Sentencia Social 3529/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2221/2023 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la empresa JUMABEL SERVICIOS INTEGRALES DE MANTENIMIENTO SL (JUMABEL en adelante) la sentencia de instancia que estimó la demanda deducida frente a la misma y frente a la empresa INV COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES SL ( INV en adelante ) por D. Florencio , D. Francisco y D. Edmundo y declaró la improcedencia del despido del que afirma fueron objeto en fecha 30 de abril de 2.022 condenando a la empresa JUMABEL a las consecuencias legales inherentes a tal declaración. Con absolución de INV. Se condena a ambas mercantiles, con carácter solidario, al abono de las cantidades devengadas y no percibidas por los actores en

concepto de vacaciones 2022 ( 4/12) ; paga junio 2022 ( 131/165) y paga diciembre 2.022 ( 4/12 ) .

El escrito de formalización del recurso consta de dos motivos formulados, el primero de ellos, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para interesar la revisión / modificación de los hechos probados cuarto y quinto en la forma que más adelante se dirá, y un segundo motivo , amparado en la letra c) del mismo precepto, para denunciar como infringido el artículo 19 del I Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Servicios Auxiliares de Información, Recepción , Control de Accesos y Comprobación de instalaciones, e infracción de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE ) de 11 de julio de 2018 ( Somoza Hermo C 60/17 ) y de la Sala de lo Social del TS de 27 de septiembre de 2.018.

El letrado que actúa en nombre de los trabajadores impugnó el recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

INV.

Se presentó, asimismo, escrito de impugnación por la representación de la empresa

SEGUNDO. - En el primer motivo de recurso , con amparo en la letra b) del artículo 193 de la LRJS solicita la parte recurrente se suprima del relato de hechos probados el numerado como cuarto cuyo tenor es el siguiente : " El día 31 de marzo de 2.022 la empresa INV CIA DE SERVICIOS INTEGRALES SL remitió a su cliente INTERPARKING HISPANIA SA ,

LUBASA APARCAMIENTOS SL UTE sendos correos electrónicos con el objeto de conocer quien era la nueva adjudicataria de los servicios auxiliares y poder facilitarle la documentación objeto de subrogación relativa al personal adscrito al servicio de Interparking

.

Y nuevamente remitió un correo en igual sentido el 4.4.2022 que fue contestado por INTERPARKING en el que indicaba que aún no estaba suscrito el contrato mercantil con la nueva adjudicataria que les informaría tan pronto esté resuelto .

Por último INTERPARKING envió un correo en igual sentido el 29.04.2022 indicando que la nueva adjudicataria es JUMABEL ( doc nº 24 del ramo de prueba de INV) .

Se alega en apoyo de su pretensión que los hechos que se relatan no resulta de la prueba practicada, que se trata de correos fácilmente manipulables y que se impugnaron en la vista del juicio oral, manifestando que los mismos debían ser complementados en su caso

por prueba pericial o documental y que además la cuenta de correo electrónico de JUMABEL al que se dice remitida sólo estaba operativa para clientes .

En el segundo motivo, y por las misma causas, se solicita la supresión del hecho probado quinto cuyo tenor es el siguiente :" El mismo día 29 de abril de 2022 la empresa INV CIA DE SERVICIOS INTEGRALES SL remitió a la empresa JUMABEL SERVICIOS INTEGRALES

DE MANTENIMIENTO SL sendos correos electrónicos con toda la documentación de subrogación efectiva relativa al personal adscrito al servicio de Interparking , incluida la documentación de los demandantes que comprendía el certificado de datos personales y laborales de los trabajadores , nombres , apellidos , fecha de nacimiento , DNI , domicilio , teléfono , correo eletrónico , número de afiliación a la Seguridad Social , fecha de antigüedad , jornada , modalidad de contratación y nivel funcional , así como los datos incluidos en el modelo 145 de retenciones sobre el rendimiento de trabajo , vidas laborales , contratos laborales , nóminas de los 12 últimos meses , es decir de febrero de 2021 a marzo de 2.022 , incluidas pagas extras , relación nominal de trabajadores desde el mes de diciembre de 2.021 y correspondientes recibos de liquidación , certificado de estar al corriente de cotización en Seguridad Social , certificado de Agencia Tributaria incluido el mes de abril de 2.022 y demás documentación requerida para la subrogación ".

