Sentencia Social 2366/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 944/2023 de 21 de julio del 2023

PRIMERO.- Se recurre por la representación de Dª Gema la sentencia de instancia, aclarada por Auto de fecha 26 de enero de 2.023 que, estimando parcialmente la demanda deducida por Dª Fermina, declaró la existencia de relación laboral entre las partes , reuniendo hasta el momento del despido la condición de empleada del hogar, declarando que el cese de fecha de efectos 30 de abril de

2.022 es un despido que se califica como improcedente y condenando a la empleadora a que, a su opción, optara por la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios de tramitación o le abonara la indemnización de 4.857,85 euros, indemnización esta calculada conforme a una antigüedad de 22/12/2017 y un salario diario de 33,33 euros .

Se condenaba asimismo a la señora Gema a abonar a la señora Fermina la cantidad 1.666,66 euros en concepto de pagas extraordinarias devengadas, con el incremento del 10%.

El recurso cuenta con cuatro motivos, el primero de ellos al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS en adelante), y los tres siguientes con amparo en la letra c) del mismo precepto legal.

En el primer motivo se interesa se dé nueva redacción a cinco de los seis hechos probados de la sentencia de instancia.

En el segundo motivo de recurso, con correcto amparo jurídico procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la <> de los artículos 2.5 ; 14.4 y 5 , 17 , 18 y 19 y disposición final primera de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre de promoción de la Autonomía Personal y Atención a la personas en situación de Dependencia , en relación con el Real Decreto 1.051/2013 , de 27 de diciembre por el que se regulan las Prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia

, la Disposición Adicional Decimo Cuarta del Real Decreto Ley 6/2019 , de 1 de marzo que fija el régimen jurídico de los convenios especiales de los cuidadores no profesionales de las personas en situación de dependencia y el artículo 2.1d) del Real Decreto Ley 1620/2011 , de 14 de noviembre que regula la relación laboral de carácter especial de las empleadas de hogar.

En el tercer motivo del escrito de formalización de recurso se alega la infracción de la doctrina jurisprudencial sentada por esta Sala en la Sentencia 798/2013, de 3 de abril de 2.013 ( rec 358/2013) y por la Sentencia 2717/2020, de 14 de julio ( rec 1701/2019) , invocando asimismo la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Murcia 940/2015, de 28 de octubre (rº673/2014) .

En el último motivo, se dice que con el carácter <>, se denuncia como infringido el artículo 49.2 del ET en relación con el artículo 26 de la LRJS reiterando que no se pueden acumular las cantidades por cuanto que las reclamadas no tienen la condición de

<< liquidación del despido >> o << finiquito>>.

La representación de la señora Fermina impugnó el recurso mostrando su

<> afirmando, en consonancia con la resolución recurrida, que la relación que le vinculaba con la señora Gema era la de empleada de hogar, existiendo un fraude en el encuadramiento con el fin de beneficiarse de las prestaciones que otorga la ley en materia de dependencia y ahorrarse los costes sociales. Concluye afirmando que hay una relación laboral sumergida, que se ha producido un despido, y que la acumulación de las cantidades reclamadas es procedente.

SEGUNDO. - Entrando a conocer del primero de los motivos del escrito de formalización del recurso, con amparo en la letra b) del artículo 193 de la LRJS, solicita la parte recurrente la modificación o adición en relación a los siguientes hechos probados de la sentencia de instancia en la forma que a continuación se expone, manifestando que , pese a constar así en la fundamentación jurídica , no se trata de hechos conformes por lo que se solicita la revisión de los mismos, y su sustitución por otros en los que se haga constar :

Hecho probado primero .- "Por Resolución de fecha 7 de noviembre de 2.016 de la Dirección General de Servicios Sociales y personas en situación de dependencia se reconoció a Dña Gema la situación de dependencia en grado 1 con la participación de los servicios sociales del municipio de Xátiva. Este grado de dependencia fue revisado mediante Resolución de fecha 14 de marzo de 2.019 dictaminando un grado 2 de dependencia permanente y fijando un programa individual de atención.

