Sentencia Social 239/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2679/2022 de 24 de enero del 2023

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estima la demanda de conflicto colectivo formulada por EL SINDICATO FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE CCOO

PV y condena a la empresa demandada a abonar las retribuciones de los periodos en los que los trabajadores disfruten de sus vacaciones conforme a las percepciones obtenidas en los 11 meses anteriores y computando la totalidad de los conceptos que se han considerado salariales en la presente resolución (salario base, antigüedad, nocturnidad, responsabilidad, festivos, matinales, especiales nocturnas, transporte y quebranto de moneda), se alza la parte demandada SOCIEDAD ANÓNIMA KINÉPOLIS PATERNA interponiendo recurso de suplicación que ha sido impugnado por la parte actora y en el que solicita la revocación de la

sentencia recurrida, "estimando el recurso en todos sus extremos en los términos expuestos en los motivos alegados, y declarando que a los efectos del cálculo de la retribución de los trabajadores de la mercantil en sus periodos vacacionales se realizará teniendo en cuenta el cómputo de los conceptos salariales señalados en el escrito de recurso (salario base, pagas extraordinarias, antigüedad, festivos trabajados y no trabajados, plus distancia), durante los once meses de la anualidad correspondiente a cada periodo vacacional retribuido."

SEGUNDO.- 1.En el recurso formulado por la parte demandada tras un primer apartado denominado PREVIO y un PRIMER motivo en el que se recogen los antecedentes de la sentencia dictada en este procedimiento y ahora recurrido y en concreto el fallo de la misma, tanto en el apartado denominado SEGUNDA, como en el denominado TERCERA, indica la parte recurrente que se formulan al amparo del "artículo 193, b) de la Ley de la Jurisdicción del Régimen Social, "Declarar los hechos declarados Probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", pero sin embargo señala que "se hace necesario un examen de los hechos y fundamentos de derecho declarados probados", y en ninguno de ellos interesa la revisión de los hechos declarados probados que en todo caso exige determinados requisitos que se vienen indicando por la jurisprudencia, y así : a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. En ambos motivos lo que hace la parte recurrente es combatir los fundamentos de derecho de la sentencia realizando una serie de alegaciones exponiendo sus discrepancias con lo que señala la sentencia, de manera que la parte recurrente mezcla así las cuestiones fácticas con las jurídicas no ajustándose a los requisitos que deben observarse en orden a la formulación del recurso de suplicación. Así, cabe señalar que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional, y la consecuencia de esa especial naturaleza del Recurso de suplicación, como nos recuerda el Tribunal Constitucional entre otras en sentencia 294/93 de 18 de octubre, es que nos encontremos ante un recurso con un objeto

limitado, que se concreta en las cuestiones específicamente planteadas por las partes, en especial la recurrente, y por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia. Los requisitos formales impuestos por el legislador se contemplan en los artículos 196.2 y 193 de la LRJS. El primero de ellos señala que "En el escrito de interposición del recurso de suplicación, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos". A su vez, el artículo 193 de la LRJS establece los tres motivos por los que se puede formalizar recurso de suplicación: vulneración de normas o garantías procesales, con la finalidad de reponer los autos al momento procesal en que se infringieron; revisión de hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas; y vulneración de las normas sustantivas o de la jurisprudencia." En relación con el cumplimiento de tales requisitos el Tribunal Constitucional ha señalado ( entre otras en sentencias 29/1985 , 87/1986 , 99/1990 , así como la de 10 de febrero de 1992 ) que: "no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia...sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, como lo es, en nuestro ordenamiento procesal, el recurso de casación", argumento totalmente aplicable al recurso de suplicación, al ser ambos, sin duda alguna, recursos de naturaleza extraordinaria. Por su parte el Tribunal Supremo (entre otras en sentencia de 31 de octubre de 1986 o 13 de noviembre de 1992) ha señalado que la superación del rigorismo formalista en el recurso de casación (y por supuesto en el de suplicación), en modo alguno supone introducir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tribunal de instancia. Las mínimas exigencias formales de claridad y de contenido que regulan este recurso extraordinario han de tenerse como requisitos que cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso. De no hacerse así, es decir, si el recurso se limita a hacer una serie de alegaciones o consideraciones mostrando su disconformidad con la resolución impugnada, tanto de los hechos como del derecho aplicado, el recurso debe ser desestimado, puesto que con ello obligaría a construir "ex officio" el recurso por parte del Tribunal Superior de Justicia, cosa prohibida por la ley, al ser contrario al principio de rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LRJS . Con relación al último de los requisitos, ha venido sosteniendo esta Sala entre otras en la Sentencia de fecha 6 de marzo de 2018, recurso 242/2018, que "obsta al éxito del recurso que el mismo no contenga motivo alguno

