Sentencia Social 3349/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2149/2023 de 05 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en la que el actor, con fundamento en el art. 50.1.a) ET o, subsidiariamente, al amparo del art. 41.3 ET, interesaba la extinción de su relación laboral por reducción de su jornada y salario que manifestaba que afectó a sus prestaciones de incapacidad temporal desde mayo de 2021 y que habría continuado al pasar por subrogación de Externa Servicios Generales de Empresa SL a ATE Sistemas y Proyectos Singulares SL en abril de 2022. La sentencia declara su falta de

acción al no habérsele producido perjuicio alguno.

Contra tal sentencia se alza el demandante en suplicación, con fundamento en los apartados b) y c) del art.193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando la estimación del recurso y el reconocimiento de una indemnización por despido improcedente a cargo de ambas demandadas, solidariamente, con base al salario de 1020,51 euros que postulaba en su demanda. ATE Sistemas y Proyectos Singulares SL ha formulado impugnación del recurso planteado de contrario.

SEGUNDO.- El recurso viene acompañado de sendos documentos a los efectos del artículo 233 de la LRJS. Por lo que se refiere al primero, es un escrito de ATE, de 8 de mayo de 2023, indicando al actor que se le habían pagado las vacaciones a la fecha de extinción de la prórroga de su IT y que no cumple los requisitos de dicho precepto, por más que sea posterior al juicio, que se celebró el 3-5-23, y a la sentencia, dictada el 6-6-23, ya que no es una sentencia ni una resolución administrativa o judicial. En cuanto a la resolución del INSS de 24 de marzo de 2023, que el recurrente afirma que se le notificó el 9 de mayo de 2023, este último dato, que es el que habilitaría la aplicación del artículo 233 LRJS, no resulta en modo alguno acreditado, puesto que en el documento solo es parcialmente legible una nota manuscrita en que se dice "4-5-2023" y que carece de la necesaria fehaciencia a los fines de dicho precepto. En todo caso, y aun dando por buena la fecha manuscrita, pudo haberse aportado al proceso de instancia, pues entonces no se había dictado aún sentencia. Todo ello determinaría la inadmisibilidad de la resolución en cuestión. Sucede, además, que la cuestión deviene irrelevante en la práctica pues, como la propia parte recurrente admite, el dato que trata de probar a través de los documentos aportados con el recurso, en relación con el hecho probado tercero, ya constaba en un documento aportado por ATE y no precisa ninguna prueba adicional.

TERCERO.- Al amparo del art.193.b) LRJS, la recurrente postula la revisión de diferentes hechos probados, con fundamento en las pruebas indicadas en el recurso.

Con carácter previo a resolver esta petición, conviene igualmente recordar que la jurisprudencia viene exigiendo, en reiterada doctrina, que para estimar la procedencia de la revisión fáctica es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica

calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

CUARTO.- Sobre la primera petición revisora, relativa al hecho probado 3º, la recurrente pretende que se sustituya la frase "al haber sido declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total," por la siguiente: "por pase a prórroga de IT tras 545 días." Tal pretensión debe ser estimada con fundamento en el documento 14 de ATE en el que así consta y no es un dato sometido a discusión.

En segundo lugar, el actor propone añadir un hecho probado con la siguiente redacción:

"El contrato remitido al actor por Externa Servicios SL, por la empresa, fijaba la jornada de trabajo ordinaria en 27,30 horas semanales, mientras que el aportado por la citada empresa al acto de juicio la establece en 20 horas semanales, no constando ni firma ni su presentación en el SEPE en ambos."

Para ello invoca su documento n.º 1 pero el texto propuesto es totalmente incompatible con el que consta en el hecho probado segundo, en el que la Juzgadora de

