Sentencia Social 2925/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 324/2022 de 30 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación letrada del actor, la sentencia que absolviendo a la GV (Consellería de Educación, Cultura y Deporte), ha estimado solo en parte su demanda, en la que se solicita el reconocimiento de su condición de trabajador fijo de la demandada, Instituto Valenciano de Cultura; y, en todo caso, como personal laboral a extinguir, habiéndosele reconocido en la sentencia recurrida que la naturaleza de su relación es indefinida no fija.

En el recurso se mantiene la petición de que el contrato se convierta en indefinido fijo, o subsidiariamente se declare su condición de personal laboral indefinido prevista en el

art. 8.2 EBEP, sin perjuicio de que pudiera aplicarse cualquier otra medida de sanción frente al constatado abuso de la temporalidad por la demandada.

El recurso, que no se impugna, se articula en dos motivos. El primero, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS, en IV apartados, insta la modificación del relato probado, según se pasa a exponer:

I.- En primer lugar pretende el recurrente que se amplíe el hecho segundo de la sentencia con la matización que figura en negrita, de forma que el texto del hecho combatido expresaría " El actor se presentó a las pruebas convocadas por el Instituto Valenciano de las Artes Escénicas, Cinematográficas y Música para audiciones para el Coro de Valencia, realizadas en febrero de 1992, quedando en 4º lugar como Cantante Tenor (certificado del Director General del Institut Valencià de Cultura obrante al folio 68 y folio 70, listado de admitidos tras las audiciones)", lo que apoya en el documento que obra al folio 70 de las actuaciones, en el que se refleja el dato que no estorba en la sentencia, y se estima al completarla.

II.- A continuación, ataca el recurso el hecho tercero donde la sentencia da cuenta de la resolución de 27 de septiembre de 2002, que acuerda la constitución de la bolsa de trabajo temporal para cantantes de coro en la que participo el actor, superándola, para incluir el contenido de las dos fases que la componían, así como de la composición del Tribunal Calificador y otros datos que ha juicio del recurrente son relevantes y denotan la importancia y especificidad de las pruebas con cumplimiento de las exigencias de igualdad, mérito y capacidad en la selección del personal que debía componer el Coro de la GV con carácter de permanencia, de máximo rigor y exigencia .

No vamos a acoger la modificación de este hecho tercero. La sentencia relaciona la Resolución que pretende completar el recurso con las partes que no incluye la sentencia; sin embargo, la simple mención de la Resolución permite a la Sala ir a su completo contenido sin necesidad de que conste completo en los hechos probados.

III.- Seguidamente propone el recurrente un nuevo texto para el hecho cuarto con las matizaciones y correcciones que en el constan en negrita de modo que diría: "El demandante se presentó a dichas pruebas selectivas y superó las pruebas, quedando en sexto lugar de entre los cantantes Tenores (resolución de 23 de septiembre de 2002 obrante a los folios 56 a 57, acta de Audiciones Coro de la Generalitat Valenciana obrante al folio 58 y certificado suscrito por el Director General del Institut Valencià de Cultura obrante al folio 54,)" lo que no añade dato importante en la sentencia como no sea la corrección del error sobre el número de folio en el que se ubica, y se desestima, porque ya se ha añadido a la sentencia que las pruebas eran para Tenor, de donde quiere deducir el recurrente la especificidad e importancia de las pruebas, lo que no niega la sentencia y porque esto último no se apoya en prueba alguna.

IV.- Por último ofrece el recurrente una redacción completada para el hecho quinto (equivocadamente vuelve a mencionar el cuarto), que diga: "El demandante ha venido prestando servicios para el Instituto Valenciano de la Música integrando el Coro de la Generalitat Valenciana en la voz Cantante Tenor cuya prestación se ha articulado a través de sucesivos contratos temporales para obra o servicio, según es de ver en el Informe de Vida laboral cuyo contenido damos por reproducido (informe de vida laboral obrante a los folios 50 a 53 y documento al folio 54).,volviendo a insistir en la cuerda vocal que ha venido desempeñando el demandante en la trayectoria de prestación de servicios para la demandada, lo que tampoco apoya en documento o pericial alguna y se desestima haciendo constar que tal dato no se niega en la sentencia.