destinado al examen del derecho aplicado por la sentencia de instancia. Ha de tenerse en cuenta que los motivos fácticos no son una meta en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido al fin de argumentar, después, en derecho. En síntesis, un ataque a un hecho probado sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto, apoyado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Debe existir una interconexión entre los motivos a que se refiere el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (los de "hechos") ( artículo 193 de la LRJS) n y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c) (los de "derechos"), pues si ello no se realiza de la manera indicada se produce una ruptura fatal en la línea argumental del recurso, al dejar, en definitiva, huérfanos de apoyo jurídico los motivos "fácticos." Pese a las deficiencias que hemos expuesto presenta el recurso formulado, como el mismo sí cita los preceptos que considera infringidos, en aras a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente, entramos a conocer de las alegaciones formuladas entendiendo que las mismas se formulan al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS puesto que no se interesa la modificación, supresión o adición de alguno de los hechos probados ni se alega un error en la valoración de la prueba.

2. Partiendo de las consideraciones expuestas, en el segundo motivo de recurso, lo que alega la parte recurrente es que no todos los complementos salariales del convenio colectivo son computables, puesto que deben darse las pautas señaladas en la norma para poder aplicar los distintos conceptos y que si no se dan las circunstancias para que sean abonadas porque no se realizan esas actuaciones, no serán computables, pero como la sentencia no indica que en todo caso deban abonarse tales conceptos sino que en la retribución de las vacaciones se deben computar las percepciones obtenidas en los 11 meses anteriores computando la totalidad de los conceptos que se han considerado salariales, si se han percibido se entiende, no advertimos error alguno en este punto cometido por la sentencia de instancia.

3. Es claro que determinados conceptos de los previstos en el convenio y a los que se refiere la sentencia de instancia sólo se abonan cuando se dan las circunstancias previstas en el mismo para tal abono, y no se desprende de la sentencia que la misma obligue abonarlos en todo caso pues la citada resolución se refiere además solo a la retribución por vacaciones, y de hecho se refiere la sentencia en el fundamento tercero a que una cuestión distinta es que la empresa demandada no haga matinales o especiales. De este modo si los trabajadores no perciben tales conceptos a los que se refiere la parte recurrente, es claro que los mismos no se incluirán como promedio en la retribución por vacaciones y no se desprende que la sentencia realice otro tipo de afirmación como las expuestas por la parte demandada en su recurso. Sin embargo, con cita de la STS de14 de febrero del 2017 (rec

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45/16 ) y de la STS de 28 de febrero del 2018 (Rec 16/2017), discute también la parte recurrente la inclusión de determinados conceptos como nocturnidad, matinales, , especiales nocturnas, plus responsabilidad, quebranto de moneda en la retribución de vacaciones, alegando que tales conceptos no se perciben por los trabajadores y que la Sala cuarta en tales Sentencias distingue entre los conceptos percibidos de forma "ocasional" y "habitual." En este sentido la sentencia de instancia pese a citar la STS de 14 de febrero del 2017 y señalar que los conceptos que sean salariales y de percepción habitual deberán ser incluidos como remuneración normal, excluyendo los conceptos indemnizatorios, luego sólo se refiere al carácter salarial o no de los conceptos y no a su percepción habitual y apreciando que los conceptos citados en la demanda son salariales considera que deben incluirse los mismos en la retribución por vacaciones.

