Sentencia Social 3918/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2740/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada del FONDO DE GARANTIA SALARIAL (en lo sucesivo, FOGASA) frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 4 de Castellón, de 4 de marzo de 2022 que estimando la demanda que había interpuesto don Narciso frente a la empresa IBERIAN SUPPLIERS, SL y don Pascual, declara la existencia e improcedencia de su despido y condena a ambos a asumir sus consecuencias, habiéndose presentado impugnación del recurso por el trabajador aludido.

SEGUNDO.- 1. El recurso se articula en dos motivos amparados respectivamente en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en lo sucesivo, LRJS), postulando en el primero, la revisión fáctica de la sentencia en dos extremos que pasamos a analizar:

- En primer lugar proponiendo una nueva redacción del HP segundo, para que en lugar del tenor que consta en la sentencia, el mismo indique lo siguiente: "El 17-09-20 GEDESPRO CASTELLO remitió al actor un comunicado, publicado en redes sociales, anunciando su desvinculación como Director General de la empresa."

Se argumenta que en el presente litigio, la pretensión actora deducida en el suplico de la demanda, es que "se declare que ha habido desistimiento por parte del empresario o la improcedencia del despido" y se condene a la demandada al abono de la indemnización y salarios de trámite y dejados de percibir y que, por ende, la calificación del tipo de extinción contractual fue una cuestión controvertida en el litigio, manteniendo el FOGASA que se trató de desistimiento del empresario y resolviendo en la instancia que fue un despido, de cuanto sigue que debe eliminarse la expresión despido del relato y sustituirla por el texto propuesto remitiéndose al efecto al contenido literal de los folios 14-17 de los autos, a cuya vista, efectivamente observamos que la expresión "desvinculación" es la que aparece en el comunicado de referencia, por lo que dada su literosuficiencia, accederemos a la propuesta.

- En segundo lugar, se postula una adición al HP SEXTO que destacamos en negrita sobre el texto que figura en el mismo: "En el acto del juicio el FOGASA interesó la extinción de la relación laboral. La empresa IBERIAN SUPPLIERS SL consta en situación de baja

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desde 10/11/21, habiéndose devuelto con resultado negativo por el Servicio de Correos la citación para la conciliación y el juicio de 4-03-22 y siendo citada mediante la publicación de edictos".

Se argumenta que, con la modificación solicitada se pretende que conste probado que la empresa está desaparecida, circunstancia que, junto a su incomparecencia en la vista y al cese de su actividad (extremos ya recogidos en la sentencia), determina, según la jurisprudencia, que el organismo sea llamado al proceso por el art. 23.2 LRJS y pueda ejercitar la opción por la indemnización, prevista en el art. 110.1 a) LRJS para los despidos improcedentes con los efectos que ello conlleva sobre el cálculo de la indemnización y el devengo de los salarios de trámite y por ello resulta trascendente para la resolución del recurso en relación con el segundo de los motivos del mismo.

La petición es innecesaria al constar los datos necesarios en el propio relato, tal y como en el propio motivo se reconoce, al margen de lo cual, el texto propuesto no se acompaña de la necesaria referencia documental para la comprobación del dato que se pretende incorporar, cuya cita e identificación en los autos, es preceptiva según reiterada jurisprudencia (entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016).

TERCERO.- 1.El segundo motivo del recurso contiene a su vez, una proposición principal y una subsidiaria, ambas amparadas en el apartado c) del art. 193 LRJS, formulando denuncia de normas sustantivas, que pasamos a examinar.

Postula el organismo demandado, con cita, como norma infringida, el art. 11 RD 1382/1985 de 1 de agosto, que regula las formas y efectos de extinción del contrato por voluntad del empresario en las relaciones laborales de carácter especial del personal de alta dirección. Y argumenta, frente a la interpretación de la instancia, que no es posible apreciar en el caso, una "voluntad inequívoca" de la empresa de despedir al actor sino, simplemente, de dar por terminada la relación laboral, lo que sigue de la expresión "desvinculación" que utiliza en la comunicación de cese que no es equivalente a despido. Y añade que, de manera consecuente, el importe de la indemnización para el caso de desistimiento, conforme al art. 11.1 RD 1382/1985 se calcula en primer término, según lo pactado por las partes en el contrato, con lo que la misma ascendería a 162.000 euros, correspondientes al valor residual (salario mensual de 3.000 euros por los 54 meses que restaban de contrato). Y que, además, dado el incumplimiento del preaviso de tres meses exigido por el RD 1382/1985 para los casos de desistimiento, y según lo acordado en el contrato, le corresponderían 9.000 euros por dicho concepto.