instancia estima probado que el actor venía prestando servicios para Externa SL con un 39,5% de la jornada (15,8 horas semanales) y que, con su subrogación en ATE SL, la jornada pasó a ser de 37,5 por 100 (15 horas semanales). Por tanto, no es posible mantener en el mismo relato fáctico dos aseveraciones lógicamente contradictorias. El actor debió impugnar el hecho probado segundo, proponiendo una redacción alternativa del mismo en el que constara la jornada que afirma haber realizado antes de su baja médica, porque el texto que propone es más bien un razonamiento jurídico sobre el valor probatorio de los antitéticos documentos aportados por las partes. Al no haberlo hecho así, su pretensión deviene inadmisible. En cualquier caso, corresponde a la Magistrada a quo la función primaria en la valoración de la prueba documental obrante en las actuaciones, no acreditándose un error patente y manifiesto que la Sala deba corregir por la vía del artículo 193.b) LRJS pues, ante la contradicción del tenor de los indicados contratos en materia de jornada (el aportado por el actor, en el que se reflejaba una jornada de 27,30 horas semanales y el incorporado por Externa a su ramo de prueba, en que la jornada reflejada era de 20 horas), la Juzgadora otorgó al actor plazo para presentar querella por falsedad documental, lo que no lo hizo. Junto a ese motivo, debe faltan otros elementos que acrediten la jornada postulada. Así, en particular, debe resaltarse el documento 4 de ATE, enviado por Externa a dicha empresa a efectos de la subrogación, en que se indica que la jornada del trabajador era de 39,47 %. Por otro lado, el informe de la Inspección de 26-9-2022, obrante al doc. 15 del ramo de prueba de la parte actora, en el mismo sentido, contestando a la denuncia del actor y previo estudio de las pruebas aportadas, otorga crédito a aquella jornada (15.8 horas semanales equivalentes al 39,5 %), coincidentes con las bases de la TGSS, y es lo que recoge la sentencia. También constata dicho informe que la reducción de la jornada semanal a 15 horas, equivalente al 37,5 %, no había tenido repercusión económica para el actor, porque no se habían modificado las cantidades reflejadas por las nóminas, a cuyo contenido tampoco opuso reparo alguno la Inspección. A todo lo anterior debe añadirse que el actor tenía a su disposición haber acreditado la supuesta jornada superior por medio de los registros de jornada que se refiere el artículo 34.9 ET, pero no requirió a Externa su aportación. Por todo ello, y no revelándose error en la conclusión acerca de la jornada desempeñada por el recurrente antes de su baja médica de 25-5-21, la segunda petición revisora debe decaer.

En tercer lugar, el actor pretende que se introduzca un nuevo hecho probado en el que conste que, en los dos contratos arriba indicados, se invoca como aplicable el Estatuto de los Trabajadores, cuestión irrelevante puesto que el actor no es personal sujeto una relación especial y por tanto, se trata de una normativa cogente. En cualquier caso, se trata de una conclusión jurídica que no tiene cabida en el relato fáctico, y lo mismo sucede con la

pretensión de que figure en hechos probados el convenio aplicable, sino que basta con que conste la actividad realizada por el actor, a lo que ya alude el HP 2º. En cualquier caso, deberá valorarse en censura jurídica lo decidido por la Magistrada a quo, que estimó que no podía tomarse en consideración la petición realizada por el trabajador ex novo en el acto del juicio respecto de la aplicabilidad del convenio provincial de transporte por carretera, que no había sido invocado en la demanda en respaldo el salario postulado y contra lo cual continúa protestando la parte impugnante del recurso.

Finalmente, el actor postula la inclusión de otro hecho probado del siguiente tenor: "El salario del actor debió ascender a 1020,51 € mensuales."

Sobre el particular ha de resaltarse, por un lado, que la parte recurrente redacta su petición en términos jurídicos predeterminantes, pero, sobre todo, lo que hace su petición inadmisible es que lo calcula sobre una jornada semanal de 27,30 horas que no ha sido acogida ni en la instancia ni en suplicación, por lo que debe ser rechazado.

QUINTO.- Partiendo de los hechos probados tal como han resultado configurados en suplicación, corresponde ahora analizar la denuncia de las diversas infracciones, comenzando por la concurrencia de la causa extintiva del art. 50.1.a) ET realizada por el recurrente al amparo del art.193.c) LRJS. Así, el artículo 50.1.a) ET, cuya infracción denuncia la recurrente, establece que:

"1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador."

Para resolver la censura jurídica solo cabe partir de los hechos declarados probados en la sentencia, que han resultado inalterados salvo en lo que se refiere al HP 3º en un punto que no es relevante para la resolución del litigio. Toda argumentación que pretenda sustentarse en hechos distintos, como hace el actor en su recurso, incurre en una indebida petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, lo que rechaza la jurisprudencia (por todas, SSTS de 12-5- 2017, rec. 210/2015; 23-11-2016, rec. 94/2016; 16-12-2016, rec.