Como consecuencia Doña Fermina ha prestado servicios como cuidadora no profesional no familiar con Dña Gema , desde el 29 de julio de 2.019 , recibiendo una retribución de 1000 euros brutos mensuales que incluían retribución y pagas mensuales brutas. A TAL FIN solicitó alta en la TGSS y firmó convenio en todas sus hojas, y a modo de aceptación, CONVENIO ESPECIAL DE CUIDADORES NO PROFESIONALES DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DEPENDENCIA ( Real Decreto

615/2017, de 11 de mayo ; posterior a Real Decreto Ley 6/2019 , de 1 de marzo ) , procediendo la TGSS a formalizar su alta en el Convenio Especial .

La Dirección General de Atención Primaria y Autonomía Personal de la Consellería de Igualdad y Políticas Inclusivas , dicto resolución en fecha 30/06/2020 que en el punto segundo de los antecedentes de hecho dice << mediante la documentación aportada queda

acreditado que la persona propuesta reúne los requisitos señalados en el artículo 32 del decreto 62/2017, de 19 de mayo >> lo que le lleva a fallar en su extremo segundo << Autorizar como persona cuidadora no profesional de la persona en situación de dependencia a doña Fermina , con NIF / NUM000 , la cual ha acreditado que reúne los requisitos legalmente exigidos para ser persona cuidadora no familiar >> ( documento nº QUINCE de los aportados por la demandada) . Así tenemos una relación entre las partes que no es laboral , que no depende del estatuto de los trabajadores

, sino de la Ley 39/06, de promoción de la autonomía persona y atención a personas en situación de dependencia ".

Hecho probado segundo : "AL NO EXISTIR RELACIÓN LABORAL ENTRE LAS PARTES , y tener la actora la condición asimilada al alta mediante suscripción de convenio especial con fecha de efecto 3/08/2020 ( documento nº 3 ) la actora no puede ser representante legal o sindical , siendo imposible calificar como despido la finalización de la relación entre ambas ".

Hecho probado tercero : Cuando a la demandada sra Gema se le reconoce EN RESOLUCIÓN DE 11 DE ABRIL DE 2.022 como servicio más apropiado para su grado de dependencia una residencia ( documento n º DIECISEÍS de la demanda ) dejó de necesitar la asistencia de un cuidador y prescindió de sus servicios, haciéndoselo saber .

Hecho probado cuarto : El hijo de la demandada comunicó a la actora la resolución por la que la sra Gema pasaba a la atención residencial abonando la totalidad del mes de abril aunque el ingreso era de mediados del mes de abril .

TERCERO. - Para determinar si proceden o no las modificaciones instadas indicar que es doctrina establecida por los tribunales como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -

rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, que para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus

puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Y en concreto respecto a la prueba documental se ha venido a exponer que, como señala en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998).

Y en todo caso, como se argumenta en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016) recogiendo una doctrina tradicional, para que la modificación de los hechos que la sentencia declara probados pueda prosperar, es necesario que el error sea trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( STS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013). Ello no obstante en la STS de 20 de junio de 2018 /rec.168/2017) se señala que: "esta última exigencia (en referencia a la necesidad de que la revisión debe tener trascendencia en el fallo de la sentencia) ha sido matizada en tiempo recientes, en el sentido de que igualmente haya de admitirse la viabilidad de aquellas modificaciones que

-cumplido el requisito de adecuado soporte documental- aún sin incidir en el fallo, de todas formas clarifiquen la argumentación y consientan una mejor justificación del fallo, en tanto que refuerzan o facilitan la exposición de la "ratio decidendi", o bien sirvan de soporte al razonamiento recurrente, o en último término subsanen la ausencia de un dato que si bien no es imprescindible para resolver el tema de fondo, en todo caso su constancia ofrece una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio (así, SSTS 26/06/12 -rco 19/11-; 19/12/13 -rco 37/13-; ... SG 23/09/14 -rco 231/13-; 21/10/14 -rco 11/14-; 03/02/16 -rco

31/15-; SG 23/11/16 -rco 94/16-; y SG 710/2017, de 26/09/17 -rco 80/17-).