4. En relación a la retribución por vacaciones y recapitulando la doctrina establecida al efecto, señala la STS 24-9-20 (Rec 45/2019): "La doctrina de esta Sala IV elaborada sobre la retribución de las vacaciones puede exponerse del siguiente modo: 1.- Hay que partir del principio general de nuestro ordenamiento jurídico, del derecho de la Unión Europea, que se plasma, también, en el Convenio 132 OIT de que todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas ( STS de 21 de diciembre de 2017 (RJ 2017, 6211) , Rec. 276/2016). De ello se infiere que la expresión "vacaciones anuales retribuidas" que figura en el artículo 7.1 de la Directiva 2003/88 (LCEur 2003, 3868) significa que, mientras duren las "vacaciones anuales" en el sentido de dicha Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso. También, que la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo, por lo que la disminución de la retribución de un trabajador correspondiente a sus vacaciones anuales retribuidas, que puede disuadirle de ejercer efectivamente su derecho a disfrutar de esas vacaciones, es contraria al objetivo perseguido por la Directiva 2003/88. Todo ello implica que en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador. 2.- Nuestra aludida STS de 21 de diciembre de 2017, Rec. 276/2016, ha sido complementada, entre otras, por las SSTS de 21 de marzo de 2017 (RJ 2017, 1953) , rec. 80/2016; de 20 de julio de 2017 (RJ 2017, 3999) , rec. 261/2016; de 20 de diciembre de 2017, recs. 261/2016 y 238/2016; de 15 de febrero de 2017, rec. 47/2017, de 28 de febrero de 2018 (RJ 2018, 1076) , rec. 16/2017; de 16 de mayo de 2018 (RJ 2018, 2637) , Rec. 99/2017; 9 de abril de 2018 (RJ 2018, 1840) , rec. 73/2017 y de 25 de febrero de 2020, rec. 177/2018 (LCEur 2018, 180) . De toda esta doctrina, destacamos lo siguiente: A) "En la regulación convencional de la retribución de las vacaciones "... no cabe prescindir de que -según vimos-: a).- De acuerdo al también expresado criterio del TJUE, la Directiva 2003/88 ha de ser entendida en el sentido de que durante las vacaciones el trabajador debe percibir la "retribución ordinaria" y "comparable a los períodos de trabajo"... [FJ Séptimo]; b).- Aunque tal criterio del TJUE no sea de directa aplicación a las relaciones entre particulares y por lo mismo tampoco proceda su automático empleo en los litigios "inter privatos", en todo caso sí debe operar como

2. elemento interpretativo de nuestro régimen normativo y convencional [FFJJ Noveno y Décimo]; c).- Asimismo -recordemos-, el art. 7.1 del Convenio 132 OIT se remite igualmente a la "remuneración normal o media", si bien "calculada en la forma" que pudiera acordar -entre otras posibilidades- la negociación colectiva". (...) B) Seguíamos indicando que aunque la fijación de esa retribución ["normal o media"] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, no se puede distorsionar hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece: a).- Lo que se ha denominado "núcleo" -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta "positiva" por los conceptos que integran la retribución "ordinaria" del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a "condiciones personales" del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la "actividad empresarial" [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta "negativa", por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...]. b).- El llamado "halo" -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto "trabajo realizado" [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva. C) "La obligada consideración de la necesidad de hacer una interpretación de toda regulación pactada que, sin desconocer ese protagonismo de la "negociación colectiva" a la que se remite directamente el ET e indirectamente consiente el Convenio 138, de todas formas se presente lo más ajustada posible tanto a la doctrina comunitaria que glosa la Directiva 2003/88 cuanto a la referencia expresa que el art. 7.1 del citado 132 OIT hace a la "remuneración normal o media... por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas". D) En el arco o en la denominada "zona de duda" la calificación como "ordinaria o extraordinaria" a los efectos de su posible cómputo en la retribución de vacaciones, va a depender de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva". De esta forma, si la de la retribución vacacional solamente han de excluirse los complementos "ocasionales", es claro que aquellos que aún estando en la "zona de duda", sin embargo resultan habituales en la empresa, en tanto que se corresponden con una actividad ordinaria en la misma, como consecuencia de ello han de figurar en el Convenio Colectivo como pluses computables en la paga de vacaciones. A continuación, se ha precisado que no por ello puede atribuirse a todos los trabajadores el derecho a su cómputo, sino que cada trabajador individualizado solamente tiene derecho a que se le compute su "promedio" en vacaciones cuando lo ha percibido con cierta habitualidad -no cuando ha sido meramente ocasional su devengo-, porque sólo en tal supuesto se trataría de una retribución "ordinaria" -término contrapuesto a "ocasional" o "esporádica"-. Y es aquí precisamente donde -como señalamos constantemente- juega un papel decisivo la negociación colectiva, que bien pudiera determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad, y que a falta de regulación colectiva ha de situarse en el percibo del plus en la mayoría de mensualidades del año de cuyo disfrute vacacional se trate. Conforme a esta doctrina resultan acertadas las alegaciones que afirman que las vacaciones han de retribuirse conforme a la retribución normal o media del trabajador. Así, la norma de inclusión viene efectivamente dada por el artículo 7 del convenio 132 de la OIT (RCL 1974, 1356) "1. Toda persona que toma vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de sus vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media...". De esta manera, debe ser el examen concreto y pormenorizado de los conceptos en liza el que evidencie en su caso si concurre el error o vulneración denunciadas."