De manera subsidiaria, se argumenta, con cita como infringidos de los arts. 110.1 a) LRJS en relación con el art. 23 LRJS y art. 33 ET, así como de la doctrina fijada en sentencias del TS de 5-03-19 (RJ 2019/1133), y de 10-04-19 (RCUD 3917/2017), en relación con la opción por la extinción ejercitada por el FOGASA; por inaplicación de la jurisprudencia contenida en la STS de 26-04-01 (RJ\2001\4609) sobre la exclusión de los salarios de tramitación para los empleados de alta dirección sujetos al RD 1382/1985; e infracción por interpretación errónea del art. 11.2 RD 1382/1985 al cuantificar la indemnización por despido, respecto a lo que reitera el argumento que ya hemos resumido antes.

2. El presupuesto fáctico de que partir para analizar el motivo en su apartado principal, es el contenido del HP segundo de la sentencia, con la modificación a la que hemos accedido, según lo cual, como hemos visto ya, la extinción de la relación entre las partes, identificada en el HP primero como "relación laboral de carácter especial de personal de dirección" se produjo remitiendo "al actor un comunicado, publicado en redes sociales, anunciando su desvinculación como Director General de la empresa".

3. La sentencia del TS de 19-10-06 rec. 617/05 declaró lo siguiente: "(...) No cabe duda de que en el contrato especial de Alta Dirección a la empresa le cabe la facultad de ejercer el desistimiento en cuyo caso debería ajustarse a las normas que rigen el mismo. También resulta obvio que entre sus atribuciones se encuentra la de despedir al trabajador en cualquiera de las modalidades legalmente contempladas. Pero también en ese caso deberá ajustar el acto extintivo a unas fórmulas que permitan, sin duda alguna atribuir la naturaleza de despido a la ruptura del vínculo.

Cuando en una relación como es la especial de Alta Dirección cabe cuestionar no sólo el cumplimiento de las formalidades del despido, lo que en la relación laboral ordinaria sólo redundaría ciertamente en una declaración de improcedencia en el caso de un despido carente de requisitos formales, sino también la diversa naturaleza de la extinción en relación a la voluntad subjetiva del empresario, es exigible un mayor rigor en la expresión de voluntad. Esa falta de rigor no puede, en su ambigüedad, amparar una elección caprichosa en favor de la fórmula económicamente más favorable, por cuanto ello significaría el uso fraudulento de la norma. La empresa consignó en el Juzgado el 11 de noviembre de 2003 la suma de 1.681 ,59 euros en concepto de despido improcedente.

A falta de cláusula específica sobre indemnización en caso de desistimiento, el artículo 11-1º del Real Decreto 1382/1985 de 1 de Agosto contempla una indemnización de siete días por año, con el límite de seis mensualidades. Establecidos en el relato de hechos probados un salario anual de 60.000 euros y una antigüedad comprendida entre el 15 de

septiembre de 2003 y el 19 de noviembre del mismo año, la indemnización derivada de la antigüedad asciende a 197,60 euros y el preaviso omitido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1º párrafos primero y segundo en relación con el artículo 10-1º, ambos del Real Decreto 1382/1985 de 1 de Agosto , a 14.787 euros.

Es obvio lo menos ventajoso del desistimiento, en su repercusión económica, lo que puesto en relación con la fórmula adoptada en el despido, sin una mínima base fáctica, sirve de apoyo a la aplicación de la doctrina antes expuesta, a la que se acomoda la doctrina de contraste, procediendo unificar lo resuelto con arreglo a la misma".

La sentencia de instancia, que ya da a la comunicación extintiva en el relato de manera impropia en éste, la calificación de despido, razona en el FD quinto que a la vista de la prueba que obra en autos, "nos hallamos ante una voluntad inequívoca, por parte de la empresa demandada y de su LR, de despedir al actor y no simplemente, de una terminación por voluntad de la empresa demandada". Y al efecto alude a que la demandada no ha comparecido al acto de la vista para invocar y acreditar su verdadera voluntad extintiva, a la cual incumbe la carga de la prueba de la misma; analiza que la comunicación mediante redes sociales, no es formal, ni materialmente procedente y que sin causa, vulnera todo el derecho de defensa del actor, y concluye que " El tono en conjunto de los fol. 14-17 es equivalente a un 'despido' pero, para evitar el empleo de tal término -y eludir posibles responsabilidades- se usa la artificiosa expresión 'desvinculación' fol. 15, que hacemos en este supuesto, como sinónima de despido".

