Sentencia Social 3222/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1858/2023 de 22 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la señora Marcelina la sentencia de instancia que desestimó la demanda deducida por la misma frente a la empresa MONTGO VERD SL en solicitud de declaración de despido nulo o, subsidiariamente, improcedente.

El recurso consta de siete motivos, formulados los tres primeros al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) para interesar la revisión y modificación de los hechos que a continuación se indicarán y los cuatro siguientes, con amparo en la letra c) del mismo precepto legal para denunciar como infringidos: en el motivo cuarto, los artículos 16.2 y 15.2 del ET; en el motivo quinto el articulo 96 de la LRJS; en el motivo sexto el artículo 55 puntos 1º y 4º del ET en relación con el artículo 60.2 del mismo cuerpo legal y en el séptimo y último el artículo 55.5 del ET en relación con los artículos 108 de la LRJS y 24 de la Constitución Española.

El recurso es impugnado por la empresa que solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Entrando a conocer del primero de los motivos del escrito de formalización del recurso, con amparo en la letra b) del artículo 193 de la LRJS, se solicita por la parte recurrente se dé nueva redacción al hecho probado primero a fin de que quede redactado como sigue : "La demandante DOÑA Marcelina cuyos datos personales obran en autos, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de MONTGO VERD SL desde el 15.6.22 en virtud de contrato indefinido con periodo de prueba de cuarenta y cinco días sin especificar motivo, con la categoría profesional de ayudante de camarero en el centro de trabajo sito en la calle Cabanes nº 136 de la localidad de Jávea y salario a efectos de despido de 47,19 euros al día con inclusión de pagas extras .

Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Alicante (doc nº 2 de la demandada) ".

Basa la parte su pretensión, dirigida a modificar el monto del salario día , en los documento nº 3 del ramo de prueba de la demandada consistente en la nómina del mes de

agosto de 2.022.

En el segundo motivo solicita la modificación del hecho probado segundo, cuyo tenor es el siguiente: "En fecha 3.08.22 la trabajadora mantuvo una reunión con la responsable de la mercantil, Doña Rafaela, informándole ésta que dado el incumplimiento de las expectativas de clientes en la campaña de verano, tendría que reducirle la jornada laboral, negándose Dña Marcelina a la modificación de las condiciones laborales. La encargada del servicio de restauración Dña Sabina había comunicado previamente a la responsable de empresa que la trabajadora resultaba improductiva dada la desobediencia reiterada a las instrucciones que esta impartía en relación con el reparto de tareas entre la plantilla de trabajadores (interrogatorio de parte y testifical ).

El mismo día 3.8.22 la trabajadora pone de manifiesto a Dª Rafaela vía whastapp y correo electrónico su oposición a la reducción de la jornada laboral estipulada en contrato, informándole de la ulterior impugnación de tales medidas anunciadas por la gerente de MONTGO VERD SL ( doc nº 5 y 6 de la demandada ) " a fin de que quede redactado como sigue: " En fecha 3.08.22 la trabajadora mantuvo una reunión con la responsable de la mercantil, Doña Rafaela, informándole ésta que dado el incumplimiento de las expectativas de clientes en la campaña de verano, tendría que reducirle la jornada laboral, negándose Dña Marcelina a la modificación de las condiciones laborales. La encargada del servicio de restauración Dña Sabina comunicó a la responsable de empresa que la trabajadora resultaba improductiva dada la desobediencia reiterada a las instrucciones que esta impartía en relación con el reparto de tareas entre la plantilla de trabajadores (interrogatorio de parte y testifical ).

El mismo día 3.8.22 la trabajadora pone de manifiesto a Dª Rafaela vía whastapp y correo electrónico su oposición a la reducción de la jornada laboral estipulada en contrato, informándole de la ulterior impugnación de tales medidas anunciadas por la gerente de MONTGO VERD SL ( doc nº 5 y 6 de la demandada )".

La modificación instada se contrae a sustituir la expresión << había comunicado >> por << comunicó >>, sin mención a documento o prueba que respalde su solicitud, y argumentado que no había quedado probado que doña Sabina comunicara con carácter previo a Dña Rafaela << los supuestos incumplimientos reiterados >>.