65/2016). En ese sentido, del hecho probado 2º lo que resulta es que al actor se le rebajó la jornada de 15.8 horas semanales en Externa, a 15 en ATE, sin que ello afectase a sus nóminas, tal como refleja el informe de la Inspección de fecha 26-9-22, y sin haber afectado tampoco al importe del subsidio por IT, por lo que la sentencia de instancia rechaza que la modificación existente cumpla el requisito de sustancial, esto es, relevante, a los fines extintivos postulados, ni acepta que ello redunde en perjuicio de la dignidad del trabajador,

conclusión que refrenda la Sala. En tal sentido, la STS de 18/06/2020, Nº de Recurso 893/2018, recuerda que.

La legislación laboral española permite que el contrato de trabajo se extinga "por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario" [ art. 49.1.j ET] y, al efecto, el art. 50 del ET enumera una lista abierta de tales supuestos pues a las modificaciones sustanciales anómalas y a las irregularidades en el pago de los salarios, desde la promulgación de la Ley 11/1994 de 19 de mayo, añade "cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor [...]".

Ese incumplimiento empresarial, pues, debe ser grave, -en cuanto que tenga entidad suficiente en sí mismo considerado o por la persistencia en el tiempo de incumplimientos de carácter más leve pero que el trabajador no está obligado a soportar-, y referirse a las obligaciones contractuales que debe asumir la empleadora.

En referencia a las causas contempladas en las letras a) del artículo 50.1 ET, que son las invocadas por la parte recurrente en el primer motivo del recurso, la sentencia del TSJ de Cataluña de 30.4.2021 (recurso 5044/2020), recogiendo doctrina jurisprudencial reiterada, detalla en su Fundamento Jurídico 6º:

En este caso, por lo que respecta a este motivo del recurso donde se combate la estimaci ón de la extinción del contrato de trabajo, al amparo del artículo 50.1. a ) y c) del Estatuto de los Trabajadores, hemos de recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada en la sentencia de esta Sala de fecha 27-5-2020 ( Rec 379/2020), donde se expone: << Recuerda la STS de 3 de abril de 1997 que la "acción resolutoria concedida al trabajador, de antigua tradición en nuestro ordenamiento jurídico laboral - artículo 22 del Real Decreto 23 de agosto de 1926 ; 89 de la Ley del Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944 , 21.2 de la Ley 16/1976, de 8 de abril de Relaciones Laborales y artículo 50 del vigente Estatuto de los Trabajadores - tiende a evitar que un incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo al empleador, sitúe a aquél en una posición forzada de dimisión, sin recibir la indemnización correspondiente al despido. Es por ello (advierte el Alto Tribunal), que el incumplimiento contractual del empresario constituye causa de extinción del contrato - artículo 49.1. del Estatuto de los trabajadores - y que dicho incumplimiento, con los caracteres a que luego aludiremos, constituye justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, en virtud de las causas enumeradas en los tres apartados del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores, con carácter de número apertus, en cuanto la individualizada con la letra c) se refiere a cualquier otro incumplimiento grave ... por parte del empresario".

El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores (sigue diciendo el Alto Tribunal) "constituye la

transcripción en el derecho laboral del artículo 1.124 del Código Civil , precepto que establece que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe; resolución que el resarcimiento de daños y abono de intereses, vocablos que, según constante jurisprudencia de la Sala primera, equivalen o son sinónimos a la indemnización de daños y perjuicios, a que se refiere el artículo 1.108 del Código Civil . A su vez, según el artículo 1.101 del Código Civil, "Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas". Es cierto que el artículo 1.124, al igual que el artículo 1101 del C.C., en el que el trabajador fundamenta su pretensión, contienen reglas generales en materia de obligaciones, pero no lo es menos que su aplicación al contrato de trabajo lo es tan sólo con carácter supletorio, por lo que su aplicación no procede cuando la materia está regulada expresamente, como acontece en el supuesto examinado, en el Estatuto de los Trabajadores. Ni el artículo 50 del E.T., ni el artículo 1.124 C.C. señalan qué caracteres ha de reunir el incumplimiento a efectos de procedencia de la resolución del contrato, pero la jurisprudencia recaída en el ámbito de ambos órdenes jurisdiccionales (y que la examinada relaciona bajo el principio de conservación del contrato), ha declarado que el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave , es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su prestación e insta la resolución y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al cumplimiento, sino también una voluntad rebelde al cumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor". Para concluir advirtiendo sobre la existencia de "dos diferencias esenciales ... en los artículos citados y en su interpretación: la primera tiene relación con el ejercicio de la facultad resolutoria en forma extrajudicial, posibilidad admitida en la esfera civil ...La segunda, se contrae al contenido indemnizatorio: tasado y hoy día mecánico en la resolución del contrato de trabajo, en virtud de la remisión que el artículo 50.2 hace a la indemnización por despido, y sujeto a la prueba sobre su existencia, y la concreción real de los daños y perjuicios en la esfera civil, a cargo de la parte cumplidora de la obligación". Reproduce, por su parte, la sentencia de la Sala de 13 de mayo de 2019 lo manifestado en las de 26 de enero de 2015, 26 de enero de 2017 y 22 de octubre de 2018 reiterando que "la extinción del contrato de trabajo por iniciativa del trabajador se basa necesariamente en una conducta del empresario que altere sustancialmente las condiciones en que se desarrollaba la relación laboral en términos tales que el trabajador no se encuentre jurídicamente obligado a soportarlos, porque alteran en su perjuicio condiciones contractuales que resultan trascendentes para la permanencia del vínculo y que supone una grave frustración del programa de prestaciones de tal índole que puede justificar la ruptura de la relación que en principio está llamada a mantenerse según el principio civil de conservación del negocio". Avanza esta última en su razonamiento advirtiendo como "la jurisprudencia ha venido a señalar que la resolución causal del contrato de trabajo por la vía del artículo 50 del ET constituye un último recurso para la defensa de los derechos e intereses del trabajador, de ahí que los tribunales hayan subrayado que el uso de esta