Partiendo de las anteriores premisas entraremos a conocer de las modificaciones instadas:

En relación al hecho probado primero ha lugar, en esencia, a lo solicitado al desprender de los documentos que obran en autos y tener relevancia en cuanto a la cuestión de fondo , suprimiendo no obstante las menciones valorativas y teniendo en cuenta que el hecho probado primero de la sentencia de instancia fija como hechos probados extremos que no deben constar por ser controvertidos, como son los relativos a la fecha de inicio de la prestación de servicios , la naturaleza de la relación que vincula a las partes o la

fraudulencia o no del alta de la señora Fermina como cuidadora no profesional.

El hecho quedará redactado de la siguiente manera : "Por Resolución de fecha 7 de noviembre de 2.016 de la Dirección General de Servicios Sociales y personas en situación de dependencia se reconoció a Dña Gema la situación de dependencia en grado 1 con la participación de los servicios sociales del municipio de Xátiva. Este grado de dependencia fue revisado mediante Resolución de fecha 14 de marzo de 2.019 dictaminando un grado 2 de dependencia permanente y fijando un programa individual de atención.

Doña Fermina ha prestado servicios para Dña Gema , desde el 29 de julio de 2.019 , recibiendo una retribución de 1000 euros brutos mensuales que incluían retribución y pagas mensuales brutos. Solicitó alta en la TGSS y firmó CONVENIO ESPECIAL DE CUIDADORES NO PROFESIONALES DE PERSONAS

EN SITUACIÓN DE DEPENDENCIA ( Real Decreto 615/2017, de 11 de mayo ; posterior a Real Decreto Ley 6/2019 , de 1 de marzo ) , procediendo la TGSS a formalizar su alta en el Convenio Especial .

La Dirección General de Atención Primaria y Autonomía Personal de la Consellería de Igualdad y Políticas Inclusivas , dictó resolución en fecha 30/06/2020 que en el punto segundo de los antecedentes de hecho dice << mediante la documentación aportada queda acreditado que la persona propuesta reúne los requisitos señalados en el artículo 32 del decreto 62/2017, de 19 de mayo >> y en su extremo segundo << Autorizar como persona cuidadora no profesional de la persona en situación de dependencia a doña Fermina , con NIF / NUM000 , la cual ha acreditado que reúne los requisitos legalmente exigidos para ser persona cuidadora no familiar >> ( documento nº QUINCE de los aportados por la demandada ".

En relación al hecho probado segundo no ha lugar a lo solicitado al contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo por lo que no tiene cabida en el limitado ámbito del recurso de suplicación. Si ha lugar a sustituir en el mismo la palabra << despido

>> por cese.

Por lo que respecta a los hechos probados tercero y cuarto no ha lugar a los solicitado por cuanto que no es discutido el hecho de que el 30/04/2021 se comunicó a la actora su cese de forma verbal por el hijo de la empleadora, alegando como causa del mismo que Doña Gema iba a entrar en una residencia, por lo que no se ha producido error alguno y los extremos que se pretenden introducir carecen de relevancia en cuanto al fondo

que no es otro que calificar la relación interpartes y la existencia o no de despido lo que debe realizarse en sede de censura jurídica.

CUARTO. - En el segundo motivo de recurso, con correcto amparo jurídico procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la <> de los artículos 2.5 ; 14.4 y 5 , 17 , 18 y 19 y disposición final primera de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre de promoción de la Autonomía Personal y Atención a la personas en situación de Dependencia , en relación con el Real Decreto 1.051/2013 , de 27 de diciembre por el que se regulan las Prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, la Disposición Adicional Décimo Cuarta del Real Decreto Ley 6/2019 , de 1 de marzo que fija el régimen jurídico de los convenios especiales de los cuidadores no profesionales de las personas en situación de dependencia, y el artículo 2.1d) del Real Decreto Ley 1620/2011, de 14 de noviembre que regula la relación laboral de carácter especial de las empleadas de hogar.

En el tercer motivo del escrito de formalización de recurso se alega la infracción de la doctrina jurisprudencial sentada por esta Sala en la Sentencia 798/2013 , de 3 de abril de 2.013 ( rec 358/2013) y por la Sentencia 2717/2020, de 14 de julio ( rec 1701/2019) , invocando asimismo la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Murcia 940/2015, de 28 de octubre ( recu 673/2014) .

