Sentencia Social 3607/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2209/2022 de 25 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Impugna la representación de Doña Isabel la sentencia

de instancia por la que se desestimó la demanda por la misma deducida en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo y tutela de derechos fundamentales, declarando justificada la modificación de horario de la demandante notificada mediante carta de 1 de febrero de 2.022 e inexistente la vulneración de derechos fundamentales / libertades públicas, absolviendo a la empresa demandada, EMPRESA PÚBLICA DE DESARROLLO MUNICIPAL SA, de las pretensiones deducidas en su contra.

La sentencia reconoce el derecho de la señora Isabel a extinguir su contrato de trabajo en las condiciones del articulo 41.3 del ET confiriéndole al efecto un plazo de quince días.

El recurso consta de dos motivos, redactados ambos al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) , denunciando en el primero de ellos la infracción por aplicación indebida del artículo 41 del TRET, al considerar que la comunicación escrita no cumple los requisitos de un adecuado conocimiento por parte de la trabajadora y de constancia expresa de los motivos y fecha de notificación; y en el segundo la infracción de los artículos 183 apartados 1 y 2 de la LRJS , artículos 7 y 28.1 de la CE y distintos tratados y convenios internacionales , Convenio 87 de la OIT , Pacto Internacional de Derechos Económicos , Sociales y Culturales ( art 8 ) , el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ( art 11.1 y 2) y la Carta Social Europea ( artículo 5 ) y los artículos 40 y concurrentes de la LISOS , afirmando la existencia de indicios de vulneración del derecho a la libertad sindical de la actora lo que determinaría la declaración de nulidad de la medida y la fijación de una indemnización adicional por daños y perjuicios que fija en 40.000 euros.

El recurso ha sido impugnado por el Graduado Social que actúa en nombre de la mercantil, que negó la concurrencia de las infracciones denunciadas y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.

Asimismo, el Ministerio Fiscal emitió informe oponiéndose el recurso.

SEGUNDO. - Con carácter previo a entrar a conocer de los motivos del recurso, hemos de señalar que en caso de autos se ejercitaba una acción de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual con invocación de derechos fundamentales y frente a la misma se ha interpuesto recurso de Suplicación.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19/01/2022, recaída en recurso de casación para unificación de doctrina 1363/2019, se ha pronunciado sobre la cuestión relativa a la recurribilidad de las sentencias dictadas en los procesos en que se invoca la

vulneración de derechos fundamentales que, en aplicación del artículo 184 de la LRJS, deben tramitarse necesariamente bajo la modalidad procesal correspondiente que se encuentra excluida de acceso a la jurisdicción, afirmando que en estos casos ha de admitirse el acceso a la suplicación salvo situaciones excepcionales, razonando a continuación que " 2.- La cuestión reside ahora en determinar cuál haya de ser entonces el ámbito y alcance de ese recurso de suplicación y del consecuente pronunciamiento de la sala .

Esto es, si debe limitarse a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales o puede extenderse a las que son estrictamente de legalidad ordinaria y resultan perfectamente separables de la tutela de derechos fundamentales.

En la precitada STC 42/2017 se plantea colateralmente esta cuestión, a raíz de la expresada petición formulada en tal sentido por el Abogado del Estado, a lo que el TC responde que procederá declarar la nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas con retroacción de actuaciones en los términos que expresa el fallo de esa sentencia "sin que podamos limitar el reconocimiento del derecho de acceso al recurso exclusivamente a las pretensiones deducidas por la vulneración de los derechos fundamentales, como solicita el Abogado del Estado, pues ello supondría pronunciarnos sobre un aspecto de la legalidad procesal que corresponde en exclusiva a los Tribunales ordinarios " .

Respuesta con la que el TC deja abierta la solución a esta problemática, que deberemos abordar conforme a los preceptos de legalidad procesal aplicables en la materia, que ya hemos referenciado anteriormente.