Para el caso de no prosperar la solicitud de supresión propone que el hecho probado quinto quede redactado como sigue : :" El mismo día 29 de abril de 2022 a las 14:46 y 18:10 INV remitió a la cuenta clientesjumabel,es cuatro correos electrónicos en los que se hacía constar que remitía la documentación del artículo 19 del Convenio ( doc nº 12 de ramo de prueba de INV) con toda la documentación de subrogación efectiva relativa al personal adscrito al servicio de Interparking , incluida la documentación de los demandantes que comprendía el certificado de datos personales y laborales de los trabajadores , nombres , apellidos , fecha de nacimiento , DNI , domicilio , teléfono , correo eletrónico , número de afiliación a la Seguridad Social , fecha de antigüedad , jornada , modalidad de contratación y nivel funcional , así como los datos incluidos en el modelo 145 de retenciones sobre el rendimiento de trabajo , vidas laborales , contratos laborales , nóminas de los 12 últimos meses , es decir de febrero de 2021 a marzo de 2.022 , incluidas pagas extras , relación nominal de trabajadores desde el mes de diciembre de 2.021 y correspondientes recibos de liquidación , certificado de estar al corriente de cotización en Seguridad Social , certificado de Agencia Tributaria incluido el mes de abril de 2.022 y demás documentación requerida para la subrogación ".

Se alega que la modificación es trascendente por cuanto que acredita el día y hora en que se remitieron los correos y que no lo fueron con las 48 horas que exige el convenio,

siendo además que la dirección del correo electrónico era la destinada a los clientes de la empresa, y que no se llevó a cabo ninguna otra diligencia complementaria para garantizar la recepción de la documentación.

TERCERO .- Para determinar si proceden o no las modificaciones instadas indicar que es doctrina establecida por los tribunales como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016

-rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, que para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Y en concreto respecto a la prueba documental se ha venido a exponer que, como señala en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998).

Y en todo caso, como se argumenta en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016) recogiendo una doctrina tradicional, para que la modificación de los hechos que la sentencia declara probados pueda prosperar, es necesario que el error sea trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( STS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013). Ello no obstante en la STS de 20 de junio de 2018 /rec.168/2017) se señala que: "esta última exigencia (en referencia a la necesidad de que la revisión debe tener trascendencia en el fallo de la sentencia) ha sido matizada en tiempo recientes, en el sentido de que igualmente haya de admitirse la viabilidad de aquellas modificaciones que -cumplido el requisito de adecuado soporte documental- aún sin incidir en el fallo, de todas formas

clarifiquen la argumentación y consientan una mejor justificación del fallo, en tanto que refuerzan o facilitan la exposición de la "ratio decidendi", o bien sirvan de soporte al razonamiento recurrente, o en último término subsanen la ausencia de un dato que si bien no es imprescindible para resolver el tema de fondo, en todo caso su constancia ofrece una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio (así, SSTS 26/06/12 -rco 19/11-; 19/12/13 -rco 37/13-; ... SG 23/09/14 -rco 231/13-; 21/10/14 -rco 11/14-; 03/02/16 -rco

31/15-; SG 23/11/16 -rco 94/16-; y SG 710/2017, de 26/09/17 -rco 80/17-).

En el supuesto sometido a la Sala y en relación a las supresiones interesadas para determinar la inexistencia de los datos que allí se consignan, no procede acceder a las mismas puesto que se viene a plantear la técnica de la obstrucción negativa, esto es, la inexistencia de prueba, y valorando a tales efectos la no consideración de la prueba de correos electrónicos . Con la redacción y motivo que se pretende articular se viene a alegar una inexistencia de prueba o imposibilidad de valoración de la prueba que no es admisible como modificación de hechos, pues como ha expuesto doctrina reiterada de la que es ejemplo la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), no puede prosperar una revisión de hechos que se funde en la alegación, sin más, de la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial o en la falta de valoración del órgano juzgador de una determinada prueba, puesto que el amparo negativo de prueba constituye inaceptable técnica revisoria ( STS 23/11/93 -rco 1780/91 -... 20/09/05 -rec. 163/04-; 11/11/09 -rco 38/08-; 26/05/09 - rco

108/08-; y 06/03/12 -rco 11/11-).