5. La sentencia de instancia señala en el relato fáctico que se ignoran los conceptos retributivos que se computan para el cálculo de su retribución en periodo de descanso, se indica que la empresa abona en diciembre una gratificación voluntaria no consolidable a sus trabajadores para compensarles por los importes que les puede deber una vez conoce la totalidad de jornadas efectuadas en el año natural, y no recoge nada acerca de si los trabajadores de la empresa perciben los conceptos ahora discutidos de nocturnidad, plus responsabilidad, matinales, especiales o especiales nocturnos y quebranto de moneda, de manera que no realiza el examen concreto y pormenorizado a que se refiere la doctrina jurisprudencial expuesta. La empresa recurrente por su parte no trata de introducir algún extremo fáctico a fin de hacer constar los conceptos que se vienen abonando a los trabajadores o algún extremo a partir del cual se pueda entender que no cabe el abono de tales complementos previstos en el convenio, de manera que como se recogen en el mismo y no se discute su carácter salarial , sí deberían incluirse en la retribución de las vacaciones, la nocturnidad, el plus de responsabilidad, matinales y especiales nocturnos, y ello en los términos previstos en el convenio colectivo de aplicación, así como desde luego y no siendo discutido, el salario base, pagas extras, antigüedad y festivos, pero eso sí en relación a los complementos indicados únicamente en el caso de que los trabajadores los perciban con una cierta habitualidad y como hemos indicado cuando concurran las circunstancias previstas en el convenio de aplicación y no en todo caso.

6. Señala en este sentido la jurisprudencia del TS, sentencia de 23 de abril del 2019 (Rec 62/2018): "El anterior planteamiento, por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas. En este sentido, las citadas SSTS 22 3 /2018 y 532/2018 (RJ 2018, 2637) han precisado lo siguiente: Si la de la retribución vacacional solamente han de excluirse los complementos "ocasionales", es claro que