Estando interconectados ambos motivos procederemos a su estudio conjunto.

La sentencia de instancia entiende que la relación que vinculaba a la señora Fermina con la señora Gema era la relación laboral especial de empleadas del hogar, y conforme a dicha premisa considera que el cese de fecha 30 de abril de 2.022 debe considerarse un despido no ajustado a derecho y por tanto improcedente.

Para llegar a esa conclusión parte de la consideración de que la falta de relación familiar entre la señora Fermina y la señora Gema no permite considerar que se trate de una cuidadora no profesional, señalando que en el Convenio suscrito consta marcada la casilla en la que se indica que es <> , circunstancia esta que no obedece a la realidad, y de la que concluye que se ha producido un fraude .

A lo expuesto añade que el hecho de que la señora Fermina percibiera una retribución económica por sus servicios ( 1.000 euros / mes ) determina que no pueda considerarse que la relación es la de cuidadora no profesional señalando al efecto que <

profesional y no retribuido >> y añade que << ha quedado sobradamente acreditado que Dª Fermina percibía una retribución económica por sus servicios , ya que constan diversas nóminas e incluso un contrato de trabajo >> .

QUINTO.-A los efectos de resolver las cuestiones sometidas a la consideración de la Sala , a saber la naturaleza jurídica de la relación inter partes y la existencia o no de un despido y la calificación que el cese de la señora Fermina merece, hemos de partir de los hechos declarados probados ,con las modificaciones a las que se ha dado lugar y de los que se derivan los siguientes datos relevante :

1º) por Resolución de 14 de marzo de 2019 de la Dirección General de Servicios Sociales y personas en situación de dependencia se reconoce a la señora Gema un grado de dependencia 2 y se fija un programa individualizado de atención.

2º) La Administración competente, mediante resolución de 30/06/2020, autorizó el nombramiento de la señora Fermina como cuidadora no profesional .

3º) La relación que ambas partes articulan lo es mediante un contrato de trabajo temporal a jornada completa ( 40 horas semana ) fechado el 29 de julio de 2.019 y con una retribución pactada de 1050 euros mensuales << para prestar servicios como cuidadora no profesional >> .

4º) En fecha 3 de agosto de 2.020 la señora Fermina suscribe con la TGSS un << Convenio especial de cuidadores no profesionales de personas con dependencia >> .

5º) El hijo de la demandada, quien se encargaba de dar las directrices a la actora durante la prestación de sus servicios, le indicó el 30 de abril de 2.022 a la misma, de forma verbal, su intención de extinguir la relación laboral. El motivo aducido fue que Dña Gema iba a ingresar en una residencia por lo que sus cuidados ya no serían necesarios.

Fijados los hechos cabe indicar que el artículo 1.4 del Real Decreto 1620/2011 , de 14 de noviembre , por la que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar ,dispone que el " objeto de esta relación laboral especial son los servicios o actividades prestados para el hogar familiar, pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas, así como la dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de algunas de sus partes, el cuidado y atención de los miembros de la familia o de las personas que forman parte del ámbito doméstico o familiar, y otros trabajos que se

desarrollen formando parte del conjunto de tareas domésticas , tales como los de guardería, jardinería , conducción de vehículos y otros análogos " .

Por su parte el artículo 2.1 de la misma norma dispone que " no están incluidas en el ámbito de la relación especial : d) las relaciones de cuidadores no profesionales consistentes en la atención prestada a personas en situación de dependencia en su domicilio, por persona de la familia o de su entorno, no vinculadas a un servicio de atención profesionalizada de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre , de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia " .

La definición legal de cuidado no profesional se contempla en el artículo 2.5 de la Ley 39/2006 que establece que << la atención prestada a las personas en situación de dependencia en su domicilio por personas de la familia o de su entorno , no vinculadas a un servicio de atención personalizada >>. Por lo cual el cuidador no profesional se ocupará de la << atención , compañía y cuidado de otro que , por razón de la edad , de enfermedad o discapacidad , no tenga autonomía plena >>.

De la propia regulación se desprende que la figura del << cuidador no profesional >> puede recaer tanto en personas de la familia como de su entorno siempre que, en este último caso, resida en el municipio de la persona dependiente, o en uno vecino y lo haya hecho durante un periodo previo.