vía de resolución del contrato esté reservado para aquellos casos en que los derechos del trabajador no puedan quedar razonablemente atendidos mediante la simple exigencia del cumplimiento de las obligaciones correspondientes" ( STS de 16 de enero de 1991); por lo que ha "tratarse de una modificación adoptada unilateralmente por el empresario, sin conformidad del trabajador" ( STS de 22 de marzo de 1991), de una modificación grave "que afecte a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones y expectativas de la parte que insta la resolución" ( STS 7 de julio de 1983 , 15 de marzo de 199 y 8 de marzo de 1993 entre otras), y (en armonía con aquella consolidada doctrina jurisprudencial) "voluntaria, reveladora de una conducta pertinaz y definitiva de incumplimiento de las obligaciones contractuales". Debiendo, así, analizarse la concreta situación de cada caso para decidir sobre la procedencia o no de la acción resolutoria ejercitada ( Sentencia de la Sala de 21 de octubre de 2016 por remisión a la del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2010).

SEXTO.- Sin embargo, y como ya se ha argumentado, ninguna de esas condiciones esenciales concurre en el supuesto litigioso. La reducción de la jornada semanal en 0,8 horas en una semana (en sistema centesimal) equivale a 48 minutos en sistema sexagesimal, lo que da lugar a una reducción de 3,2 horas a lo largo del mes, pero no ha afectado al subsidio ni ha tenido reflejo en las nóminas, de las que resulta una retribución de 658,20 euros con inclusión de la prorrata de pagas extras, a cuyo importe la Inspección de Trabajo no opuso ningún reparo en su repetido informe de 26-9-22, en el que se limitó a requerir a la subrogante ATE a reponer al actor en el porcentaje de parcialidad de 395 que tenía en Externa, sin adoptar medida sancionadora alguna. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre del 2016, RCUD 494/2015, citada por la Juzgadora de instancia, y cuyo criterio asume la de 23-7-2020, RCUD. 822/2018, la modificación sustancial de condiciones de trabajo no se produce por cualquier cambio remunerativo sino por aquellos que tengan relevancia y trascendencia, lo que se ha fijado en un difuso listón porcentual en torno al 5-7%, a partir del cual se considera constitutivo de perjuicio, lo que no concurre en este caso. Además, la Juzgadora de instancia tuvo en cuenta la situación planteada en la demanda, que se refería solo al periodo de IT (no a la denegación de la incapacidad permanente ni a la reincorporación del actor al trabajo). En la demanda el actor se quejaba de que se había rebajado su jornada y salario con repercusión negativa en el importe del subsidio, lo que no ha tenido acogida por la vía del art.193.b) LRJS. La sentencia valoró que el actor no se había visto perjudicado en la percepción del subsidio por incapacidad temporal al tiempo de la subrogación, -en conexión con el art. 44 ET que igualmente se cita como infringido-, puesto que continuó con la misma base de cotización que ya tenía en la empresa Externa. Por todo lo anterior, debe concluirse que la acción extintiva ejercitada por el actor (en suplicación solo postulada con fundamento en el art. 50.1.a) LRJS y no ya en el art.41.3 ET), carece del apoyo normativo y jurisprudencial

preciso, por lo que el recurso debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- De conformidad con el art. 235 LRJS, no procede efectuar pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,