Sentencia Social 1063/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 3679/2022 de 04 de abril del 2023

PRIMERO.- Se recurre por la representación letrada de la empresa DEPURACIÓN DE AGUAS DEL MEDITERRÁNEO SL la sentencia de instancia que ,estimando la demanda en cuanto a su petición subsidiaria, declaró la improcedencia del despido del que fue objeto el señor Iván con efectos de fecha 10 de noviembre de 2.021, extinguiendo la relación laboral a fecha de despido y fijando una indemnización por importe de 55.000 euros. Se condeno, asimismo, a la empresa a abonar al señor Iván la suma de 11.806,47 euros con el recargo por mora del 10% (por los conceptos salario noviembre 2021, paga extraordinaria diciembre 2.021 y compensación vacaciones).

El escrito de recurso presentado consta de diez motivos ( si bien no hay un motivo noveno estando duplicado el décimo), el primero de ellos al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS en adelante ), a fin de denunciar que a su juicio se producido una infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión; del segundo al noveno (numerado como décimo ) a fin de que se revisen los hechos declarados probados que a continuación se indicarán , y el décimo , con correcto amparo jurídico procesal en la letra c) del mismo precepto , dirigido a denunciar la infracción , de un lado , de los artículos 2 y 3 del RD 1382/1985 , de 1 de agosto , por el que se regula la relación especial de alta dirección, así como aplicación indebida del artículo 54.2 d) del ET e inaplicación de los artículos 7 y 1258 del Código Civil.

Por la representación letrada del señor Iván se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Entrando a conocer del primer motivo de recurso solicita la recurrente, con correcto amparo jurídico procesal en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, se declare la nulidad de la sentencia por vulneración de los artículos 85.1 y 87.4 ambos de la LRJS, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española. Señala en ese sentido que se le ha producido una clara indefensión al permitir la Magistrada << a quo >> la ampliación de la demanda en el acto del juicio, mediante la introducción de hechos nuevos de forma sorpresiva, pese a haberse formulado oposición y la correspondiente protesta, permitiendo a la parte actora practicar prueba sobre los mismos y no pudiendo la empresa aportar elementos probatorios para contrarrestarlos.

Indica en este sentido que, pese a no constar en demanda, ni haber negado el trabajador haber cargado a cuenta de la Empresa gastos de alojamiento particular, en el momento del juicio se alegó que la empresa tenía conocimiento de este hecho porque la firma de los pagos y gastos era mancomunada con la Jefa de Administración, señora Esther y que existía un pacto verbal al efecto , hechos estos que no constaban anunciados en demanda y frente a los que se alegó en la vista del juicio que constituían una << variación sustancial de la demanda >> sin que la empresa pudiera desplegar prueba alguna sobre el procedimiento de aprobación y pago de los gastos. La variación sustancial se reiteró en trámite de conclusiones.

Concluye afirmando que la declaración de improcedencia del despido se basa ,precisamente, en estos nuevos hechos introducidos en la vista del juicio lo que le ha generado una evidente indefensión por lo que solicita :

- Que por la propia Sala se dicte sentencia resolviendo el litigio en los términos en que debió plantearse el debate y pronunciándose sobre la acción ejercitada, pero <> de conformidad con el artículo 202.2 de la LRJS.

- Subsidiariamente, para el caso de que se entienda que el relato fáctico es insuficiente, se solicita la reposición de actuaciones al momento de dictar Sentencia de acuerdo con el artículo 202.2 de la LRJS.

En el supuesto sometido a la consideración de la Sala la Magistrada << a quo>> razona en el fundamento de derecho segundo << in fine >> en relación a la excepción que "consta alegada por la mercantil la excepción de modificación sustancial de la demanda en juicio contraria al art 85 de la LRJS, referida a las manifestaciones del demandante sobre un acuerdo de compensación de los gastos con el variable y el hecho de que dichos gastos eran permitidos y conocidos por la empresa. Sin embargo, tales manifestaciones, atendiendo incluso al contenido de la carta de despido y la documentación aportada por ambas partes, no se considera tengan la entidad suficiente para ocasionar indefensión a la mercantil, siendo posible el ejercicio en legal forma de su derecho de defensa por lo que no sería posible su consideración como tal modificación sustancial sin perjuicio de su correspondiente valoración ".