Por lo que respecta a la solicitud de una redacción alternativa del hecho probado quinto la revisión propuesta resulta de los documentos que se invocan, completa el relato fáctico y puede resultar trascendente en cuanto a la cuestión de fondo, por lo que ha de ser estimado este motivo del recurso.

CUARTO.- Con amparo procesal en la letra c) del art. 193 de la LRJS, denuncia la parte recurrente en el tercer motivo de recurso, la infracción del art. 19.1 del Convenio Estatal de Empresas de Servicios Auxiliares, de Información, Recepción, Control de Accesos y Comprobación de Instalaciones; así como de la jurisprudencia y doctrina aplicables en supuestos similares sobre la obligación de subrogación de carácter convencional , invocando por último como infringidas la Sentencia del TJUE de 11 de junio de 2018 ( Somoza Hermo ) y la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2.018 ( rec 2747/2016)

Considera la recurrente que no se han cumplido los requisitos previstos en el Convenio para que proceda la subrogación, pues sostiene que la anterior adjudicataria del

servicio no le remitió con la diligencia necesaria toda la documentación exigida en el Convenio no respetando el plazo de 48 horas que fija la norma convencional, que aunque se estimara que no puedo hacerlo con dicha antelación lo cierto es se remitió a cuenta de correo electrónico no idónea a tal fin pues está configurada exclusivamente para el envío y recepción de correos electrónicos con aquellas personas físicas y jurídicas que constan como clientes de JUMABEL sin que por parte de INV se llevara a cabo ninguna acción complementaria para garantizar la recepción de la documentación ni para corroborar que el medio empleado había sido suficiente , y que no consta tampoco que se adjuntara a dicho correo la documentación a la que hace referencia el Convenio.

A lo añade expuesto que en aplicación de la doctrina contenida en las Sentencias del TJUE y del Tribunal Supremo que se ha hecho constar no llegó a producirse el nacimiento de la obligación de subrogar al incumplirse las previsiones del Convenio .

Sobre cuestión idéntica a la de autos, en relación a otras dos trabajadoras de la empresa INM COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES SL, se ha pronunciado esta Sala en Sentencias recaídas en los Recursos de Suplicación nº 3604/22 ( Sta Nº 1084/23, de 4 de abril ) y nº 3857/22 ( Sta nº 1408/23, de 15 de mayo ) ; nº 956/23 ( Sta nº ) y nº 1540/23 ( Sta nº ) . Las dos primeras sentencias desestiman sendos recursos interpuestos por INV frente a las sentencias de instancia que, estimando en parte las demandas deducidas, declaraban improcedentes los despidos condenando a INV a las consecuencias legales de tal declaración, con absolución de la co- demandada JUMABEL. Las dos segundas estimaban los recursos interpuestos por JUMABEL, con revocación de la sentencia de instancia, absolución a la misma y condena a INV. Razones de seguridad jurídica y de igualdad ante la Ley aconsejan mantener el criterio allí sostenido.

Recogen las meritadas resoluciones en su fundamentación jurídica:

" EL art. 19 del Convenio Colectivo de aplicación establece: <Ley 5/2014, de 4 de abril, se establece, con carácter exclusivo para tales actividades, la obligación de subrogación del personal entre las empresas saliente y entrante, que se llevará a cabo, única y exclusivamente, cuando se cumplan con los requisitos y condiciones que se detallan en los apartados siguientes:

1 .?Requisitos de la empresa cesante:

1

Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de diez días hábiles antes de que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, la siguiente documentación obligatoria. Si tuviese conocimiento de la adjudicación en un plazo inferior a los diez días hábiles antes del inicio del servicio, deberá entregar la documentación con carácter inmediato y siempre como un mínimo de cuarenta y ocho horas antes del inicio del servicio:

a )? Certificado del organismo competente de estar al corriente de las obligaciones tributarias, así como declaración jurada por apoderado de la empresa cesante en este sentido.

b )? Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de la seguridad social y primas de accidentes de trabajo, así como declaración jurada por apoderado de la empresa cesante en este sentido.

c )? Declaración jurada suscrita por el apoderado de la empresa cesante, en la que se hagan constar, por separado, los siguientes datos, adjuntando la documentación acreditativa:

i .?Aplicación integra del presente Convenio Colectivo al personal afectado por la subrogación.

ii .?Inexistencia o relación de deudas liquidas, vencidas y exigibles, tanto salariales como extrasalariales o, indemnizaciones.

iii .?Inexistencia o relación de aplazamientos o fraccionamientos de pago a la Seguridad Social o Hacienda.