2. aquellos que aun estando en la "zona de duda", sin embargo resultan habituales en la empresa, en tanto que se corresponden con una actividad ordinaria en ella, como consecuencia de ello han de figurar en el Convenio Colectivo como pluses computables en la paga de vacaciones, pero de todas formas el derecho a su cómputo no puede por ello atribuirse a todos los trabajadores, sino que cada trabajador individualizado solamente tiene derecho a que se le compute su "promedio" en vacaciones respecto de tal plus si lo ha percibido con cierta habitualidad -no cuando ha sido meramente ocasional su devengo-, porque sólo en tal supuesto se trataría de una retribución "ordinaria" -término contrapuesto a "ocasional" o "esporádica"-. Y es aquí precisamente donde -como señalamos constantemente- juega un papel decisivo la negociación colectiva, que bien pudiera determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad, y que a falta de regulación colectiva ha de situarse en el percibo del plus en la mayoría de mensualidades del año de cuyo disfrute vacacional se trate".Esas mismas sentencias fijan un criterio objetivo para dotar de seguridad jurídica lo que deba entenderse por retribución normal, habitual y ordinaria al establecer que no puede reconocerse un derecho automático al cómputo de un determinado complemento en favor de todo trabajador que en alguna ocasión hubiera percibido el complemento en cuestión, " sino que tan sólo tiene derecho a percibir su "promedio" quienes hubiesen sido retribuidos habitualmente con él, lo que -a falta de especificación convencional- hemos de entender que sólo tiene lugar cuando se hubiese percibido en seis o más meses de entre los once anteriores ". Descartamos de esta forma que pueda incluirse en la retribución de vacaciones el promedio de todos los complementos que pudiere haber percibido el trabajador de forma aislada y puramente episódica en un momento determinado de la anualidad, para concluir que tan solo debe computarse el promedio de aquellos que se han devengado al menos durante seis meses en los once anteriores, en tanto que ese periodo referencial marca la línea divisoria entre lo que puede calificarse razonablemente como habitual en contraposición a lo ocasional."

7. Respecto de los conceptos de quebranto de moneda y plus transporte destaca la empresa recurrente su carácter extrasalarial al compensar un perjuicio ocasionado al trabajador indicando que así se consideran en el convenio colectivo y que ello es independiente de las normas sobre cotización que obligan a la empresa a cotizar por tales conceptos. Respecto al plus de quebranto de moneda, la Sala IV/TS, dispone de una consolidada doctrina que excluye el referido plus del cómputo de la retribución de vacaciones. Así, en la STS/IV de 26 de julio de 2010 (rco. 199/2009), entre otras, se indica que: "En cuanto a los conceptos no computables a efectos de determinar la remuneración de las vacaciones, la STS/IV 4-noviembre-1994 (RJ 1994, 8591) se excluye el denominado "quebranto de moneda", previsto en un convenio colectivo de trasportes por carretera, entre los conceptos salariales que deben tenerse en cuenta a efectos de fijar la retribución de vacaciones, argumentando que "El quebranto de moneda es un concepto económico de pago ordenado a compensar los riesgos y, en su caso, perjuicios derivados de la realización de operaciones con dinero, como pueden ser, entre otros, los errores en cobros y pagos o las pérdidas, involuntarias. No se trata, pues, de una contraprestación económica al trabajo realizado, sea considerado éste en sí mismo, sea considerado en alguno de los aspectos que pueden concurrir a los fines de su apreciación o valoración (rendimiento, penosidad,