TERCERO.- Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2021 ( ROJ: STS 3553/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3553 ), Sentencia: 932/2021, Recurso: 89/2021 "(...)la prohibición de variación sustancial de la demanda ( artículo 85.1 LRJS) protege al demandado frente a cuestiones y hechos nuevos introducidos por primera vez en el acto del juicio y sobre los que nada decía la demanda, sin que tampoco esta hubiera sido ampliada -como hace notar la sala de instancia- con anterioridad a la celebración de la vista oral, a fin de que la parte demandada pudiera venir preparada al acto del juicio para alegar y defenderse respecto de esos nuevos hechos. La interdicción de la variación sustancial de la demanda en el acto del juicio protege, en efecto, frente a las "alegaciones sorpresa"".

Mas recientemente el Alto Tribunal, en su sentencia nº 376/22, de 27 de abril (rcud 179/21) ha definido el concepto de << variación sustancial >> de la siguiente manera: " La parte recurrente ha formulado un motivo de infracción normativa con invocación del art. 85.1 y 80.1 c) de la LRJS y art. 24 de la Constitución Española (CE ).

Según dicha parte, el principio de igualdad de armas que rige el proceso laboral y que se integra en la tutela judicial efectiva, como derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión para las partes, impide que se introduzcan en el acto de juicio cuestiones que no se han planteado en demanda, debiendo tenerlas por no formuladas que es lo que ha resuelto la sentencia referencial, de cuya doctrina se ha apartado la sentencia recurrida que debe ser casada.

2. Preceptos legales a considerar.

El art. 80.1 de la LRJS , respecto de la forma y contenido de la demanda en el proceso ordinario, señala que la misma deberá contener, entre otros requisitos: [...]

c) La enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

d) La súplica correspondiente, en los términos adecuados al contenido de la pretensión ejercitada".

El art. 104 de la LRJS , en relación con los requisitos de la demanda por despido, dispone que "Las demandas por despido, además de los requisitos generales previstos, deberán contener los siguientes: [...]

c) Si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso".

En relación con el desarrollo del juicio, y tomando en consideración las especialidades que presenta el proceso especial de despido, no hay que olvidar lo que dispone el art. 85.1 al decir que "Si no hubiera avenencia en conciliación, se pasará seguidamente a juicio y se dará cuenta de lo actuado.

Con carácter previo se resolverá, motivadamente, en forma oral y oídas las partes, sobre las cuestiones previas que se puedan formular en ese acto, así como sobre los recursos u otras incidencias pendientes de resolución, sin perjuicio de la ulterior sucinta fundamentación en la sentencia, cuando proceda. Igualmente serán oídas las partes y, en su caso, se resolverá, motivadamente y en forma oral, lo procedente sobre las cuestiones que el juez o tribunal pueda plantear en ese momento sobre su competencia, los presupuestos de la demanda o el alcance y límites de la pretensión formulada, respetando las garantías procesales de las partes y sin prejuzgar el fondo del asunto"

A continuación, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial.

3. Doctrina de la Sala

Esta Sala, de forma reiterada ha venido resolviendo supuestos en los que analizan si debe calificarse de variación sustancial de la demanda determinadas alegaciones vertidas por primera vez en el acto de juicio, en procesos de despido.

La STS de 25 de junio de 2020, rcud 877/2017 , recuerda la doctrina precedente y resuelve un supuesto en el que, referido al despido nulo por la situación de embarazo de la trabajadora, califica de hechos nuevos la alegación en demanda de la calificación nulo que no fue señalada en el acto de conciliación previa que tan solo alegó que la obra no había finalizado.