En el motivo tercero se solicita la modificación del hecho probado tercero a fin de hacer sustituir la frase "La empresa abona la cantidad 444,76 euros (doc nº 3 de la

demandada)" por otra del siguiente tenor: " La empresa abona a la trabajadora 188,76 euros por liquidación de vacaciones pendientes y 265,00 euros en concepto de indemnización por despido improcedente, sumando ello la cifra de 444,76 euros (documento nº 3 de la demandada)". Propone, asimismo, la supresión del segundo párrafo en el que se hace constar que "La trabajadora .....fue requerida en repetidas ocasiones por la encargada de la empresa a fin de realizar labores de mantenimiento para el establecimiento cafetería dada la baja afluencia de clientes durante la campaña de verano, negándose la trabajadora".

En este caso tampoco concreta la prueba (documental o pericial) en que basa su solicitud sino que alega una incorrecta valoración de la prueba.

TERCERO.- Con carácter previo a entrar a analizar las modificaciones propuestas debemos comenzar recordando que el recurso de suplicación es un recurso de alcance limitado en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4; y 53/2005, de 14 de marzo, FJ 5). Esta configuración normativa determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse ( STC 56/2007, de 12 de marzo, FJ 5). Debe tenerse en cuenta, además que- como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes ( SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)".

Partiendo de las premisas anteriores y para que pueda prosperar la revisión de hechos probados es doctrina establecida por los tribunales como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, que para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Entrando a conocer de cada una de las revisiones solicitadas y en relación a la primera de ellas señalar que siendo el salario regulador cuestión controvertida entre las partes, y sometida a la consideración de la Sala, el mismo no debe figurar en el relato de hechos por lo que no se accede a la solicitud sin perjuicio de suprimir la mención que al mismo se hace en el hecho probado primero.

Ahora bien, como dijimos en nuestra Sentencia recaída en el RS 1864/23 a lo expuesto no obsta que las alegaciones que se llevan a efecto puedan tenerse como una alegación por infracción de norma y jurisprudencia al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS y que como tal se analizará como infracción de las previsiones del artículo 26 del ET así como del artículo 56 del mismo cuerpo legal.

Como declara el Tribunal Supremo en su sentencia de 25/09/2008 la doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para al indemnización de despido en la que se inspira la resolución es la contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 (RJ 1990,6413), reiterada en muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas sentencia del TS de 30 de mayo de 2003 (RJ 2005, 5689); de 27 de septiembre de 2004 (RJ 2004, 6986); sentencia del TS de 11 de mayo de 2005 (RJ 2005,6131) y sentencia del TS de 26 de enero de 2006 (RJ 2006, 2227). Estas sentencias vienen a reseñar que el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales, figurando como tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o

injustificada de una percepción salarial no ocasional o de <>. Conforme a esta doctrina el salario a tener en cuenta a efectos de la indemnización por despido y salarios de tramitación, debe ser el último percibido por el trabajador en la fecha del despido, sin embargo, como excepción a tal regla general, cuando las mensualidades no son uniformes, sino que se perciben remuneraciones extraordinarias, ocasionales o irregulares, para evitar los beneficios o perjuicios que para ambos contratantes pueda acarrear el tomar como salario regulador sólo las retribuciones salariales del mes inmediatamente anterior a la fecha del despido, se debe tomar en consideración la media de lo percibido por tales conceptos en la anualidad anterior o en el periodo de vigencia de la relación laboral, si el mismo es inferior al anual.

En el supuesto sometido a la consideración de la sala siendo que el salario de la señora Marcelina sólo comprende los conceptos de salario base y prorrata, esto es no hay conceptos variables ha de estarse al salario del mes anterior al despido, julio de 2.022, de lo que resulta un salario día coincidente con el fijado en sentencia por lo que al mismo ha de estarse.

En relación a la segunda modificación propuesta es clara la suerte desestimatoria de la misma pues la parte se limita a discrepar, sin apoyo alguno, de las conclusiones alcanzadas por el juez de instancia olvidando que es al mismo al que, desde su privilegiada posición de inmediación, le compete en exclusiva y en toda su extensión la valoración de la prueba.