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etc.). Así pues, no tiene naturaleza salarial, y es por ello por lo que la normativa sobre ordenación del salario define el quebranto de moneda como verdadera indemnización, excluyéndolo, en consecuencia, de la consideración legal del salario"; y afirmando, con invocación del Convenio 132 OIT (RCL 1974, 1356) , que "La expresada conclusión no supone tampoco infracción del Convenio 132 de la OIT. Dicho convenio, integrado ya en el ordenamiento positivo español, una vez ratificado y publicado en el "BOE" de 5 de julio de 1974 ( arts. 96 CE y 1.5 CC (LEG 1889, 27) ), prescribe que todo trabajador habrá de percibir, en concepto de retribución de vacaciones "por lo menos su remuneración normal o media" (inciso inicial del art. 7.1), lo cual ha de entenderse como promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria (véanse Sentencias de 1 octubre 1991 (RJ 1991, 7653) y de 21 enero 1992 (RJ 1992, 59) ). La inclusión en el cómputo, por lo tanto, exige que el concepto que se cuestione, en este supuesto el quebranto de moneda, tenga carácter salarial, como retribución o contraprestación de una efectiva actividad laboral, lo que no es el caso, según se razonó anteriormente. No se infringe tampoco, por la misma razón, la jurisprudencia de la Sala, que, tratándose de la interpretación del citado convenio de la OIT, nunca ha incluido conceptos de puro carácter indemnizatorio, o en todo caso semejantes al quebranto de moneda, en las previsiones del artículo 7, ya citado". De acuerdo con la doctrina expuesta, la inclusión o no del plus de quebranto de moneda en el cómputo para el cálculo de la retribución correspondiente a las vacaciones, dependerá del carácter salarial o no del concepto. En el presente caso, el quebranto de moneda está contemplado en el convenio colectivo dentro de los complementos extra salariales, así en concreto en el artículo 19.A.6.1. En dicho precepto se recogen dos opciones para la percepción del tal complemento. Se indica por un lado que las empresas abonarán en concepto de quebranto de moneda la cantidad mensual total indicada en las tablas anexas para el personal de atención al público que maneje dinero en efectivo, señalando que los trabajadores de este grupo profesional lo percibirán en su totalidad mensual y proporcionalmente a la jornada contratada el mes que maneje dinero, ya sea un día, varios o todos, y en este supuesto concreto estamos ante un concepto extrasalarial en los términos que se indican en la jurisprudencia citada, pues se trata de un concepto económico de pago ordenado a compensar los riesgos y, en su caso, perjuicios derivados de la realización de operaciones con dinero, como pueden ser, entre otros, los errores en cobros y pagos o las pérdidas, involuntarias, y no se trata, pues, de una contraprestación económica al trabajo realizado, sea considerado éste en sí mismo, sea considerado en alguno de los aspectos que pueden concurrir a los fines de su apreciación o valoración (rendimiento, penosidad, etc.). Sin embargo incluye dicho precepto otra previsión señalando que "quienes lo vienen percibiendo a la firma de este convenio, por haber sido contratado en su momento con la categoría de taquillero o dependiente, o por cualquier otro motivo, lo seguirán percibiendo con independencia de las funciones que se les asignen y de la jornada contratada", de manera que en este caso al no guardar relación con un perjuicio concreto que pudieran sufrir debido a la realización de operaciones con dinero y abonarse

como un derecho adquirido entendemos que pasa a tener un carácter salarial y a formar parte de la retribución que debe abonarse en vacaciones, pero ello al igual que hemos indicado anteriormente siempre y cuando tal concepto se perciba con la cierta habitualidad a la que antes hemos hecho referencia.

8. En relación al plus de transporte que la sentencia de instancia lo considera de carácter salarial, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 1476) , rec. 1346/11 y 17 de enero de 2013 (RJ 2013, 4102) , rec. 1065/12 ) aporta diversos criterios para deslindar en cada caso la naturaleza del mencionado plus, aunque debe estarse a cada caso concreto. Así la última sentencia citada indica los siguientes criterios: "1) en principio, el plus de transporte tiene naturaleza extrasalarial, en cuanto que se percibe por el trabajador en concepto de "indemnización o suplido" " por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral" ( STS 16-4- 2010 (RJ 2010, 4661) , rec. 70/09 ); 2) ello no es obstáculo para que, si se averigua que bajo la denominación de "plus de transporte" se disimula una verdadera retribución salarial en contraprestación del trabajo realizado, se tenga en cuenta la realidad efectiva de la remuneración y no la apariencia de la misma ( STS 16-4-2010 y STS 25-11-2011 (RJ 2012, 1476) , citadas); 3) en la regulación del plus de transporte del Convenio Colectivo de industrias metalúrgicas de Guadalajara el carácter extrasalarial de este elemento de la remuneración consta expresamente en el epígrafe general ("complementos no salariales") y en el título del artículo ("Indemnizaciones o suplidos"); y 4) la percepción del plus de transporte en vacaciones o su inclusión en las pagas extras no son indicios suficientes "para privarle de la naturaleza jurídica claramente definida en el convenio", máxime tratándose de "un concepto que se abona en proporción a los días trabajados en cada mes" ( STS 25-11- 2011 (RJ 2012, 1476) , citada)". En esta misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 985/2017 de 12 de diciembre (RJ 2017, 5947) , rec. 860/2016 , y las numerosas que en ella se citan, tiene establecido que: "con carácter general hemos mantenido que la naturaleza -salarial o extrasalarial- de los pluses de transporte y vestuario, dependerá -al margen de la denominación que las partes le hayan dado en el Convenio- de si tales conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento de vestimenta profesional del trabajador, "sin que pueda deducir de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remunerar tales complementos" (entre ellas, SSTS 16/04/10 -rco 70/09 (RJ 2010, 4661) -; 18/09/12 -rcud 4486/11 (RJ 2012, 11072) -; 02/10/12 -rcud 3509/11 (RJ 2012, 10300) ; 19/12/12 -rcud 1033/12 (RJ 2012, 11251) -; 11/02/13 -rcud 898/12 (RJ 2013, 2864) -; 19/01/16 -rcud 2505/14 (RJ 2016, 525) ; 03/02/16 - rco 3166/14 (RJ 2016, 771) -; 05/07/16 -rcud 2294/14 (RJ 2016, 4226) - y 03/05/17 -rcud 3157/15 (RJ 2017,