La STS de 16 de julio de 2020, rec. 123/2019 , en proceso de despido colectivo y recordando la doctrina constitucional que califica de incongruencia extra petita todo aquello que sea otorgado por la sentencia sin que oportunamente haya sido invocado por las partes, refiere que "para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión" ( sentencias del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016 ; 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016 y 19 de diciembre de 2019, recurso 28/2018 , entre otras)". Y refiere pronunciamientos emitidos en proceso de despido individual, como los siguientes:

a) Se solicitó por primera vez en el acto del juicio que se declarase la nulidad del despido con base en datos y fundamentos que no figuraban en la demanda interpuesta por despido improcedente: la vulneración del derecho fundamental por una posible represalia con base en la presentación de su candidatura por un sindicato a las elecciones en la empresa ( sentencia del TS de 23 de junio de 2014, recurso 1766/2013 ).

b) Se alegó por primera vez en el plenario que debía declararse la improcedencia del despido por el incumplimiento del requisito formal consistente en la falta de tramitación del expediente contradictorio ( sentencias del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016 ; 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016 y 5 de diciembre de 2019, recurso 1849/2017 ). En la citada sentencia del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016 , el incumplimiento formal de la sentencia de contraste era la omisión del plazo para realizar alegaciones conforme a la norma convencional aplicable. En la mentada sentencia del TS de 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016 , el incumplimiento formal de la sentencia referencial era la omisión de audiencia y contradicción en un expediente previo conforme a la norma convencional aplicable. Este Tribunal explicó que se trataba de una ampliación que integra la "causa petendi" de su pretensión alegada extemporáneamente.

c) Se manifestó por primera vez en el trámite de conclusiones la falta de notificación del despido a los representantes de los trabajadores. Esta Sala argumentó que dicha cuestión configuraba decisivamente la "causa petendi" de su pretensión ( sentencia del TS de 28 de abril de 2016, recurso 3229/2014 ).

La STS de 5 de diciembre de 2019, rcud 1849/2017 , nos dice que "En lo que al proceso de despido se refiere, en el que rigen normas especiales en lo relativo al desarrollo del propio acto de juicio, se ha reconocido por la Sala que " se impone la estimación del recurso pues no tuvo la demandada oportunidad de una contestación formal y en su caso proposición de prueba oportuna, lo cual es causa de indefensión a la demandada. La estimación del motivo se efectúa de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que afirma con apoyo en los arts. 108.1 de la LRJS y art. 55.4 ET que, aunque corresponda al juez la calificación del despido, y tal calificación sea la de improcedencia cuando la empresa no hubiera cumplido los requisitos de forma establecidos en el art. 55.1 ET , ello no le autoriza a aportar de oficio los hechos que sustentarían esta calificación de improcedencia, ni tampoco permitir que tales hechos se aporten de forma extemporánea por las partes, por estar ello vedado por las disposiciones legales y es contrario a la tutela judicial efectiva".

Esta doctrina, además, no debe pasar por alto una expresa exigencia legal clara que no viene más que a recoger lo que hasta la entrada en vigor de la LRJS venía sosteniendo la propia doctrina constitucional y jurisprudencia que se había elaborado en relación con el proceso ordinario laboral -antes expuesta- y que en el proceso especial de despido es de singular significación, ante los distintos pronunciamientos que la valoración del acto extintivo empresarial puede llevar aparejada e incluso sus efectos, ante una misma calificación. Nos referimos a lo que dispone el art. 104 de la LRJS , al regular los requisitos de la demanda por despido, en cuyo apartado c) señala que, además de los requisitos generales que toda demanda laboral debe contener, la de despido deberá expresar "Si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso". Singularidad, según la cual, en la demanda deben recogerse las circunstancias relevantes, importantes o decisivas de las que obtener la calificación del despido, ya sea nulo o improcedente. Y dado que la improcedencia del despido no solo puede venir determinada por la falta de acreditación de los hechos imputados en la carta de despido sino, también, por no cumplirse los requisitos formales ( art. 108.1 de la LRJS ), desde luego que es necesario, ahora por disposición legal, que en la demanda se identifiquen los hechos de los que se quiere obtener la calificación de improcedencia, ya sea por defectos de forma o por no ser ciertos los hechos imputados o justificativos de la extinción contractual, o por ambos. Además, no debemos olvidar que la sentencia de improcedencia del despido por defectos de forma tiene unos efectos específicos para el empleador, tal y como indica el apartado 4 del art. 110 de la LRJS ".

En igual sentido, la STS de 25 de marzo de 2022, rcud 4395/2019 .

4. Doctrina aplicable al caso

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos permite afirmar que la sentencia recurrida se ha apartado de la misma.