SEGUNDO.- En el correlativo motivo de recurso, por la letra c) del art. 193 de la LRJS, en III apartados, denuncia el recurrente:

I.- La infracción por indebida aplicación del art. 15.3 y art. 15.5 del ET en relación con el art. 8.2 C) y articulo 11 EBEP, y el art. 6.4 Código Civil, cláusula 3ª.1. y, en especial, cláusula 5ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y de la doctrina jurisprudencial que se desprende de la STS Núm. 197/2020, de 03 de marzo. Considera que el fraude de ley prohibido por el art. 6.4 del Cc se habría producido con la publicación de una oferta de empleo temporal para constituir un Coro Lirico de Opera con vocación de permanencia alegando que los arts 8.2 C) y 11 del EBEP permitirían la declaración de personal laboral fijo, proponiendo que se descienda al caso concreto y particularidades del caso, y que por mucho que la oferta haya sido nominada "temporal" ha respetado los principios que derivan de los arts. 103 y 23 de la CE, proponiendo la aplicación de la STSJ de Madrid 818/2017 de 21 de diciembre, que adquirió firmeza tras la STS 197/2020 que inadmitió el rcud. interpuesto por el Instituto Nacional de Artes Escénicas y de la Música (INAEM). A juicio del recurrente no existe impedimento legal para el reconocimiento de la condición de personal laboral fijo del demandante, si se considera que ingresó en la plantilla permanente y mínima necesaria del Coro de la GV ya en 1997 y acreditó superar el proceso de selección nuevamente en 2002, sin que pueda impedirlo la denominación formal de la convocatoria, so pena de incurrir en la infracción del art. 15.5 del ET, en relación con el art.

6.4 del Cc y de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco contenido en la Directiva Europea, ante la ausencia de norma sancionadora del abuso de la temporalidad, que exige la conversión del contrato en indefinido del art. 8.2 C) del EBEP, añadiendo que como en el caso resuelto en el TSJ de Madrid la oferta es universal, con la necesaria publicidad, e igualdad, y tampoco se duda sobre el merito y la capacidad de los componentes del Coro atendiendo a la prueba de selección superada

A continuación, analiza el recurso las razones desestimatorias que expone un antecedente de la Sala que resolvió un asusto similar, en concreto la sentencia 3303/2021 de 16 de noviembre de 2021 dictad en el rs 468/2021, proponiendo que se revise en la Sala. Analiza el recurso las STS que aplica el antecedente y otras referidas a convocatorias para puestos temporales con una simple entrevista o entrega de currículum, esperando que este recurso no sea resuelto por una mera remisión al antecedente. Por otro lado, se argumenta que no puede pasarse por alto que estamos ante una contratación de un artista y que en la Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017), esta se conceptúa como una excepción de la contratación por la Administración Pública, calificándolos de contratos privados -art.

25.1 a) 1º-, habilitando la contratación mediante contrato negociado sin publicidad-ar. 68 a) 2º-, afirmándose que lo esencial reside en las cualidades del artista, cumpliéndose las exigencias de los principios de acceso al empleo, procediendo al estudio de la STS 474/2020.

II.- Infracción de los principios de eficacia directa y de primacía del derecho comunitario Directiva 1999-70CE (en concreto cláusula 5ª del Acuerdo Marco) y jurisprudencia del TJEU. Infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en STS 02/07/2020 (Rec: 587/2020). Citando la Directiva 1999-70 (clausula 5ª del Acuerdo Marco), la Sentencia del TJEU Van Gend & Loos, de 5 de febrero de 1963 (asunto 26/62) que proclama el principio de eficacia directa, según el cual, las normas del Derecho de la Unión deben desplegar, por sí mismas, plenitud de efectos de manera uniforme en todos los Estados miembros, a partir de su entrada en vigor y durante toda su vigencia, la STJUE (asunto 6/64, Costa-ENEL) de 15/07/1964, que afirma el principio de la primacía del Derecho de la Unión sobre los Derechos Nacionales, así como las Sentencias dictadas por el TJUE acerca de tales principios, concluye señalando que constatado en el presente caso que no existe justificación de la causa de temporalidad ya que el trabajo realizado por los demandantes es estructural, tiene carácter permanente y estable, no existe justificación en el presente caso, para que frente al abuso de la temporalidad se aplique la doctrina jurisprudencial sobre la figura del indefinido fijo pues se ha superado un proceso de selección con las exigencias y garantías propias de la contratación como empleado fijo, y por ello nada justifica eludir la calificación de la contratación como indefinida fija. Afirma que de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la Sentencia de instancia no cumple con la obligación de sancionar de forma eficaz y disuasoria el abuso en la contratación temporal cometido por el empleador.