3.- De tales preceptos resulta que el legislador ha excluido expresamente de la suplicación todas aquellas modalidades procesales que enumera el art. 191.2 LRJS, en consideración a las cuestiones de legalidad ordinaria que constituyen su objeto, y en atención a los factores de menor trascendencia, relevancia jurídica o de la mayor agilidad y premura en la tramitación del proceso que ha considerado oportunos para negar el acceso al recurso.

Previsión legal de la que en cualquier caso se desprende que este tipo de materias no tiene acceso a la suplicación.

Carece por lo tanto de toda lógica que esas mismas materias de legalidad ordinaria que no tienen acceso a la suplicación, puedan tenerlo por haberse planteado de forma conjunta con la invocada vulneración de derechos fundamentales, una vez ya resueltas las pretensiones relativas a los derechos fundamentales y cuando no guardan la más mínima relación con las materias de legalidad ordinaria pendientes de resolución. Si el legislador ha dispuesto que

esos aspectos de legalidad ordinaria queden firmes en la sentencia de instancia, no puede ofrecerse un distinto tratamiento jurídico en función de que hayan sido planteados aisladamente o de manera acumulada con la invocada vulneración de derechos fundamentales.

4.- El artículo 191 de la LRJS no incluye una norma específica al respecto, pero en su apartado 3, letras d) y e) contiene un criterio que se ajusta perfectamente a lo que hemos indicado y que viene a avalar la solución expuesta.

....

En lo que es una clara manifestación de la voluntad del legislador de negar el acceso a la suplicación de aquellas materias que están expresamente excluidas del recurso, aun cuando la sentencia pudiera ser recurrible por otros motivos y razones diferentes, y tan solo para que pueda ser supervisada en esos concretos y únicos aspectos por el órgano judicial superior.

Una forma de dividir la continencia de la causa de recurrir, permitiendo la suplicación en aquellas materias en los que por su mayor relevancia se considera oportuna admitir esa posibilidad, para negarlo en otras que ya están expresamente excluidas del recurso.

5.- Esto es lo que así sucede cuando se plantean de forma claramente diferenciada pretensiones vinculadas a la posible vulneración de derechos fundamentales y otras de mera legalidad ordinaria que no son recurribles.

Cabrá entonces recurso para resolver sobre los aspectos relacionados con los derechos fundamentales que están en juego en el proceso- entre ellos la posible indemnización asociada a su presunta vulneración - pero no así sobre las materias de legalidad ordinaria que no tienen acceso a suplicación.

Interpretación integradora de las normas que es sin duda la que mejor se compadece con la finalidad de las previsiones legales en la materia, de acuerdo con aquel razonamiento de la STC 42/2017 que anteriormente hemos mencionado, con el que se pone de manifiesto la especial protección jurisdiccional que merecen los derechos fundamentales, garantizando el acceso a la suplicación de los pronunciamientos vinculados a su posible vulneración por el mayor rigor que debe aplicarse en sus análisis , al tratarse de " decisiones judiciales especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen " y respecto a las que " la denegación del recurso puede producir, además, un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el

órgano judicial. Con independencia de que la declaración de la lesión fuera solo una hipótesis ".

Estas cautelas que apunta el TC justifican que acceda a la suplicación el control de las decisiones judiciales en materia de derechos fundamentales, pero no así las relativas a cuestiones de legalidad ordinaria que por su menor relevancia han sido expresamente excluidas del recurso siempre y cuando resulten perfectamente escindibles las unas de las otras.

Por el contrario, debe admitirse el recurso a todos los efectos, en el caso de estar estrechamente unidas las cuestiones de legalidad ordinaria y las atenientes a la alegada vulneración de derechos fundamentales, hasta el punto de que resulte del todo imposible resolverlas separadamente.

De este modo , solo pueden ser examinados en la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esta cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre materias de legalidad ordinaria".