En cuanto a las modificaciones solicitadas respecto al hecho probado tercero no hay inconveniente alguno en desglosar las cantidades que de lo abonado por la empresa se corresponden a salarios y a indemnización por despido al completar el relato de hechos. No ha lugar, por el contrario, a la supresión interesada por las razones más arriba expuestas, al no designarse documento alguno que avale el pretendido error sino que la parte la parte intenta es sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado <> por la suya propia, más parcial.

CUARTO.- En el motivo cuarto de los del escrito de formalización del recurso, se denuncia por la recurrente la infracción del artículo 16.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación al artículo 15.2 del mismo cuerpo legal manifestando que el contrato suscrito por la trabajadora y la empresa no cumple con los requisitos que para el contrato de fijo discontinuo establece la ley, sino que debió concertarse un contrato eventual, si lo que se pretendía era cubrir la campaña de verano 2.022 , y al no haberlo hecho así se ha incurrido en fraude de ley lo que

determina la conversión del contrato en indefinido ordinario.

Se dice por la Sala Cuarta en su Sentencia de 31-05-2007 (rcud. 401/2006) que "aunque en doctrina no falten posiciones que se inclinan por una configuración del fenómeno fraudulento como un resultado "objetivo", que queda al margen de las intenciones o el propósito del autor (a ellas se refiere la STS 06/02/03 -rec. 1207/02), es lo cierto que para esta Sala el fraude de ley que define el art. 6.4 CC y al que se refiere el art. 15.3 [antes 15.7] ET es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial ( STS 16/01/96 -rec. 693/95 -). Pero a pesar de que también el fraude de ley no se presume, sino que debe ser probado por la parte que lo alega ( SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91-; 18/07/94 - rec. 137/94-; 21/06/04 -rec. 3143/03-; y 14/03/05 -cas. 6/04 -), esto no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente -como en el caso examinado- que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS 19/06/95 -cas. 2371/94 -); o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones ( SSTS 29/03/93 -rec. 795/92-; 04/02/99 -rec. 896/98-; 24/02/03 -rec. 4369/01-; y 21/06/04

-rec. 3143/03 -).

En el supuesto ahora analizado, partiendo de la declaración de hechos probados con las modificaciones a que se ha dado lugar, y los que con tal valor figuran en los fundamentos de derecho, particularmente que la actora durante la relación laboral se encontraba cursando estudios de grado de diseño de interiores en la Escuela Superior de Arte de la localidad de Granada, siendo contratada por la empresa demandada en virtud de contrato indefinido fijo discontinuo con la categoría profesional de ayudante de camarero, afirmando el Juez de instancia que de la prueba practicada, documental, interrogatorio de parte y testificales <> y añadiendo que ambas partes del contrato conocían este extremo, y que la suscripción fue a satisfacción de ambos <>, desestima la existencia de fraude. No contando esta Sala con argumentos para discrepar del criterio sostenido por el Juez a quo procede desestimar el motivo.

QUINTO.- En el quinto de los motivos del escrito de formalización del recurso, con amparo en la letra c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la parte recurrente la infracción por la sentencia de instancia del artículo 96 de la LRJS <> alegando que, pese a que la sentencia expresa que no hay indicios de prueba respecto de la vulneración de un derecho fundamental, en la misma se detalla cual es este indicio al explicar que la mercantil cambia en cuestión de horas su decisión de reducir la jornada o despedirla por causas objetivas por un despido basado en presuntos motivos disciplinarios. Invoca en este sentido la STS 917/2022 relativa a las reclamaciones internas a las empresas.

Este motivo ha de ponerse en relación con el numerado como séptimo, al estar íntimamente relacionados, en que se denuncia por la recurrente la infracción del artículo

55.5 del ET en relación con el artículo 108 de la LRJS y 24 de la CE que, partiendo de la premisa de la existencia de un indicio de vulneración, como es la inmediatez entre el desacuerdo con la modificación mostrado por la trabajadora y la intención manifestada de acudir a los Tribunales en defensa de su derecho y el despido, solicita que el despido sea declarado nulo por vulneración de derechos fundamentales, y en concreto por desconocimiento empresarial de la garantía de indemnidad, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Conforme ha venido siendo declarado reiteradamente por la doctrina jurisprudencial, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada, el trabajador ha de aportar previamente un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( STC 73/1998 [RTC 19983], y las allí citadas).