III.- La infracción por indebida aplicación del art. 103.3 y 23 CE, en relación a la interpretación y aplicación de los art. 9.2, 11, 55 y 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, de forma no compatible con la Directiva 1999-70CE (Clausula 5ª del Acuerdo Marco), y mandato del TJUE, conforme exige los artículos 117.3 y 118 CE, pues la

Sentencia ha atendido a la mera identificación nominal del objeto de la convocatoria; la contratación temporal, frente al mandato dado por el TJUE al juzgador nacional, de buscar en el conjunto del ordenamiento interno la medida sancionadora eficaz y disuasoria frente al empleador público que haya empleado la contratación temporal de forma abusiva, derivado de la cláusula 5º del Acuerdo Marco recogido en la Directiva 1999/70-EU; por todas, STJUE de 19-03-2020.

TERCERO.- Planteado el recurso en los términos expuestos este no va a prosperar. Tal y como señala el recurso, en la Sala constan antecedentes, sobre tema muy similar. A parte del que ha señalado el recurso las sentencias dictadas en los recursos de suplicación 1211 y 1213/2021. Ninguna se estas sentencia es firme al ser recurridas en unificación de doctrina por los trabajadores, pero pese a ello vinculan a la Sala como antecedentes, más cuando compartimos sus argumentos, y se impone seguir el mismo criterio en aras a dar cumplimiento al principio de igualdad en la aplicación de la Ley ( art. 14 de la CE), y que por razones de seguridad jurídica se va a mantener el criterio que viene manteniendo la Sala a la hora de resolver el presente recurso.

En la última de aquellas sentencia, que se remitía a los precedentes dijimos: "En relación a la figura del indefinido no fijo en los supuestos de fraude en la contratación temporal en la Administración y entidades públicas, se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la Sentencia dictada en Pleno el 25 de Noviembre del 2021 (RCUD 2337/2020) en la que tras analizar la doctrina de dicha Sala al respecto en relación con la Jurisprudencia del TJUE citada por la parte recurrente, se pronuncia en los siguientes términos:

"La cláusula 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE, dispone:

"A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales."

2.- El Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) estatuye:

a) Disposición adicional 15ª.1:

"Lo dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados y en el artículo 15.5 sobre límites al encadenamiento de contratos surtirá efectos en el ámbito de las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable.

En cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo.

b) Disposición adicional 16ª, párrafo 3º

"Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior."

3.- El Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP) acuerda: a) Art. 8.2.c):

"Los empleados públicos se clasifican en:

c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal." b) Art. 11.1:

"Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal."

c) Aun cuando no es aplicable a la presente litis por razones temporales, resulta ilustrativo el apartado 3 del art. 11, añadido por el Real Decreto-ley 14/2021:

"Los procedimientos de selección del personal laboral serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad. En el caso del personal laboral temporal se regirá igualmente por el principio de celeridad, teniendo por finalidad atender razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia."

d) Art. 55:

c)

"1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados [...]".

e) Disposición adicional primera:

"Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica".

CUARTO.- 1.- La sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Imidra, C-726/19, compendia la doctrina del Alto Tribunal interpretativa de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE:

"49 [...] el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada

[...]

73 [...] la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los "trabajadores indefinidos no fijos" podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco [...]

79 [...] la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional [...]

80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria [...]

81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco [...]

82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero".

2.- La sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS de 22 de julio de 2013, recurso 1380/2012, explica que "la incorporación de la referencia a los indefinidos en el EBEP no ha tenido por objeto recoger la figura del indefinido no fijo delimitada por la jurisprudencia, ni

crear con carácter general un "tertium genus" entre fijos o temporales [...] (sino) que "también el profesorado de religión esté contemplado en este artículo".