En efecto, partiendo de que la sentencia de instancia ha procedido a calificar el despido como improcedente por falta de expediente contradictorio y esta decisión se ha confirmado por la sentencia recurrida, no siendo cuestionado que fue en el acto de juicio cuando la parte actora alegó la ausencia de tramitación del expediente disciplinario que contempla el convenio colectivo, esa novedosa alegación debe ser expulsada del debate por no haberse introducido en la demanda ni dado oportunidad a la parte demandada para responder y aportar al acto de juicio los elementos de prueba necesarios para combatir tal alegato".

En el supuesto sometido a la consideración de la Sala, en aplicación de la doctrina expuesta, y teniendo en cuenta que encontrándonos en un proceso por despido disciplinario la carga de la prueba de la realidad y gravedad de los hechos imputados en la carta de despido corresponde a la empresa, no cabe sino ratificar el criterio de la Magistrada << a quo >> entendiendo que la introducción de los datos relativos a que la firma de los pagos y gastos era mancomunada con la Jefa de Administración, señora Esther y que la alegación existía un pacto verbal al efecto no supone variación sustancial susceptible de causar indefensión .En la propia carta de despido se reprocha al actor que su conducta << no sólo supone un perjuicio económico directo , sino también de índole tributaria ,al haberse dado la compañía un gasto como deducible , tanto en IVA como en el Impuesto de Sociedades , cuando en realidad no tiene justificación ni comercial ni laboral....>> lo que supone que dichos gastos figuraban en la contabilidad y declaraciones fiscales de la empresa. El que la firma fuera mancomunada con la señora Esther no se discute. En definitiva, no habiéndose introducido datos nuevos en el debate susceptibles de causar indefensión , debe desestimarse la excepción y por ende el motivo de suplicación.

CUARTO.- Los siguientes motivos de recurso ( numerados del segundo al décimo ) van dirigidos a la revisión de hechos probados :

En el motivo segundo se solicita la supresión << del hecho probado que se encuentra deslizado en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida >> y , concretamente de la frase en la que se hace constar que << la autorización de dichos gastos que persisten durante dos años se suscribió con la firma no solo del actor sino de la responsable de administración ...". Razona que dicho hecho probado se ha producido en el marco de una variación sustancial de la demanda por lo que su introducción es << ilegal >> y porque obedece a un << error >> de la juzgadora al interpretar el documento nº 7 ( mails entre el actor y el señor Jose Ramón ) lo que se advera con el documento nº 12 ( política de gastos de la compañía ) realizando a continuación una serie de valoraciones jurídicas sobre la interpretación de dichos documentos.

En el motivo tercero se propone, con carácter subsidiario al anterior motivo, la << revisión >> del fundamento de derecho cuarto para hacer constar que "La autorización del pago dichos gastos que persisten durante dos años se suscribió con la firma no solo del actor sino de la responsable de administración "reiterando su alegación de incorrecta valoración del documento nº 7.

En el motivo cuarto y en relación al mismo fundamento jurídico, propone la supresión de la mención << constando en las cuentas y declaraciones fiscales de la empresa el gasto indicado, según la propia carta de despido >> reiterando nuevamente que yerra la Juez de instancia en sus conclusiones manifestando, en síntesis, que de la carta de despido no se desprende que el gasto de alojamiento fuera declarado como tal en la contabilidad de forma individualizada.

En el motivo quinto solicita la parte la introducción de un nuevo hecho probado numerado como << tercero bis >> del siguiente tenor : " En el contrato de trabajo del actor específicamente se recoge que el Alto Directivo, salvo lo dispuesto en el contrato de trabajo o lo que acuerde con el Consejo de Administración de la Empresa, no podrá disponer de los activos sociales ni de los servicios de los empleados de la empresa o de sus filiales o valerse de su posición para obtener una ventaja patrimonial injustificada para si, su familia o entidades vinculadas a cualquiera de ambos.

Asimismo, se recoge que el Alto Directivo prestará sus servicios conforme a la naturaleza de su cargo y funciones con la diligencia debida y conforme a los principios de buena fe, integridad y lealtad ". Basa su pretensión en el documento nº 1 de su parte- contrato de Alta Dirección y sostiene que la adición es relevante porque acredita que fue voluntad de las partes incorporar obligaciones de comportamiento, deberes deontológicos que a juicio de la recurrente fueron desconocidos por el señor Iván.