En el supuesto sometido a la consideración de la Sala, alegado por la parte actora que se vulneró su derecho a la libertad sindical consagrado en el art. 28 ET al proceder a la modificación de sus condiciones de trabajo como consecuencia de la actividad desplegada por la misma, habremos de analizar ambas cuestiones.

TERCERO .- Al estar ambas cuestiones íntimamente relacionadas, y por razones de método, entraremos en primer lugar a conocer del segundo de los motivos del escrito de formalización del recurso en el que , con amparo en la letra c) del artículo 193 de la LRJS se denuncia la infracción de los artículos 183. Apartados 1º y 2 de la LRJS; artículos 7 y 28.1 de la CE; Convenio de la OIT, artículo 87 ; Pacto Internacional de Derechos Económicos , Sociales y Culturales ( art 8 ) ; Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales ( art 11.1 y 2 ) ; la Carta Social Europea ( artículo 5 ) y los artículos 40 y concurrentes de la LISOS. Se alega por la recurrente que se ha vulnerado por la empresa su derecho a la libertad sindical siendo la medida adoptada una represalia por su actividad vindicativa. Sostiene, en este sentido, que ha sufrido represalia por el ejercicio de su derecho a reclamar los derechos que le asisten y también por su propia actividad sindical; que la actitud es reincidente y que se le ha producido un daño moral, derivado del sufrimiento padecido, y económico, por los gastos que ha debido de afrontar,

que debe ser íntegramente reparado considerando que la cantidad de 40.000 euros reclamada por tal concepto es << razonable >>.

A los efectos de resolver las cuestiones sometidas a la consideración de la Sala hemos de partir de la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en cuanto al contenido del derecho a la libertad sindical, y en su reflejo en cuanto a la no discriminación por el ejercicio de tal derecho. El derecho a la libertad sindical del art 28 de la Constitución supone el derecho a sindicarse libremente, a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas, así como el derecho a la huelga. Pero a su vez la libertad sindical está conectada con la prohibición de tratamiento discriminatorio del art 14 de la CE.

Como ya dijimos en nuestra Sentencia recaída en el RS 491/21 "la vulneración del derecho fundamental, en este caso, la libertad sindical, puede producirse a través de un doble plano: lesiones intencionales y lesiones objetivas contrarias al derecho, lo que significa que el derecho resultará lesionado, aun cuando no concurra intencionalidad lesiva, si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado con la actuación empresarial. Como señala la STC de 14 de febrero de 2011, n.º 6/11 (RTC 2011, 6) , en relación con otros derechos fundamentales al referir que la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993, 14) , FJ 2; 38/2005, de 28 de febrero (RTC 2005, 38) , FJ 3 EDJ 2005/11555 ; y 138/2006, de 8 de mayo , FJ 5 EDJ 2006/80231 ), pero dicha tutela, característica de la garantía de indemnidad, consistente en la prohibición constitucional de represalias como las descritas, no agota la cobertura de esa vertiente del derecho fundamental. En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y causalmente vinculado al mismo".

Y el caso sometido a consideración de la Sala, discrepando del criterio del Magistrado << a quo >> en este punto, cabe afirmar que sí ha quedado acreditado la existencia de un panorama indiciario vistos los hechos que se han declarado probados, dada la actitud vindicativa de la señora Isabel tanto en defensa de sus propios intereses, habiendo impugnado las dos modificaciones horarias que le fueron notificadas en 2.018 y 2019 ( y ello con independencia del resultado) , y, de otro lado, en su condición de representante de los trabajadores por el sindicato USOVC reclamando de la empresa

reiteradamente la entrega de distinta documentación.

Fijado lo anterior habremos de analizar si la modificación sustancial comunicada era ajustada a derecho y desvirtúa el panorama descrito, carga esta de la prueba que corresponde a la mercantil, lo que enlaza con el primer motivo del escrito de formalización del recurso.