3.- Esta Sala se ha pronunciado en cinco ocasiones en el sentido de que la superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo.

a) La sentencia del TS de 2 de julio de 2020, recurso 4195/2017, declaró que el fraude en la contratación de un trabajador de una entidad de derecho público determina que adquiera la condición de trabajador indefinido no fijo, aun cuando hubiera superado un proceso selectivo para un puesto temporal, explicando que "No empecé tal conclusión el hecho de que el demandante, con anterioridad a cada una de sus contrataciones superara un proceso selectivo -pruebas físicas de carácter excluyente, además de conocimiento de idioma catalán, a una entrevista personal y baremación de méritos alegados- ya que dichas pruebas se realizaban para, atendiendo al puesto que hubiesen obtenido, seleccionar a las personas trabajadoras con las que se iba a celebrar un contrato temporal, pero no se trataba de pruebas para el acceso a una plaza fija en la empresa".

b) La sentencia del TS 17 de septiembre de 2020, recurso 154/2018, examinó un supuesto en que la contratación temporal había estado precedida por un proceso selectivo que consistió "en una entrevista (seis puntos) y en una valoración del currículum de los candidatos (cuatro puntos)". Este Tribunal argumentó: "La sentencia recurrida considera que "este proceso de selección pudo ser adecuado para los fines que se perseguían en ese momento, esto es la suscripción de contratos temporales para obra y servicio determinados, pero en modo alguno es suficiente para el acceso a la fijeza pretendida", toda vez que "este procedimiento de selección no cumple los requisitos que deben cumplirse para el acceso con carácter de fijeza a un puesto en la Administración Pública [...]" La Sala comparte el razonamiento y la conclusión de la sentencia recurrida."

c) Esa doctrina fue reiterada por la sentencia del TS de 30 de septiembre de 2020, recurso 112/2018, la cual explicó que "el acceso de los trabajadores a los que afecta el presente conflicto colectivo se produjo tras superar una entrevista personal, en donde no aparece de manera clara que se hayan cumplido los requisitos de acceso exigidos constitucionalmente, tal y como resulta del artículo 103 de la Constitución".

d) En el mismo sentido, las sentencias del TS de 26 de enero de 2021, recurso 71/2020 y 5 de octubre de 2021, recurso 2748/2020, niegan que el fraude en la contratación temporal determine que los trabajadores adquieran la condición de fijos de una fundación pública: "no cabe conmutar automáticamente los requisitos de acceso ajustados a los repetidos principios que lo gobiernan legalmente, con las bases, entrevistas o revisión de CV diseñadas en el inicio para una contratación temporal de personal interino por vacante. Los

a)

objetivos, finalidades y la necesidad de dar respuesta a situaciones de muy diversa índole que configuran de una u otra relación de servicios resultan claramente divergentes."

4.- Por el contrario, la sentencia del TS de fecha 16 de noviembre de 2021, recurso 3245/2019, sí que reconoció la condición de trabajadora fija de Aena SA a una empleada que había superado un proceso selectivo para la cobertura de plazas fijas, sin obtener plaza, pasando a la bolsa de candidatos con reserva. Ocupó una plaza que, aunque había suscrito un contrato temporal, no tenía tal naturaleza. Este tribunal explicó que el art. 25 del I Convenio Colectivo del Grupo de empresas Aena regulaba la situación de los candidatos que, habiendo superado las pruebas selectivas para la contratación de personal fijo, hubieran aprobado sin plaza, constituyendo una bolsa de candidatos en reserva "que se utilizará, mientras esté vigente, para posteriores contrataciones con carácter fijo o temporal de la misma ocupación". Por su parte, el art. 28 de esa norma colectiva establecía que "las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de los procesos de selección externa. Además, las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de la bolsa de candidatos en reserva a que se refiere el artículo 25 de este Convenio Colectivo." En consecuencia, los principios de mérito y capacidad se pusieron de manifiesto mediante la participación de la actora en una convocatoria pública para ocupar plazas fijas que superó satisfactoriamente, por lo que se le reconoció la condición de trabajadora con una relación fija.

QUINTO.- 1.- La aplicación al supuesto enjuiciado de la referida doctrina jurisprudencial, por unos elementales principios de seguridad jurídica e igualdad y ante la inexistencia de razones para llegar a la conclusión contraria, obliga a declarar que la relación laboral de la actora con la Junta de Galicia tiene naturaleza indefinida no fija.