En el motivo sexto propone la recurrente se añada otro hecho probado, numerado como << octavo bis >> con el siguiente contenido: "El órgano de administración desconocía que el actor cargaba los gastos de alojamiento ". Basa su solicitud en los documentos nº 6 y 8 de su ramo de prueba y 11 y 12 del ramo de prueba del actor (mismos documentos) correspondientes a comunicaciones intercambiadas entre el actor y el Presidente de la empresa ( sr Jose Ramón ) .

En el motivo séptimo se solicita se incorpore un << hecho probado sexto bis>> del siguiente tenor : " El actor había sido advertido previamente respecto de la utilización de fondos de la compañía ". Alega en apoyo de su pretensión los documentos 6 y 13 de la parte demandante y que la trascendencia de dicha adición estriba en la existencia de una advertencia previa al actor relativa a la prohibición de alterar su retribución sin contar con la aprobación del órgano de administración.

En el motivo octavo se propone la adición de un nuevo hecho, numerado como << décimo octavo >> con el contenido siguiente: "Los gastos de alojamiento del actor se siguieron cargando a la empresa después de que este fuera advertido sobre ello ". Alega los documentos nº 6 y 10 de su ramo de prueba.

En el motivo noveno (aunque consta como décimo) se solicita se traslade la frase que consta en el fundamento de derecho cuarto en el que consta que " La señora Esther, responsable de administración, era subordinada del demandante " al hecho probado décimo segundo .

QUINTO.- Solicitada la revisión en la forma que hemos hecho constar, debemos recordar la doctrina elaborada sobre el motivo formulado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la LRJS antes de abordar las concretas cuestiones planteadas por la parte recurrente .

La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

Al respecto, tanto la doctrina de casación-ordinaria como la de suplicación, tiene señalado en relación con tales recursos extraordinarios, que el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563)- actual 97.2 LRJS , únicamente al juzgador de instancia o la Sala "a quo", por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (en tal sentido las recientes, SSTS 11/11/09 (RJ 2010, 1427) -rco 38/08 -; 13/07/10 (RJ 2010, 6811) -rco 17/09 -; y 21/10/10 (RJ 2010, 7820) -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo e imparcial del Magistrado por el subjetivo de las partes.

En relación a la específica pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, que sirva para modificar el fallo de instancia. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (por todas, SSTS 4 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005 ), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados. Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar. Que, además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados. Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica. Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados, mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido. Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de las anteriores consideraciones y entrando a conocer de las concretas modificaciones propuestas:

- Las articuladas en los motivos segundo, tercero y cuarto deben ser desestimadas de plano por cuanto que no van dirigidas a la revisión/ modificación de ningún hecho probado, sino, como expresamente se hace constar , a atacar el contenido de un fundamento de derecho pretendiendo sustituir la valoración de la Magistrada << a quo >> por la interesada de parte, lo que no tiene cabida en el ámbito del recurso de Suplicación y mucho menos por la vía del apartado b) del artículo 193 de la LRJS.

- El motivo quinto debe ser desestimado por cuanto que la Magistrada << a quo>> expresamente se remite al contrato de Alta Dirección "que da por reproducido en su integridad " por lo que los añadidos que se interesan devienen innecesarios pudiendo acudir la Sala al documento completo .

- El motivo sexto debe correr igual suerte desestimatoria y ello por varias razones : 1º) por cuanto que los documentos que se invocan ya han sido valorados por la Juez de instancia; 2º) por cuanto que contiene una conclusión valorativa, articulada además de forma negativa, que no tiene cabida en el relato de hechos y 3º) porque no se desprenden de la documentación alegada sin necesidad de acudir a << conjeturas >> o <>.

- No cabe tampoco acoger el motivo séptimo por las razones ya expuestas: se basa en los mismos documentos valorados por la Juzgadora que hace expresa referencia a los mismos en el hecho probado sexto y se pretende por esta vía introducir una conclusión que no se desprende con literosuficiencia de los documentos mencionados.

- En relación al hecho octavo indicar que en el hecho probado décimo primero ya consta que los gastos de alojamiento del actor cargados a la empresa en el periodo 25/06/2019 a 10/11/2021 ascendió a 18.454,65 euros por lo que la introducción del dato que se solicita resulta irrelevante.