CUARTO. - Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se denuncia por la parte recurrente la infracción del artículo 41 del TRET al sostener que la comunicación escrita no cumple los requisitos de conocimiento por parte de la trabajadora, y de constancia de los motivos, y que la misma no viene avalada por razones legítimas sino que supone una represalia frente a las reclamaciones de la trabajadora .

Sostiene en este sentido que falta en la comunicación el requisito de precisar la razón que avala la modificación, por cuanto que se refiere sin concretar a causas <> siendo de otro lado incierto, según se afirma, que la modificación obedezca a que se iba a iniciar la atención al público a las 8:00 horas cuando lo cierto es que esta da comienzo a las 9:00. Alega, en definitiva, falta de precisión de las causas y falta de cumplimiento de los requisitos formales.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2019 (ROJ: STS 4280/2019 - ECLI:ES:TS:2019:4280 ), Sentencia: 806/2019 Recurso: 97/2018, en su fundamento de derecho: "CUARTO. 1.- Para establecer la naturaleza jurídica y alcance de la decisión empresarial en litigio, hemos de estar al criterio que recordamos en la STS 4/12/2018, rec. 245/2017, citando la de 3/4/2018, rec. 106/2017, "Las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo son aquellas que afectan a determinadas condiciones laborales y que solo se justifican por la concurrencia de alguna de las causas establecidas por el legislador. No toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador constituye una modificación sustancial. La configuración de lo que se entiende por tal se fundamenta en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que la limitación a las facultades del empleador tiene en cuenta, tanto el tipo de condición laboral afectada -partiendo de que la lista del párrafo primero del art. 41 es meramente ejemplificativa y no exhaustiva ( STS/4ª de 9 diciembre 2003, rec. 88/2003; 26 abril 2006, rcud. 2076/2005 y 22 enero 2013, rec. 290/2011)-, como la intensidad de la misma modificación. No cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso habrá que analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando "la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración" (STS/4ª

de 22 enero 2013, rec. 290/2011)".

En la misma línea, la STS 29/11/2017, rec. 23/2017, viene a recopilar la doctrina en esta materia para significar que "Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "iusvariandi" empresarial. Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes".

En el presente caso ha quedado acreditado, tal y como reconocen ambas partes, que la empresa procedió con efectos de 21 de febrero de 2.022 a modificar de forma sustancial las condiciones de trabajo de la señora Isabel al cambiar su horario de trabajo, que hasta ese momento era de lunes a viernes de 6:00 a 12:00 horas, y que pasó a ser de 15 a 21 horas. Resta por tanto determinar si dicha medida se realizó cumpliendo los parámetros legales y si está justificada o, por el contrario, se realizó con vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora, lo que determinaría su nulidad ,o no se respetaron las prevenciones legales, o la misma se encuentra injustificada por lo que procedería dejarla sin efecto .

A los efectos de resolver las cuestiones sometidas a la consideración de la Sala hemos de partir del relato de hechos probados que no ha sido modificado y nos vincula, haciendo referencia en este apartado a las circunstancias relevantes respecto de la modificación llevada a cabo. En dicho relato se hace constar, sintéticamente expuesto, lo siguiente:

1º.- La señora Isabel presta servicios para la empresa como limpiadora, con antigüedad desde el 14 de enero de 2.004 y percibiendo un salario de 1.129,55 euros / mes en el centro de trabajo "Centro Social de Altea - Tercera Edad" (única trabajadora del centro ) . Los servicios los prestaba en horario de mañana de lunes a viernes desde las 6:00 a las 12:00 horas.

2º.- Como consecuencia de la firma de un << contrato programa de financiación de servicios sociales municipales 2.021-2.024>> entre el Ayuntamiento de Altea y la Conselleria de Igualdad y Políticas Inclusivas, se produce un aumento paulatino de profesionales de la plantilla del Ayuntamiento en las dependencias del Departamento de Servicios Sociales

ubicado en el "Centro Social de Altea ". Se acometen obras de reforma para convertir varias dependencias en despachos, obras que terminaron en diciembre de 2.021, pasando a ser el número de oficinas y despachos de 11 a 23.