La relación laboral indefinida no fija pretende solucionar el conflicto entre dos principios opuestos: la estabilidad en el empleo cuando se vulneran las normas que disciplinan el contrato temporal y el acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

El TJUE sostiene que dicha figura podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada ( sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C- 184/15 y C-197/15, apartado 53 y 3 de junio de 2021, Imidra, C-726/19, apartado 49) y que la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco carece de efecto directo, por lo que no puede excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Imidra, C-726/19, apartado 80).

El derecho fundamental de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, reconocido en el art. 23.2 de la Constitución, no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral ( sentencia del TC número 132/2005, de 23 mayo, F 2). Pero el acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad,

mérito y capacidad sí que está establecido en normas con rango de ley ( disposición adicional 15ª.1 del ET y art. 55 y disposición adicional primera del EBEP).

2.- La mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido dichos principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional. En tal caso, la adquisición de la condición de trabajador fijo no dependería de que los méritos del empleado fueran superiores sino de la aleatoriedad de que en su relación laboral concurriera alguna de las causas determinantes de que la relación laboral sea por tiempo indefinido. La condición de trabajador con un contrato de duración indefinida no fija puede deberse a diferentes causas: contratación temporal ilícita, superación del plazo máximo de duración del contrato de trabajo previsto en los arts. 15.1.a) y 15.5 del ET, duración inusualmente larga del contrato de interinidad por vacante...

Conforme a la tesis de la parte actora, podría suceder que una Administración pública convocase un proceso selectivo para cubrir varios puestos de trabajo vacantes mediante contratos temporales, que los contratos de los trabajadores que obtuvieron mayor puntuación en el proceso selectivo se extinguieran lícitamente por la cobertura reglamentaria de las plazas que ocupaban porque tenían naturaleza temporal; mientras que el trabajador que obtuvo peor puntuación en el proceso selectivo, al ser destinado a un puesto de carácter estructural, adquiriría la condición de trabajador fijo de la Administración pública.

3.- Cuando la convocatoria se dirige a la provisión temporal de un puesto de trabajo, cuya duración prevista puede ser muy breve, se vulnerarían los principios de igualdad, mérito y capacidad si el mentado trabajador adquiriese la condición de fijo.

En efecto, hay una gran diferencia entre la convocatoria de un proceso de selección para la cobertura de una plaza fija y de una plaza temporal, cuya duración prevista puede ser mínima. Ese elemento de temporalidad o fijeza de la convocatoria es determinante de la decisión de los ciudadanos en orden al ejercicio de su derecho a la libre concurrencia en el acceso al empleo público. Un gran número de ciudadanos están preparando las pruebas selectivas para la cobertura definitiva de esas mismas plazas. El carácter temporal de la convocatoria puede resultar decisivo a la hora de determinar si el ciudadano participa en el proceso. Si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal.

4.- Asimismo, el nivel de exigencia de los principios de mérito y capacidad está condicionado por la naturaleza temporal o fija del puesto de trabajo objeto del proceso de selección. Aun cuando no sea aplicable por razones temporales, resulta ilustrativo el art. 11.3 del EBEP, que contiene dos menciones:

1) En la primera exige que la selección del personal laboral se realice mediante un procedimiento público sujeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Dichos principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad permiten que cualquier ciudadano pueda acceder al empleo público y redundan en la mejora del servicio público.

2) La segunda se refiere específicamente al personal temporal, mencionando el principio de celeridad por razones de necesidad y urgencia.

Esa norma revela la existencia de diferencias esenciales entre el acceso al empleo público fijo y el acceso al empleo temporal. La celeridad, necesidad y urgencia que caracterizan la cobertura temporal del empleo público, condicionan los requisitos de mérito y capacidad exigibles a los aspirantes. La sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa del TS de fecha 23 de septiembre de 2002, recurso 2738/1998, explica que "las exigencias de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad [...] no pueden proyectarse con el mismo nivel de intensidad sobre el personal interino, cuya selección, como dice el precitado Auto de 12 de diciembre de 1999, "lógicamente exige menos rigor en la selección", habida cuenta de que a través de la misma se trata de cubrir necesidades sobrevenidas y perentorias, insusceptibles de una cobertura previamente planificada".