Las declaraciones juradas indicadas en los puntos a), b) y c) se realizarán conforme al modelo adjunto como Anexo I

d )? Aval bancario o seguro de caución, a favor de la empresa entrante, por importe equivalente a seis meses de salario y cuota empresarial de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación. El citado aval o seguro se mantendrá vigente durante 48 meses desde el cese en la prestación de servicios por parte de la empresa saliente.

e )? Listado de los procedimientos judiciales y/o administrativos, tanto individuales como colectivos, que puedan tener impacto en los costes laborales del servicio conforme al modelo adjunto como Anexo II.

2 .?Requisitos de las personas trabajadoras:

2

a )?La nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a las personas trabajadoras de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de las personas trabajadoras del Grupo Profesional 5 -Personal Operativo-, siempre que se acredite el requisito de encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias de la persona trabajadora del servicio subrogado establecidas en los artículos 29, 31, 33 y apartados a), c) y d) del 34 de este Convenio Colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el apartado b) del artículo 34

-excedencia voluntaria-, salvo las personas trabajadoras que hayan sido contratadas por obra o servicio determinado, de acuerdo con las especificaciones y normas que se pactan en los artículos siguientes.

b )?Asimismo, procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

c )?Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.

Dado el carácter de mejora de la legislación vigente que supone la subrogación prevista en este título, los requisitos establecidos en este artículo serán constitutivos de la existencia de la figura de la subrogación y, en consecuencia, de obligado cumplimiento para que pueda instarse la subrogación de las personas trabajadoras adscritas al servicio. De no cumplirse de forma completa los requisitos incluidos en el apartado 1 (empresa cesante), no operará la subrogación y las personas trabajadoras continuarán manteniendo su vínculo laboral en la empresa saliente.

Una vez cumplidos los requisitos del apartado 1, para las personas trabajadoras en las que no se cumplan los regulados en al apartado 2 no operará la subrogación, manteniendo su vínculo laboral en la empresa saliente.

CLÁUSULA 2. ?OBLIGACIONES DE LA EMPRESA CESANTE Y ADJUDICATARIA DERIVADAS DEL PROCESO DE SUBROGACIÓN:

1 .?Obligaciones de la empresa cesante: La Empresa cesante en el servicio:

1

a) Deberá notificar al personal afectado y a la Representación Legal de los Trabajadores, la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, dentro de los diez días siguientes a la fecha en que tenga conocimiento formal y fehaciente de cada una de las circunstancias, o de forma inmediata si no pudiera cumplirse ese plazo por razones ajenas a la empresa.

b) Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de diez días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, la documentación que más adelante se relaciona. Si tuviese conocimiento de la adjudicación en un plazo inferior a los cinco días hábiles antes del inicio del servicio, deberá entregar la documentación con carácter inmediato y siempre como un mínimo de cuarenta y ocho horas antes del inicio del servicio.

i. Relación de personas trabajadoras afectadas por la subrogación, en el que se indique: nombre, apellidos, fecha de nacimiento, documento nacional de identidad, domicilio, teléfono, correo electrónico, número de afiliación a la Seguridad Social, fecha de antigüedad, jornada y modalidad de contratación.

ii. Certificación individual, por cada persona trabajadora, en la que deberán constar los datos de contacto del mismo, los incluidos en el modelo 145 del IRPF (Retenciones sobre rendimientos del trabajo. Comunicación de datos al pagador), los necesarios para cursar su Alta en Seguridad Social, la naturaleza del contrato de trabajo vigente y su nivel funcional.

iii. Copia de las nóminas de los doce últimos meses.

iv. Copias de los TC1 y TC2, de cotización a la Seguridad Social, de los últimos tres meses, o período inferior si procediera.