4. La calificación del acto extintivo como despido o desistimiento en los supuestos de contratos de alta dirección, ha sido abordada también por la sentencia del TS de 11-3-13 RCUD 712/12, que estima el recurso del trabajador, en el que se citaba como sentencia de contraste en apoyo del recurso la antes citada sentencia del TS de 19-10-06 RCUD 617/05, cuya doctrina corrobora e incluso amplia, al considerar ahora el TS que el trabajador tiene derecho, aun tratándose de despido improcedente, al abono de la indemnización de 20 días por año más la cantidad correspondiente a la falta de preaviso, tres meses en defecto de pacto, en los términos siguientes: "(...) El recurso alega la infracción del artículo 11-1 del

R.D. 1382/1985, y de la doctrina establecida por la sentencia de contraste que obligan a pagar el preaviso en supuestos como el de autos.

El recurso debe prosperar por ser más correcta la doctrina que sienta la sentencia de contraste, dictada por esta Sala, que es acorde con otras dictadas por este Tribunal, como las de 27 de julio de 1990 y 6 de junio de 1996 (Rec. 2469/95 ), 2 de diciembre de 1989 , 12 de marzo de 1991 (Rec. 709/90 ), 19 de noviembre de 2001 (Rec. 3083/00 ) y 25 de

noviembre de 2008 ( Rec. 5057/2006 ). En estas sentencias con independencia de la calificación del cese como desistimiento o como despido improcedente, se ha sentado la doctrina consistente en que la indemnización por preaviso se debe siempre que el cese del alto cargo se considera improcedente y la empresa opta por la rescisión indemnizada del contrato y se opone a la readmisión. Esta solución la funda nuestra sentencia de 25 de noviembre de 2008 en las siguientes razones: " "el desistimiento del empresario, que se contempla como causa extintiva en el artículo 11.1 del Real Decreto 1382/1985, debe entenderse comprendido en la cláusula, que establece una indemnización para los supuestos en que el directivo "es despedido o cesado improcedentemente". Para esta sentencia el término improcedentemente "no puede ser interpretado como una remisión o referencia exclusiva al despido improcedente de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , sino que debe ser entendida la frase comentada como alusiva a cualquier extinción o rescisión de la relación laboral que se haya efectuado sin contar con la voluntad del empleado y que no haya sido causada por un incumplimiento grave de éste". La sentencia citada añade que "lo más razonable es que el empleado no tenga derecho a percibir indemnización alguna en los ceses que sean debidos bien a su voluntad bien a un incumplimiento contractual grave cometido por él, pero, en cambio, en todos los demás supuestos de extinción de la relación de trabajo lo lógico es que tenga derecho a percibir una indemnización pactada". Es cierto que la sentencia contempla un caso que la cláusula se refería no sólo al despido, sino también al cese improcedente. Pero la misma conclusión ha de mantenerse cuando se menciona sólo el despido improcedente. La interpretación contraria conduce al absurdo, pues basta que el empresario presente su decisión extintiva como un desistimiento que no necesita invocar causa, y no como una resolución por incumplimiento del alto directivo, para que se excluya la indemnización, aplicando sólo el preaviso de tres meses y la indemnización mínima de siete días por año de servicio. En esta interpretación el cumplimiento de la obligación pactada quedaría al arbitrio de una de las partes y la conclusión a la que conduce vulneraría la regla interpretativa del artículo 1281.2º del Código Civil , pues el sentido literal de las palabras (indemnización por despido improcedente y no por desistimiento empresarial sin causa) contradice la intención evidente de los contratantes, que debe prevalecer sobre aquélla y que no puede ser otra que la de aplicar la indemnización en aquellos casos en los que el empresario no acredita una causa justa para extinguir la relación".

"La cláusula por preaviso juega cuando el empresario opta por no readmitir, momento en el que se rescinde el contrato por su voluntad y debe abonar la indemnización correspondiente, legal o pactada, y la compensación por el preaviso que se hubiese convenido. Como se dice en las dos últimas "el problema surge sobre el alcance que la

convenida entre las partes ha de tener en un despido disciplinario que, por ser declarado improcedente, da lugar a la doble posibilidad de que el trabajador se reintegre a su puesto de trabajo con la percepción de salarios de tramitación o que cese en el trabajo mediante una indemnización; por ello se ha de concluir que sólo en ése último supuesto se ha prescindido de sus servicios, y en su consecuencia, sólo entonces, es aplicable la cláusula de preaviso, que al no haber sido respetada se traduce en un aumento de la indemnización acordada, igual a los salarios que se hubieran percibido durante el periodo de preaviso convenido, razones que obligan a estimar el motivo...". Cual se infiere de esta doctrina, la indemnización por falta de preaviso se suma a la indemnización por la rescisión contractual, cuando habiéndose pactado en el contrato el patrono accede a la rescisión del mismo tras la declaración de improcedencia del despido".