Lo relevante, en cualquier caso, a los efectos de delimitar la figura entre el empleado del hogar y el cuidador ( o cuidadora ) no profesional, es que en este último caso la prestación de los cuidados no está remunerada lo que no excluye que el dependiente pueda percibir una prestación económica a fin de ser atendido por cuidadores no profesionales, siempre que se den las condiciones adecuadas de convivencia y de habitabilidad de la vivienda y así se reconozca en un programa de atención individual . Esta prestación, dirigida a mantener en el domicilio a la persona dependiente, está sujeta al grado de dependencia y a la capacidad económica del dependiente.

Atendidos los hechos declarados probados y la normativa que se ha hecho constar cabe concluir que pese a que estaba autorizada por la Administración competente , en función del grado de dependencia de la señora Gema, la contratación de la señora Fermina como cuidadora no profesional , al reunir los requisitos exigidos para ello y en función de su programa de atención individual ( en junio de 2.020 ) , suscribiendo la señora Fermina un Convenio con la TGSS ( en agosto de 2.020) , lo cierto es que , coincidiendo en este punto con el criterio de la Juez de instancia , la forma en que se articuló la en fecha prestación de servicios, mediante la previa suscripción de un contrato

de trabajo en fecha 29 de julio de 2.019 , con sujeción a un horario ( 40 horas semanales ) y a una retribución y bajo las órdenes y directrices del hijo de la señora Gema determina que nos encontremos ante la relación especial de empleada del hogar.

Consecuencia de lo anterior no cabe sino concluir que el cese de la señora Fermina en fecha 30 de abril de 2.022, de forma verbal y coincidiendo con el ingreso de la señora Gema en una residencia, constituye un despido, por lo que decae la reiterada excepción de inadecuación de procedimiento, despido que al carecer de los requisitos de forma y fondo debe ser calificado como improcedente con las consecuencias legales inherentes a tal declaración debiendo indicarse que la parte empleadora podría, en su caso, haber acudido a la figura del desistimiento al existir causa legítima para el cese.

Siendo de aplicación el art. 11 del RD 1620/11 hemos de señalar que, atendido dicho régimen especial ni procede la opción entre readmisión o indemnización ni se devenga salarios de tramitación.

En relación al cálculo de la indemnización , que es combatida por la parte recurrente, indicar que la antigüedad fijada en la sentencia, y tenida en cuenta por la Juez de instancia, es coincidente con la fijada en demanda por lo que, declarada la fraudulencia del contrato ( que es anterior a la propia autorización administrativa de nombramiento de la señora Fermina y de la suscripción por esta del Convenio con la TGSS), competía al empleador acreditar que la prestación se inició en fecha distinta y no habiéndolo hecho así ha de estarse a la misma. De lo expuesto resulta que , atendiendo a un salario regulador de 33,33 euros diarios y una fecha de cese de la relación de 30/06/2022, el monto de la indemnización se eleva, habida cuenta de que en el régimen de empleadas del hogar la indemnización por despido improcedente es de 20 días de salario por año trabajado, a 2.944,15 euros.

SEXTO .- En último lugar , y ad cautelam , se denuncia por la recurrente , con amparo en la letra c) del artículo 193 de la LRJS , como infringidos los artículos 49.2 del ET y 26 de la LRJS al afirmar que no es posible acumular a la acción de despido la de reclamación de cantidades diferentes a la del finiquito.

Siendo cierta la anterior aseveración lo cierto es que las cuantías reclamadas tienen tal naturaleza ya que responden a la liquidación de cantidades pendientes siendo correcta la cantidad correspondiente a la paga extra de diciembre 2.021 y debiendo ser reducida la cantidad correspondiente a la paga de junio de 2.022 , a la suma de 333,33 por lo que la suma adeudada asciende a 1.333,33 euros debiendo estimarse parcialmente este motivo de recurso.

SEPTIMO.- Sin costas al haber sido estimado parcialmente el recurso ( artículo 235 de la LRJS). Una vez sea firme la presente resolución procédase a la devolución del depósito y del exceso en la cantidad consignada para recurrir.