v. Copia de los contratos de trabajo suscritos, cuando se hayan concertado por escrito, así como copia de todos los documentos, resoluciones administrativas o judiciales, acuerdos o pactos individuales o de empresa que afecten a la persona trabajadora o a las personas trabajadoras afectadas como condición más beneficiosa, incluida la vida laboral de afiliado al código de cotización correspondiente.

vi. Parte de Baja por Incapacidad Temporal y último parte de confirmación de las personas trabajadoras que se encuentren en tal situación en el momento de producirse la subrogación.

vii. Copia de los cuadrantes de los siete meses anteriores a la fecha de subrogación. En caso de existir cuadrante anual, habrá de incluirse el mismo.

i.

viii. Documentación justificativa de la situación especial en que se encuentre la persona trabajadora (reducción de jornada, guarda legal, baja nacimiento y cuidado del menor, excedencias, etc.).

ix. Cualquier otro documento que proceda o se requiera a estos efectos, necesario o preceptivo, por la adjudicataria entrante.

c) Deberá atender, como único y exclusivo obligado:

i.Cualquier cantidad derivada de la prestación del trabajo hasta el momento del cese en la adjudicación.

A tal efecto, en el supuesto de que la empresa entrante resultase obligada, por sentencia, resolución o cualquier otro acto jurídico o administrativo firme, de responder frente a personas trabajadoras, terceros o a cualquier Entidad o Administración Pública, al abono de cualquier cantidad devengada con carácter previo a la subrogación del personal de la empresa cesante, incluyendo aquellas indemnizaciones que pudieran derivarse en el supuesto de que, por sentencia judicial, no se apliquen las reglas de subrogación establecidas en el Convenio Colectivo, la empresa entrante podrá ejecutar, por la cantidad a la que hubiera sido obligada a responder, el aval o seguro referido en el apartado 1.d) de la cláusula 1.

ii.?La liquidación por todos los conceptos devengados a la fecha de la subrogación, incluidas vacaciones, dado que la subrogación sólo implica para la nueva Empresa adjudicataria la obligación del mantenimiento del empleo de las personas trabajadoras afectadas.

iii.Asimismo, en el plazo máximo de un mes desde que se produzca la subrogación, deberá facilitar a la nueva empresa adjudicataria copia de los finiquitos firmados por las personas trabajadoras afectadas.

d) Tendrá la facultad de quedarse con todos, o parte, de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación.

e) Entregará a la Representación Legal de los Trabajadores la relación de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación.

Si la documentación entregada contuviera falsedad o inexactitud manifiesta que hubiera dado lugar a una errónea identificación de la persona trabajadora a subrogar, la nueva empresa entrante tendrá derecho a revertir la subrogación ya realizada respecto de las

personas trabajadoras subrogadas como consecuencia de dicha identificación errónea, estando obligada la empresa cesante a reincorporar a dichas personas trabajadoras en su plantilla, teniendo éstos derecho a recibir una compensación indemnizatoria de la empresa cesante, por razón de la falsedad o inexactitud manifiesta, equivalente a la suma del "total" de la Tabla de Retribuciones del Anexo, y por los conceptos comprendidos en ella para su nivel salarial, más el promedio mensual de lo devengado en el período de referencia (desde la fecha de la subrogación hasta la de la reversión efectiva) por la persona trabajadora por cualquiera de los complementos establecidos en el artículo 47 del Convenio. Asimismo, la empresa entrante podrá ejecutar el aval o seguro referido en el apartado 1.d) del clausula 1 por un importe igual a la retribución y cuotas a la seguridad social abonadas a la persona trabajadora revertida durante el periodo incorrecto de subrogación, esto es, desde ésta hasta su efectiva reversión.

2 .?Obligaciones de la nueva empresa adjudicataria: La Empresa adjudicataria del servicio:

a) Deberá respetar a la persona trabajadora todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que la persona trabajadora pueda demostrar. No obstante, se implantará, en cualquier caso, la estructura salarial de la empresa entrante.

b) En caso de subrogación, las personas trabajadoras tendrán que disfrutar sus vacaciones reglamentarias establecidas en el periodo fijado en el calendario vacacional, con independencia de cuál sea la empresa en la que en ese momento estén prestando servicios.