5.- En consecuencia, de conformidad con la citada doctrina jurisprudencial, este tribunal debe concluir que en la presente litis el proceso de selección pudo ser adecuado para la suscripción de contratos temporales pero no se ha acreditado que sea suficiente para que la actora adquiera la condición de trabajadora fija porque no se ha probado que cumpla los requisitos de igualdad, mérito y capacidad exigidos para el acceso con carácter de fijeza al empleo público."

Partiendo de lo recogido en dicha doctrina de la Sala cuarta que se reitera en Sentencias del 1 y 2 de diciembre del 2021, debemos analizar las circunstancias concurrentes en los trabajadores demandantes a fin de determinar si es o no ajustada la calificación de los mismos como trabajadores indefinidos no fijos que efectúa la Sentencia recurrida.

De acuerdo con el relato fáctico con la modificación estimada, consta que aunque el demandante inicio su relación ya en el año 1989 y ha participado en la convocatoria para audiciones (1992) y en la que constituyó del bolsa de trabajo para ocupar puestos de carácter temporal (2002), habiendo superado estos procesos selectivos para integrarse en el Coro de Valencia, siendo contratado primero con contratos para obra o servicios y luego de interinidad en ellos que se hacía constar que se extenderían hasta la cobertura reglamentaria de la plaza, tal y como se refiere en la Resolución de la Directora Gerente de 27 de septiembre del 2002, siendo la convocatoria para cubrir con carácter temporal puestos de trabajo en el Coro. Por ello en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo que hemos

transcrito y que analiza las cuestiones planteadas por la parte actora, debemos mantener la calificación como indefinido no fijo del demandante que realiza la Sentencia recurrida, tal y como lo hemos decidido en supuestos similares, entre otros en la Sentencia dictada por esta Sala en el RS 468-21 en la que indicamos que:

"los procesos de selección para el acceso a la prestación de servicios con carácter temporal en un ente del sector público no cumplen los principios constitucionales exigidos por el artículo 103.3 de la Constitución y sus sucesivas normas de desarrollo, ya que conforme a la interpretación realizada por el Tribunal Supremo en relación con la adquisición de la condición de trabajador fijo, no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir un contrato de obra y servicio determinado sea suficiente como para que el trabajador así seleccionado adquiera la condición de fijo. La superación de ese proceso de selección y lo ocurrido posteriormente (la conversión de su contrato en indefinido) hace que la naturaleza y calificación adecuadas sea la de trabajador indefinido no fijo y no la de trabajador fijo (véanse las sentencias del Tribunal Supremo del 17 de septiembre de 2020 (ROJ: STS 3066/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3066), Sentencia: 777/2020 - Recurso: 154/2018

y del 30 de septiembre de 2020 (ROJ: STS 3166/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3166), Sentencia: 822/2020 - Recurso: 112/2018). De modo que al ajustarse la calificación de trabajador indefinido no fijo que realiza respecto al demandante la sentencia de instancia a la doctrina jurisprudencial expuesta se ha confirmar con la consiguiente desestimación de la censura ahora examinada. QUINTO.- En el segundo apartado del motivo destinado a la censura jurídica se denuncia la infracción por indebida aplicación del art. 103.3 y 23 CE, en relación con los arts. 9.2, 11, 55 y 70 del Estatuto Básico del Empleado Público. En este apartado se vuelve a defender la fijeza de la relación laboral del actor por entender que la calificación de indefinido no fijo no es una solución eficaz ni disuasoria frente al empleador público que ha empleado la contratación temporal de forma abusiva. Reitera aquí la defensa del recurrente que la sentencia recurrida no es acorde con el Derecho de la Unión lo que se ha de desestimar porque como ya se dijo por esa Sala al resolver el recurso de suplicación nº 427/21, haciéndose eco de lo manifestado por el Tribunal Comunitario: "La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en "indefinidos no fijos" y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso,

sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición."

No cabe, por lo tanto, descartar en principio que la declaración de indefinido no fijo sea suficiente para evitar la precariedad en la contratación laboral de la Administración pública, declaración ésta que además garantiza al conjunto de los ciudadanos el acceso al empleo público fijo, respetando los principios constitucionales. De modo que la calificación de trabajador indefinido no fijo que realiza respecto al demandante la sentencia de instancia aplica correctamente la doctrina jurisprudencial expuesta por lo que se ha confirmar con la consiguiente desestimación de la censura ahora examinada."

En consecuencia, se desestimará el recurso.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.