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos nos obliga a confirmar la calificación como despido improcedente de la comunicación extintiva analizada, petición que además es coherente con una de las alternativas que la demandada planteaba por lo que no reviste incongruencia alguna y por ende, nos conduce a desestimar la pretensión principal deducida en el motivo de censura jurídica por el FOGASA.

CUARTO.- 1. Nos resta pues, analizar la pretensión subsidiaria que se deduce por el organismo recurrente y que incide en las consecuencias de la calificación que procede realizar del cese, esto es, la fecha en que debe declararse la extinción de la relación laboral y sus consecuencias.

En este punto, resultan relevantes, los HPs tercero y sexto de la sentencia, conforme a los cuales, "En el contrato de trabajo se estableció que si la relación laboral terminaba por voluntad del empresario, en cualquier caso, el directivo tendría derecho a una indemnización equivalente al valor residual del contrato. En el momento del despido del actor, habían pasado seis meses, de un contrato de duración de cinco años. Igualmente, se estableció la obligación del empresario de notificar, con un plazo mínimo de tres meses, que no resultó cumplido, al directivo, su decisión de terminación y que en caso de incumplimiento del plazo de preaviso, debería indemnizar al directivo en una cantidad equivalente a las mensualidades correspondientes al tiempo incumplido de plazo de preaviso". (HP TERCERO); y, "En el acto del juicio el FOGASA interesó la extinción de la relación laboral. La empresa IBERIAN SUPPLIERS SL consta en situación de baja desde el 10/11/2021" (hp sexto).

2. La sentencia de instancia, con esos antecedentes, calcula la indemnización por despido, argumentando que atiende al art. 11 del RD 1382/1985, que transcribe en el FD

2.

quinto, y aludiendo al pacto en el que como hemos visto, se conviene que será la "equivalente al valor residual del contrato", y de este modo, la cifra en 187.300 euros que dice correspondientes a tal valor residual del contrato y al incumplimiento del plazo de preaviso de tres meses, según la cláusula 8ª del contrato, cifrado en 9000 euros, a razón de 3000 euros/netos/mes, incurriendo en un error aritmético notorio que afecta a la primera pues, como se indica en el motivo por el FOGASA, restaban 54 meses al contrato (la duración pactada es de 5 años, o sea, 60 meses, de la cual se prestaron servicios efectivos 6 meses, entre 16-03-2020 a 17-09-2020, ergo restaban los aludidos 54 meses) que, a razón de 3000 euros/mes, arroja la cifra de 162.000 euros, con más los 9.000 euros de preaviso (3 meses a razón de 3000 euros por mes), en cuyo sentido procede acceder a lo pedido, ratificando el criterio de instancia de que, existiendo pacto, no hay que acudir a la indemnización alternativa prevista solo a falta de éste.

3. Y, por lo que respecta a la fecha de efectos de la extinción y al devengo de salarios de tramitación, acudiremos y aplicaremos la doctrina jurisprudencial invocada por el FOGASA que viene a ser resumida en la producida posteriormente, que recoge la sentencia del TS de 11 de febrero de 2020 (RCUD4023/2018) que, después de recordar que se le plantea una cuestión que ha sido objeto ya de múltiples pronunciamientos por la Sala IV sobre la que ya han fijado doctrina ya consolidada, a la que hay que atenerse una vez más, señala lo que trascribimos: "3. En primer lugar, la interpretación del art. 23.3 LRJS en relación con el art. 33.1 ET nos ha llevado a declarar que, en los supuestos de despido improcedente cuya opción siga el régimen general de atribución al empleador, la aplicación del art. 110.1 a) LRJS debe permitir que, ante la incomparecencia de aquél al acto del juicio, el FGS asuma su posición. Las razones para ello se hallan en la necesidad de preservar la propia defensa del FGS mediante el mecanismo previsto en la indicada norma procesal, dado que su obligación legal le va a convertir en acreedor de los efectos de la declaración de improcedencia del despido.