Las personas trabajadoras que no hubieran disfrutado sus vacaciones reglamentarias al producirse la subrogación, las disfrutarán con la nueva adjudicataria del servicio, que sólo abonará la parte proporcional del período que a ella corresponda, ya que el abono del otro período corresponde al anterior adjudicatario que deberá efectuarlo en la correspondiente liquidación.

Las personas trabajadoras que, en el momento de la subrogación, hubiesen disfrutado con la empresa saliente un periodo de vacaciones superior al que le correspondería por la parte de año trabajado en la misma, se les descontará de la liquidación que realice la empresa cesante el exceso disfrutado, de acuerdo con la proporcionalidad que corresponda. La empresa entrante habrá de permitir el disfrute del periodo vacacional que a cada persona trabajadora le quedara pendiente de disfrutar, y en todo caso deberá abonar a la persona trabajadora lo que le correspondería proporcionalmente percibir por el tiempo en que preste

servicio para la misma, sin que pueda sustituir tal abono por un disfrute mayor de vacaciones.

c) No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o las personas trabajadoras, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa, siempre que se cumplan los requisitos contemplados en la cláusula 1.

Cuando se produzca una subrogación, el personal objeto de la misma tendrá derecho a mantener las condiciones económicas y sociales de este Convenio, si este fuera de aplicación a la empresa cesante en el momento de la subrogación, aunque la empresa cesionaria o entrante viniese aplicando a sus personas trabajadoras condiciones inferiores en virtud de un convenio estatutario de empresa. La aplicación de las condiciones del presente Convenio se mantendrá hasta su vencimiento o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte de aplicación a la empresa cesionaria."

Es, pues, claro que el Convenio impone una serie de requisitos que debe cumplir la empresa saliente, con la entrante y los trabajadores, estos, y la entrante para que opere la subrogación, advirtiendo y precisando que si no se cumplen, los trabajadores permanecerán en la empresa saliente, por tanto, tal y como razona la magistrada de la instancia, como en el caso la empresa recurrente no acredito haber cumplido en el plazo previsto en el precepto la entrega de la documentación requerida, (tampoco con posterioridad), resulta diáfano que la subrogación no ha tenido lugar. No se sabe desde cuando INV conoce que se va a extinguir la contrata, desde cuando pudo haber requerido a la empresa cliente que le comunicara cual era la nueva adjudicataria a fin de dar cumplimiento a todas sus obligaciones convencionales, y el correo electrónico enviado la víspera a la fecha en que debía producirse la subrogación, así como la comunicación a la trabajadora con ese breve plazo, la falta de constancia de que enviara la documentación requerida, imponen que el cese deba ser declarado despido improcedente con consecuencias que debe asumir la empresa recurrente, como resulta condenada, con absolución de la codemandada tal y como resuelve la sentencia.

Las sentencias del TS y TSJ a que se remite el recurso no son de aplicación, pues se refieren a otro convenio que no condiciona la subrogación a los incumplimientos convencionales de las empresas, y que prevé la posibilidad de que la empresa entrante

pueda solicitar daños y perjuicios a la saliente por incurrir en esos defectos de comunicación, lo que aquí no esta previsto en el precepto convencional, que ha sido interpretado y aplicado correctamente en la sentencia recurrida, que debe ser confirmada, desestimando el recurso."

Concurriendo idénticas circunstancias en el supuesto sometido a la consideración de la Sala procede, en consecuencia, y en aplicación , asimismo , de el instituto de la cosa juzgada positiva , estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia en la forma que se hará constar en la parte dispositiva de la presente resolución, con condena a INV a las consecuencias del despido de fecha de efectos 1 de mayo de 2.022 ( fecha esta en que no se produce la subrogación y por tanto tiene lugar el acto extintivo ) y absolución a JUMABEL de las pretensiones deducidas en su contra tanto en materia de despido como en cuanto a la responsabilidad declarada respecto de las cantidades adeudadas, puesto que si no se produjo la subrogación empresarial decae el fundamento que establecía la condena solidaria

.

QUINTO .- Sin costas .

Firme que sea la presente resolución procédase a la devolución del depósito y de la cantidad consignada para recurrir .