que la Sala no puede sino compartir la conclusión alcanzada por la razonada sentencia de instancia en cuanto a la existencia de una cesión ilegal de la trabajadora D.ª Virtudes entre Limpiezas Ballester S.L y EMT VALENCIA SAU siendo Limpiezas Ballester S.L un mero intermediador que se utiliza para degradar las condiciones laborales de la trabajadora accionante como lo evidencia el inferior importe de los salarios que percibe la misma en lugar del que está establecido para la categoría de conductor de maniobras en la que se integran las funciones que lleva a cabo la demandante, tal y como se recoge en el hecho probado décimo primero de la sentencia de instancia, minoración del salario que no sería posible si no existiese dicha intermediación.
Al compartir la Sala las conclusiones alcanzadas por la sentencia de instancia acerca de la existencia de cesión ilegal de la trabajadora accionante por estar la prestación de servicios de la misma integrada en el ámbito rector y organizativo de la EMT VALENCIA SAU, no se aprecian las infracciones jurídicas que se imputan a la resolución impugnada lo que lleva a desestimar el motivo ahora examinado".
OCTAVO.- La última censura jurídica alegada por la representación letrada de la EMT (motivo quinto del recurso) se refiere a la aplicación indebida del art. 2 en relación con el art. 10 del Convenio Colectivo de la empresa municipal. Sobre esta concreta cuestión, la sentencia de 1 de marzo de 2023 de esta Sala, resuelve lo siguiente:
"El motivo octavo de infracción normativa articulado por la EMT alega la infracción por aplicación indebida del art. 2, en relación con el 10, del Convenio Colectivo de la empresa EMT vigente, en la medida en que solo puede ser aplicado a los empleados de la EMT, atendiendo al ámbito personal, lo que impide el ejercicio de la opción por la parte actora. Entiende que la aplicación del referido convenio respecto a la opción por la readmisión o la indemnización en caso de despido en favor del trabajador no le puede ser reconocida a la parte actora al no ser personal de la EMT. Tal consideración no puede ser admitida por la Sala puesto que olvida el recurrente que el art. 43.4 refiere que: "Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal". Ello supone que en el proceso de despido, declarado el mismo improcedente el salario módulo o regulador de la indemnización de despido será el de la empresa cesionaria, en cuya plantilla han optado por integrarse los trabajadores (TS 4ª 6-7-20, TS 4ª 13-10-20), EDJ 705130) integración que debe tener el efecto de considerar al trabajador en el proceso de despido como titular de los mismos derechos que el personal de la empresa en la que opta integrarse. Y siendo en este caso la EMT la empresa en la que se integra el trabajador es tributaria del derecho de opción recogido por la sentencia recurrida por previsión del convenio, al tener a todos los efectos la consideración de personal de la EMT en el momento del despido".
Dado que los criterios expuestos en este y en los anteriores fundamentos jurídicos (sexto y séptimo) son aplicables al presente caso, pues también el demandante prestó servicios en la misma contrata y en términos idénticos o similares al ahora planteado, procede desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia.
NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS y una vez firme la sentencia, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos. También se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Asimismo, y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.