Hemos sostenido que esta posibilidad de ejercicio por parte de un tercero -el FGS- queda amparada por el art. 23.2 ET, que le autoriza a instar en el proceso "lo que convenga en Derecho", siempre que se den todas y cada una de las circunstancias siguientes: 1) la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; 2) que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS, esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; 3) que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y 4) que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de

efectuar la opción ( STS/4ª/Pleno de 5 marzo 2019 - rcud. 620/2018-; seguida por STS/4ª de 10 abril 2019 -rcud. 3917/2017-, entre otras).

4. En segundo lugar, la Sala también ha precisado que el derecho de opción que el art. 110.1 b) LRJS otorga al trabajador demandante prevalece sobre el derecho de opción del FGS ( STS/4ª de 4 abril 2019 -rcuds. 4064/2017 y 1865/2018-, 13 febrero 2020 -rcuds. 1806/2018 y 2009/2018-, 17 marzo 2020 -rcud. 3425/2018 y 3752/2018-).

5. Y, precisamente, en relación con esa facultad ofrecida al trabajador por el art.

110.1 b) LRJS hemos sido conscientes de que su literalidad elude la mención a los salarios de tramitación, por lo que una interpretación estricta y literal de tal precepto llevaría a entender que no procede la condena a salarios de tramitación. Ahora bien, esta Sala ha considerado que la norma en cuestión exige una interpretación sistemática e integradora que relacione la misma con las previsiones del art. 56.3ET -que reconoce el derecho a salarios de tramitación cuando se da la opción tácita de la empresa por la readmisión-; así como de los arts. 278 a 286 LRJS. En particular, el art. 286.1 LRJS dispone que, "sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281". De esa conjunta interpretación hemos extraído la conclusión de que, en el caso de la opción a la que se refiere el art. 110.1 b) LRJS, la persona trabajadora que ha obtenido sentencia favorable declarando la improcedencia de su despido ostenta el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral.

La aplicación literal y estricta comportaría un perjuicio para quien ha sido injustamente despedido, beneficiando en cambio a la empresa que adoptó la decisión injusta y contraria a la Ley.

Esa interpretación satisface, además, los principios de tutela judicial efectiva en relación con el necesario resarcimiento del daño en igualdad de condiciones y de economía procesal. Y se justifica siempre que se den los dos siguientes requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal ( STS/4ª de 19 y 21 julio 2016 - rcud. 338/2015 y 879/2015-, 28 noviembre 2017 -rcud. 2868/2015-, 13 marzo

2018 -rcud. 3630/2016-, y 12 febrero 2020 -rcud. 2988/2017-, entre otras).

Por último, esta doctrina coincide con la seguida por esta Sala con anterioridad a la LRJS (STS/4ª de 6 octubre 2009 -rcud. 2832/2008-).

5. En el presente caso la empresa no compareció al acto del juicio, consta acreditado que la empresa había cesado en su actividad, el trabajador no ostentaba la condición de representante legal o sindical y el FGS adelantó la opción por la indemnización en el momento del juicio. Ninguna duda pues podía caber sobre la posibilidad de adelanto de la opción por parte del FGS.

Sucede, sin embargo, que dicho adelanto no fue pedido por el trabajador y, por consiguiente, no estamos ante un supuesto de colisión entre los apartados a) y b) del art.

110.1 LRJS, como erróneamente parece entender la sentencia recurrida. El demandante inicial sigue insistiendo en su escrito de impugnación al recurso con que su postura procesal se ha definido por sostener que el FGS carecía de opción, negando pues todo adelanto.

En ningún momento del procedimiento ha habido solicitud de la parte trabajadora porque se adelantase la declaración de extinción del contrato al momento de la sentencia y, por ello, si esta declaración ha sido posible en este caso es exclusivamente por la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del art. 110.1 a) LRJS, cuya facultad de activación fue ejercitada por el FGS".

En nuestro caso, nos encontramos en igual situación a la analizada en la sentencia trascrita pues en ningún momento consta opción de la representación del trabajador, ante la expresa del FOGASA sobre la indemnización. Así las cosas, aplicada la dotrina jurisprudencial consolidada de referencia, procederá la revocación parcial de la sentencia instancia también en los términos relacionados con la fecha de extinción de la relación laboral que lo será en la del despido y sin devengo de salarios de trámite.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 235 LRJS, no procede la imposición de costas, al estimarse parcialmente el recurso.

Por todo lo expuesto,