3º.- Ya no existe una programación fija vespertina en el Centro Social de Altea oscilando el horario de entrada y salida de los profesionales entre las 7,30 horas y las 15,30 horas y el horario de atención al público de 9:00 a 14:00 horas. Hay un salón de actos que se utiliza por la mañana y/ o por la tarde y una zona de cafetería con espacio de ocio para la tercera edad que funciona también mañana y tarde.

4º.- En enero de 2.022 el concejal delegado de Bienestar Social y Tercera Edad recomendó que la limpieza pasara de las mañanas a las tardes debido al perfil de las personas usuarias del Departamento y parar preservar su intimidad.

5º.- En fecha no precisada, pero anterior al 1 de febrero de 2.022, se celebró una reunión entre la encargada de servicio de limpieza, el Concejal de Área y la actora a la que se le comunicó la necesidad de cambiar el turno de mañana por el de tarde y las razones.

6º.- El 1 de febrero de 2.022 se le entrega a la señora Isabel la comunicación de cambio de horario, siendo el nuevo horario de lunes a viernes de 15 a 21 horas, invocando la existencia de causas organizativas, técnicas y de producción de la empresa y justificando dicho cambio, en síntesis, " porque en la instalación donde se prestan los servicios se ubican oficinas y despachos del Departamento de servicios sociales que tienen que estar limpios antes de que se inicie el horario de atención al público " ya que " debido a las sucesivas reformas se ha incrementado significativamente el número de oficinas y despachos, a la vez que se han eliminado espacios de uso vespertino, siendo necesario adaptar el horario a las nuevas necesidades".

7º.- La zona de despachos y oficinas no pude limpiarse de 6 a 7:30 horas ni de 6:00 a 9 horas por requerirse más de tres horas. La actora limpia el salón de actos. La limpieza de la cafetería está externalizada.

8º.- La actora permanece en situación de IT desde el 4-04-22. Su sustituta hace horario de 15 a 21 horas.

Partiendo de los anteriores hechos, y en aplicación de la doctrina expuesta, hemos de concluir, como afirma el Juez de instancia, que si bien la comunicación es escueta, no por ello cabe calificarla de insuficiente ni mucho menos causa indefensión a la trabajadora, pues da cuenta de las razones que avalan la decisión empresarial. Además, la comunicación

fue precedida de una reunión en el centro de trabajo a la que acudió la actora junto con la encargada del servicio y el Concejal de Área, donde se le comunicó la necesidad de cambiar el turno de mañana por el de tarde y las razones de dicho cambio. Sentado lo anterior hemos de coincidir con el razonamiento que efectúa el Magistrado << a quo >> en el sentido de que el cambio de horario, atendidas las circunstancias concurrentes, estaba plenamente justificado tras las reformas estructurales llevadas a cabo en el Centro donde la señora Isabel presta sus servicios, habiéndose producido un notable incremento del número de oficinas y despachos para atender al público y una correlativa disminución de zonas lúdicas que antes podían limpiarse por la mañana , debiendo añadirse que dicho cambio deviene, asimismo, de la recomendación que en enero de 2.022 el Concejal delegado de Bienestar Social y Tercera Edad realizó para que la limpieza pasara de las mañanas a las tardes debido al perfil de las personas usuarias del Departamento y parar preservar su intimidad.

Consideramos, en definitiva, atendidas las distintas circunstancias que se han hecho constar, que la medida consistente en cambio del horario, en cuya adopción se observaron las prevenciones que el artículo 41 del TRET establece , es ajustada a derecho al haberse acreditado las razones que determinaron su adopción y que es ajena a cualquier móvil atentatorio de un derecho fundamental lo que determina la desestimación del recurso al no haberse cometido las infracciones denunciadas y la confirmación de la Sentencia de instancia .

CUARTO .- No ha lugar a la imposición de costas de conformidad con el artículo 235 de la LRJS al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.