- Por último y en cuanto al hecho noveno (numerado como décimo ) carece igualmente de trascendencia su ubicación en uno u otro lugar por cuanto que su inclusión en la fundamentación jurídica no le priva de su carácter de hecho probado .

Los motivos van a ser, en definitiva, desestimados por las razones expuestas .

SEXTO.- En el motivo destinado a la censura jurídica, numerado igualmente con décimo, se denuncian como infringidos por la Sentencia de instancia, con correcto amparo jurídico procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , los artículos 2 y 3 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral de especial de alta dirección, así como el articulo 54 2.b) del Estatuto de los Trabajadores e inaplicación de los artículos 7 y 1258 del Código Civil .

Se alega en este sentido, y en síntesis, que la "Sentencia ha obviado el elemento fundamental de la confianza en el que se basa la relación laboral especial de alta dirección ", afirmando que en estos casos la proporcionalidad de la medida sancionadora debe medirse por otros parámetros distintos siendo mayores las exigencias de lealtad, confianza y buena fe que recogen los artículos 7 y 1258 del Código Civil, y que el demandante incurrió en incumplimiento de sus deberes básicos y en abuso de confianza y mala fe por lo que la decisión extintiva empresarial debió convalidarse .

Como ha venido declarando esta Sala de lo Social, la calificación de las actuaciones de los trabajadores en el ámbito sancionador exige una interpretación restrictiva de sus normas reguladoras y la necesidad de proceder de tal suerte que se evite el automatismo en este ámbito y se actúe para que exista una adecuación entre el hecho, la persona y la sanción; lo que impone un cuidadoso y ponderado análisis individualizado de las circunstancias concurrentes en cada caso, valorando la conducta observada por las partes, pues el derecho disciplinario laboral es una modalidad del derecho penal o sancionador, siéndole de aplicación los principios generales que le informan, y entre ellos, el de la interpretación más favorable al trabajador que va a ser objeto de sanción, y para cumplir los más elementales principios de justicia, las sanciones han de responder a la proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del asalariado, con objeto de buscar en su conjunción la realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico de cada caso concreto, debiendo valorar las circunstancias especiales que concurren en cada supuesto, llevando a cabo una indispensable tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar, dentro del cuadro sancionador correspondiente, si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes -conducta observada, antigüedad, contenido de la infracción, comportamiento recíproco de empresario y trabajador- procede o no acordar la sanción impuesta, de acuerdo a su trascendencia y gravedad, entre las que pueden imponerse.

Partiendo de tal premisa hemos de analizar si se producen las infracciones que se denuncian por la parte recurrente acudiendo al relato de hechos probados de la Sentencia de instancia, y los que con tal valor constan en la fundamentación jurídica, a cuya modificación no se ha accedido y que vinculan a esta Sala. Nos remitimos, dados los términos en que el recurso ha sido formulado, a los hechos probados sexto al décimo tercero de la sentencia de instancia, debiendo indicarse al efecto que no resulta controvertido que el demandante, a través de la agencia de viajes con la que trabajaba la mercantil, pasó a esta gastos de hotel más allá de los tres meses estipulados en su contrato de Alta Dirección, y que requerido para aclarar este extremo por el señor Jose Ramón en fecha 13-10-21 el mismo reconoció que dichos gastos eran de su cuenta y que tenía intención de regularizarlos con la variable (salario variable ) correspondiente a 2020. Dichos gastos contaban con la firma mancomunada del señor Iván y también de la señora Esther, responsable de administración, y figuraban en las cuentas y declaraciones fiscales de la empresa . Consta asimismo que el señor Iván, previa consulta de los gastos a la agencia de viajes, procedió al abono - transferencia de una cantidad a la mercantil ( 11.143,80 euros ) en fecha 18- 10-21 y que su despido se produjo el 10-11- 2021. En relación al tema del monto al que ascendían las retribuciones variables devengadas por el señor Iván, cabe señalar la existencia de discrepancia entre las partes sobre la forma de cálculo de las mismas .

Dicho lo anterior, queda por analizar si la sanción de despido que impuso la empresa al señor Iván guardaba o no la debida proporción.