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transporte como un complemento extrasalarial, indicando que se establece un plus de compensación de transporte urbano y que se establece por día de trabajo en las cuantías que se fijan en las tablas salariales anexas. Se trata así de un concepto que se establece a fin de compensar el gasto derivado del transporte y así con una finalidad indemnizatoria de los gastos del trabajador en el desempeño de su actividad laboral, lo que se revela por el hecho de que se abona por día de trabajo. De este modo, las partes negociadoras lo han configurado como concepto extra salarial para compensar los gastos del trabajador sin que el hecho de que se obligue a cotizar por tal concepto en la regulación correspondiente y así en la normativa sobre cotización y recaudación, pueda llevar a entender que se trata de un concepto salarial sino que debe estarse a los criterios antes expuestos y como no existe ningún dato que pueda llevar a entender que tal concepto carece de finalidad indemnizatoria alguna, no siéndolo desde luego el hecho de que se abone en una cuantía fija pues dicha cuantía se abona por día de trabajo, y así a fin de compensar el gasto derivado de la asistencia al trabajo, debe mantenerse tal calificación de concepto extra salarial.

9. En consecuencia, debe estimarse en parte este motivo de recurso en los términos expuestos y excluyendo del cómputo de la retribución por vacaciones, el plus quebranto de moneda previsto para los trabajadores que ocupan puestos en los que manejan dinero en efectivo y el plus transporte.

TERCERO.- 1.En el tercer motivo de recurso, lo que discute la parte recurrente es la manera de calcular y retribuir al trabajador en sus vacaciones que fija la sentencia de instancia de acuerdo con lo solicitado en la demanda. Así la sentencia de instancia considera que la retribución a abonar a los trabajadores por vacaciones debe resultar de lo percibido en los 11 meses anteriores y la empresa recurrente señala que de seguirse ese criterio se estarían cogiendo años naturales diferentes y el valor de la retribución anual de periodos diferentes y además se estaría tomando dentro del cálculo los posibles días de vacaciones que el trabajador hubiera disfrutado en el año anterior. Se cita al efecto la Sentencia de la Audiencia Nacional Nº 99/2018 de 14 de junio de 2018 que indica que : "En consecuencia, si las horas de trabajo se retribuyen incluyendo la parte proporcional de vacaciones, como se deriva de la pretensión de los demandantes, las vacaciones se abonarían por segunda vez en la nómina correspondiente al mes de su efectivo disfrute. Ello carece de sustento jurídico, y, a mayor abundamiento, generaría una desigualdad injustificada respecto de los trabajadores a tiempo completo, respecto de los que no se ha acreditado esa percepción doble de la retribución por vacaciones". Se cita además el artículo 38 ET señalando que las vacaciones deben disfrutarse dentro del año natural salvo excepciones y que en el sector de la empresa las vacaciones se toman por días sueltos