No es, pues, suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. A la demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado un derecho fundamental, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, vale decir, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997 y 73/1998), a lo que se refiere precisamente el artículo 179.3 LRJS, que precisa que en la demanda se deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración del derecho o libertad infringidos, por lo que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación. En fin, la demandante que invoque esta inversión de la carga de la prueba ha de desarrollar una actividad alegatoria suficientemente concreta y precisa de la que resulten indicios de que ha existido

discriminación ( STC 266/1993 , fundamento jurídico 3º).

Ahora bien, alcanzado el anterior resultado probatorio por la demandante, sobre la parte demandada recae la carga de poner de manifiesto la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable la decisión ( STC 21/1992, fundamento jurídico 3º). No se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993 , fundamento jurídico 2), pero sí debe asumir, en estos supuestos, la carga de probar, sin que resulte suficiente el intentarlo ( STC 114/1989 , fundamento jurídico 6º), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 73/1998 , fundamento jurídico 2º).

Como recoge en su fundamentación jurídica la STA del TS, Sala Cuarta, nº 917/22, de 15 de noviembre (RCUD 2645.21), a la que hace referencia la recurrente, en relación a la garantía de indemnidad " El art. 24.1 de la Constitución establece:

"Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".

2.- Los arts. 5.c) y 12.1.a) del Convenio 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo disponen:

"Art. 5. Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes:

(c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes

Art. 12.1. De conformidad con la legislación y la práctica nacionales, todo trabajador cuya relación de trabajo se haya dado por terminada tendrá derecho:

(a) a una indemnización por fin de servicios o a otras prestaciones análogas, cuya cuantía se fijará en función, entre otras cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario, pagaderas directamente por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores; o

(a)

(b) a prestaciones del seguro de desempleo, de un régimen de asistencia a los desempleados o de otras formas de seguridad social, tales como las prestaciones de vejez o de invalidez, bajo las condiciones normales a que están sujetas dichas prestaciones; o

(c) a una combinación de tales indemnizaciones o prestaciones."

3.- La Recomendación 130 de la OIT sobre el examen de reclamaciones estatuye: "2. Todo trabajador que juzgue tener motivos para presentar una reclamación, y que

actúe individualmente o junto con otros trabajadores, debería tener derecho:

(a) a presentar dicha reclamación sin que pueda resultar para el interesado o los interesados ningún perjuicio por el hecho de haberla presentado;

(b) a que se examine su reclamación de conformidad con un procedimiento adecuado."

4.- El art. 17.2, párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores acuerda:

"Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación."

Esta norma solo se aplica a las reclamaciones relativas al derecho a la igualdad y a la prohibición de discriminación. No es aplicable a esta litis.

5.- Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo

-incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril)- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC

14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril, FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."

Esa sentencia examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado.

El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

7.- La sentencia del TC 326/2005, de 12 diciembre, FJ 3, que declaró la

vulneración del derecho de libertad sindical, sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero, F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril, F. 2 ; y 171/2005, de 20 de junio , F. 3)."

8.- La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012 , aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados."

CUARTO.- 1.- La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución . Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia.

2.- En la presente litis, el trabajador envió un WhatsApp al empresario con una relación de las horas extraordinarias y posteriormente "expresó su desacuerdo en relación a que no figurara y abonara el exceso de jornada".

Por consiguiente, el actor no anunció ninguna reclamación judicial. Se limitó a manifestar que no estaba de acuerdo con el cómputo de la jornada de trabajo que había hecho el empleador. A diferencia del supuesto enjuiciado en la mentada sentencia del TC 55/2004 , no se trató de una actividad previa que estuviera directamente encaminada al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.

Lo que sucedió es que el día siguiente a la reclamación efectuada en el seno de la empresa el trabajador fue despedido por el empresario, sin que se haya aportado indicio alguno de que dicho despido disciplinario respondiera a una causa real.