Tal y como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones, es doctrina jurisprudencial consolidada la que, con apoyo en el artículo 58.1 ET, considera que la sanción debe ser proporcionada a la entidad de la falta cometida. De modo que del elenco de sanciones que el ordenamiento jurídico pone a disposición del empresario, debe escogerse la que sea adecuada a la falta, sin que resulte lícito ni justificado acudir en cualquier caso a la más grave de las previstas. De este modo la potestad sancionadora que tiene el empresario debe ser aplicada atendiendo y valorando las circunstancias concretas que pueden concurrir en el supuesto enjuiciado, como puedan ser: la trayectoria profesional del trabajador en la empresa; la mayor o menor malicia de la acción enjuiciada, o el grado de negligencia imputable al trabajador/a; el perjuicio -no sólo económico- sufrido por la empleadora; o la propia naturaleza de los hechos ejecutados, en cuanto pueda incidir en el nivel de confianza que la empresa deposita en el trabajador, etc.

Señalar, en este sentido , que el artículo 54 ET recoge un listado tasado de causas, aunque es de remarcar que la amplitud de la redacción dada al apartado b) -indisciplina o desobediencia- y d) - transgresión de la buena fe-, hace prácticamente impensable que algún incumplimiento grave y culpable por parte de un trabajador pueda quedar excluido de alguno de los supuestos contemplados, que son, en esencia, los siguientes: a) faltas de asistencia o puntualidad al trabajo ; b) indisciplina o desobediencia en el trabajo; c) ofensas verbales o físicas; d) transgresión de la buena fe contractual; e) disminución del rendimiento; f) embriaguez o toxicomanía y g) acoso .

Por otra parte, hemos de recordar que la norma exige que el incumplimiento contractual sea grave y culpable, intensidad que mide el empresario y controlan los órganos judiciales del orden social si la persona trabajadora reclama contra el despido. En este sentido, ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha determinado que los hechos imputados han de ser de la máxima gravedad exigible, debiendo haber proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción - STS de 20 de febrero de 1991 , A. 854 -, o la necesidad de realizar un estudio específico y concreto de cada caso, valorando el factor humano - STS de 2 de abril de 1992 , A. 2590 -.

Añade la Sala Cuarta que "cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ", como motivo de despido disciplinario, que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo , no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado".

En el supuesto sometido a la consideración de la Sala cabe afirmar , como más arriba se hizo constar, que no es hasta el 13/10/21 ( en el curso de una conversación sobre retribuciones variables) cuando el Sr Jose Ramón comunica al actor que había pasado gastos de hotel posteriores al 4/11/2019 y le solicita que lo compruebe y regularice, reconociendo el señor Iván que "corren de su cuenta" y que su intención era pagar estos gastos con el variable de 2020, procediendo a realizar un transferencia, previa consulta a la agencia de viajes , unos días después . A este dato añade la Magistrada << a quo >> la constatación de que la autorización de dichos gastos, que se prolongó durante dos años, se suscribió con la firma no sólo del señor Iván sino también con la de la responsable de administración, constando además en las cuentas y declaraciones fiscales de la empresa el gasto indicado, según la propia carta de despido.

Con estos datos afirma la Magistrada << a quo >>, que desde su privilegiada posición de inmediación ha valorado los hechos y su trascendencia, que no concurre en la conducta del demandante mala fe o forma alguna de ocultación, sin que resulte creíble que la empresa no conociera dicha actuación en fecha anterior a octubre de 2021 y destacando que las reservas de alojamiento a través de la agencia de viajes se realizaban también a través de personal de DAM. Con base a estas argumentaciones declara la Juez de instancia que la decisión empresarial constituye un despido improcedente .La Sala comparte esta conclusión al no concurrir en la conducta imputada al señor Iván, con base a las circunstancias antedichas , elementos para calificar la misma como grave y culpable , sin que obste a tal consideración que la relación que vinculaba a las partes fuera de alta dirección , con el plus de comportamiento ético que ello conlleva, así como de una superior exigencia de lealtad en el cumplimiento de las obligaciones , pues no se aprecia la existencia de ocultación alguna o de abuso de confianza .

Procede, en base a lo expuesto , y al no haberse cometido las infracciones denunciadas , desestimar el recurso y ratificar la sentencia de instancia .

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235 LRJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.