en algunas ocasiones siendo dicho periodo vacaciones de un par de días, por lo que el cálculo que pretende la actora es sumamente complejo y se indica que es más injusto. Finalmente se cita la STS Nº 394/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 172/2018 de 22 de Mayo de 2020, que señala que en el caso de existencia de variaciones de jornada durante el año, la retribución de las vacaciones debe integrar la parte proporcional correspondiente a la ampliación de jornada, correspondiendo la ordinaria o habitual obtenida de promediar la que hubiere recibido a lo largo de los once meses correspondientes a la anualidad de devengo vacacional retribuido. Y así señala "...para el trabajador a tiempo parcial, cuando a lo largo del año celebra novaciones contractuales que amplían su jornada temporalmente, su retribución ordinaria es, precisamente, la que resulta de promediar lo percibido a lo largo del año, tal y como hemos expuesto" Y termina indicando en el fallo ".... por el presente conflicto a que en la retribución de sus vacaciones se tengan en cuenta las ampliaciones de jornada que se realicen a lo largo del año aunque no subsistan en la fecha del disfrute vacacional, de forma que se promedie el salario percibido en los once meses correspondientes a la anualidad de cada período vacacional retribuido, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración". Y también la STS de 21 de diciembre de 2017, Rec. 275/2016, que señala que "el trabajador debe percibir en vacaciones la retribución ordinaria y comparable a los periodos de trabajo, lo cual debe ser interpretado cuando, como en el presente caso, se trata de salario en cuantía variable - en función de la duración de la jornada del contrato a tiempo parcial debido a las aludidas ampliaciones - como derecho a devengar, para el periodo vacacional la media que hubiera percibido el trabajador durante los once meses de la anualidad correspondiente a cada periodo vacacional retribuido".

2.La sentencia de instancia señala con acierto que una cosa es el derecho al descanso por vacaciones y otra diferente es la retribución durante los periodos de descanso y tras señalar que el método de cálculo elegido para abonar la retribución por vacaciones, no puede perjudicar al trabajador que no puede ver reducidas sus percepciones habituales o normales por el mero hecho de encontrarse de vacaciones, indica que el método empleado por la empresa genera un quebranto para los trabajadores pues la empresa se ve obligada a compensar las mermas que se puedan producir con una gratificación voluntaria consolidable en la nómina de diciembre y que como no puede permitirse que algo a lo que tienen derecho los trabajadores se considere como una mera gratificación voluntaria, como si fuera una concesión graciosa del mismo, establece que el cómputo debe realizarse teniendo en cuenta los 11 meses anteriores a su devengo.

3.A la vista de tales consideraciones, aprecia la Sala que efectivamente la denominación del concepto con el cual se compensan las diferencias por la retribución por

vacaciones no es acertada pues no se trata de una gratificación voluntaria de la empresa sino de la necesaria obligación de abonar a los trabajadores por vacaciones la retribución media que vinieran percibiendo en la empresa con carácter ordinario, pero ello no obsta a que apreciada tal deficiencia en el concepto por el que se abonan las diferencias, el periodo elegido por la empresa dadas las diferentes variables que se suceden en la prestación de servicios de los trabajadores en este sector tan complejo, y así los once meses de la anualidad referida al periodo vacacional a retribuir, se estime ajustada a derecho de acuerdo precisamente con lo que el Tribunal Supremo ha previsto para supuestos similares como en el caso de las variaciones de jornada a lo largo del año. En otro caso, podría suceder que si el trabajador disfruta sus vacaciones en diferentes periodos, el importe a abonar por tal concepto variara en cada periodo vacacional y además puede que se produzca un doble abono si en esos 11 meses previos existen retribuciones por vacaciones ya abonadas. En consecuencia, estimamos adecuada la petición de la empresa formulada en el recurso, en el sentido de que el cálculo de la retribución se realice durante los 11 meses de la anualidad correspondiente a cada periodo vacacional retribuido, de manera que la empresa venga obligada a abonar las diferencias resultantes por tal retribución de vacaciones en la nómina de diciembre de cada año.

Se estima así en parte el recurso en los términos indicados.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS ( RCL 2011, 1845 ) , habiéndose estimado el recurso y dado el tipo de procedimiento objeto del recurso de suplicación, un conflicto colectivo, en el que rige el criterio general de que cada parte se hace cargo de las costas causadas a su instancia, no procede la imposición de costas.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,