Se trataba de un contrato de trabajo de duración determinada. La duración pactada era de tres meses. Cuando el trabajador expresó su reclamación al empresario, fue inmediatamente despedido sin esperar a que transcurriera el breve plazo que quedaba

hasta la finalización del contrato temporal (un mes y 24 días).

3.- Las reclamaciones internas de derechos en el seno de la empresa, cuando el empresario no las acepta, pueden agotarse en la propia empresa o bien dar lugar a una posterior reclamación judicial. No toda reclamación interna es seguida de una reclamación judicial.

Por el contrario, con carácter general, las reclamaciones judiciales de derechos están precedidas de la manifestación por parte del trabajador al empleador de su disconformidad con algún aspecto de la relación laboral.

En la presente litis nos encontramos con un supuesto excepcional, en el que un trabajador con un contrato de duración determinada, que finalizaba un mes y 24 días después, fue despedido el día después de que manifestara su disconformidad con la falta de pago del exceso de jornada, alegándose como causa del despido disciplinario una disminución del rendimiento que no se ha probado. Ese despido, inmediatamente después de la reclamación, imposibilitó que el actor efectuara ninguna reclamación judicial. Dicha imposibilidad es únicamente imputable al empleador.

La calificación del despido debe hacerse sobre la base de los hechos anteriores al mismo. La circunstancia de que, con posterioridad al despido, el trabajador ejercite o no una acción judicial reclamando el exceso de jornada, es irrelevante a estos efectos porque si calificáramos el despido disciplinario teniendo en cuenta esos hechos posteriores al mismo, estaríamos incurriendo en un sesgo retrospectivo que distorsionaría el enjuiciamiento.

La citada sentencia del TC 55/2004 hace hincapié en que "se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente". Es decir, atribuye relevancia jurídica a un hecho posterior al despido (la reclamación judicial) a la hora de calificarlo.

La mentada tesis incentivaría que, cuando se produjera un despido y hubiera una previa reclamación interna de un derecho por parte del trabajador, los trabajadores que pretendieran la calificación de nulidad del despido interpusieran una demanda posterior reclamando ese derecho, a fin de vincularla con la previa reclamación interna, lo que estimularía la interposición de reclamaciones judiciales con la finalidad de conseguir la declaración de nulidad del despido previo y no solamente el reconocimiento del derecho. Por ello, la calificación del despido debe soslayar los hechos posteriores al mismo.

4.- Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no

activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución. Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo.

La tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido".

En aplicación de la doctrina expuesta al supuesto sometido a la consideración de la Sala , y discrepando del criterio sostenido por el Magistrado <>, del propio relato de hechos probados se infiere la existencia de un indicio de vulneración, al existir una evidente conexión temporal entre la comunicación por la empresa a la trabajadora de la necesidad de llevar a cabo una reducción de jornada, la negativa de la misma a reducir esta comunicada a la empresa y el anuncio de que se emprenderían en su caso acciones legales, y la comunicación de despido, basada en presuntos incumplimientos disciplinarios. A esto se suma la parquedad de la carta y la falta de concreción de las conductas imputadas en relación al momento en que las mismas se cometieron y en que consistió una conducta tan genérica como es la de no haber llevado <>.

Frente a este panorama indiciario la empresa, si bien no reconoció formalmente la improcedencia del cese sí que lo hizo de forma tácita al abonarle la indemnización por despido disciplinario y no ha desvirtuado, a juicio de esta Sala, los indicios de vulneración del derecho fundamental o garantía de indemnidad.

Con base a lo expuesto, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia calificando como nulo el despido por vulneración de derechos fundamentales con los efectos que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución. Debe señalarse al efecto que tratándose de una trabajadora fija discontinua la readmisión deberá producirse en el inicio de la próxima campaña de verano y que los salarios de tramitación lo serán en relación a la parte de la campaña de verano 2.022 no trabajada y de la campaña de verano

de 2.023 en la forma que se establecerá en ejecución de sentencia.

Declarada la nulidad del despido no ha lugar a pronunciarse sobre el motivo sexto del escrito de recurso en que se denunciaba la infracción del artículo 55 del ET en sus puntos 1º y 4º en relación al artículo 60.2 del mismo texto legal con la petición contenida en el suplico, de forma subsidiaria de nulidad del cese.

SEXTO.- Sin costas.