Sentencia Social 3004/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1010/2022 de 06 de octubre del 2022

PRIMERO.- 1. Se interpone por la Dirección Letrada de la empresa CASTILLO TRANS, S.L recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Elche por la que estimando la demanda presentada en su contra por el trabajador D. Carlos, declara improcedente el cese efectuado con efectos desde el 22- 5-2019 y extinguida la relación laboral con efectos desde la fecha del despido, condenando a CASTILLO TRANS SL a estar y pasar por ambas declaraciones y a abonar a D. Carlos la cantidad de 9.457,06 €, en concepto de indemnización ,sin salarios de tramitación; así como la cantidad de 19.685,29 € por los conceptos señalados en demanda.

2. En el recurso , que ha sido impugnado por el trabajador, se solicita que se modifique el Fallo de la sentencia de instancia en el sentido de que la indemnización por despido se reduzca a 4.872Ž63 euros( en función del nuevo salario mensual que postula de 1633Ž16 euros) y que la cantidad adeudada quede también reducida a 1.245Ž96 euros en concepto de horas nocturnas devengadas por el trabajador y no satisfechas por la empresa.

SEGUNDO. -1. En el primer motivo de recurso, redactado al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante L.R.J.S.), se solicita la modificación de los siguientes apartados del hecho probado primero de la sentencia de instancia.

- Del apartado I ,en cuanto al salario que declara probado la sentencia de "...104Ž21 euros día ( con inclusión de pp. de pagas extraordinarias y prorrateo de lo devengado en concepto de horas extras y nocturnidad, para que en su lugar conste lo siguiente : "...1.633Ž16 euros mes, suma del salario mensual de 1.529Ž33 euros mes con inclusión de pp de pagas extraordinarias más el prorrateo de lo devengado en concepto de plus de nocturnidad: 496 horas y 24 minutos x 2Ž 51 euros la hora )= 1.245Ž96 euros/12 meses

= 103Ž83 euros mes" . "

Sostiene la recurrente que procede dicha modificación en base a los documentos obrantes en el ramo de prueba de la parte actora, concretamente el número dos(folio 136 de autos), que es el certificado de empresa donde figura una base de cotización mensual de 1.529,33 euros mensuales y al documento número tres( folios 138 y 139), consistente en nóminas del actor con la base de cotización de 1.529,33 euros, así como en el documento cuarenta y uno del ramo de prueba de la parte demandada ( folio 402) consistente en el informe pericial de horas nocturnas realizado por Don Evaristo, donde consta que Don Carlos ha realizado desde el 01 de abril de 2018 al 31 de marzo de 2019, un total de 496 horas y 24 minutos de horas nocturnas , y el documento 39 también del ramo de prueba de parte demandada (folios 329 a 349(concretamente el folio 348 in fine y 349 in fine) consistente en el informe pericial de horas extras realizado por el mismo perito tacógrafo , Don Evaristo, que concluye la inexistencia de

horas extras en el periodo indicado. A su vez, cita el doc. 1 aportado por la parte actora, ( unido en un sobre foliado con el núm. 135) consistente en el informe pericial del perito D. Carlos , pero para impugnar su validez por contravenir en su realización la normativa y jurisprudencia existente en la materia, al incluir en las horas extras y en las nocturnas las horas de disponibilidad/presencia y los descansos.

En síntesis, la recurrente razona que por el Juez a quo, haciéndose eco de varios errores que figuran en el informe pericial de contrario, no ha aplicado correctamente el derecho, concretamente los art. 25, 38, y 40 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de Alicante, los artículos 3, 5, y 6 de la Directiva 2002/15/CE y artículos 8 y 10 del Real Decreto 1561/1995 , tema que desarrolla en el siguiente motivo del recurso de suplicación en cuanto a la inaplicación del derecho y de la Jurisprudencia establecida por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Se niega por la empresa la realización de horas extraordinarias, que ,dice, es lo que se reclama en demanda, entendiendo por aquellas, porque así lo dice el Convenio Colectivo y la normativa estatal a la que se remite y la comunitaria que resulta de aplicación, aquellas horas de trabajo efectivo realizadas por el trabajador que excedan de la jornada máxima(1826 horas)y que son comprensivas únicamente de los trabajos de "conducción" y de "otros trabajos"(el art. 38 del Convenio Colectivo).

En cuanto a las horas nocturnas la recurrente reconoce realizadas únicamente la cantidad de 496 horas y 24 minutos según informe pericial por ella aportado, que, dice, se ha ajustado a la actual normativa y lo que indica el art. 25 del Convenio Colectivo, entendiendo por tales únicamente las horas realizadas de conducción y otros trabajos.

Alega que el perito de la parte actora ha considerado horas nocturnas no solo la "conducción" y "otros trabajos", sino también la "disponibilidad" y los "descansos" y que no han de tenerse en cuenta ni los descansos, ni la pausa, ni, por supuesto, la disponibilidad, ya que es un concepto de naturaleza diferente y con retribución diferente. Concluye , en definitiva, que el introducir en las horas extraordinarias y en las nocturnas la disponibilidad o el descanso es algo que resulta indebido, sin amparo, sin refrendo legal alguno.

-En base a los mismos documentos y por los mismos motivos, solicita también la modificación del apartado IV del hecho probado primero, que establece lo siguiente:

"IV-. Sin contar los descansos entre jornadas, la actividad del actor, durante el periodo 1-4- 2018 a 31-3-2019 puede desglosarse del siguiente modo:

- Horas de conducción y otros trabajos: 1.512 horas y 13 minutos (existe plena coincidencia entre actor y demandado).

- Horas de presencia 1.136 horas y 38 minutos.

- Horas de descanso 703 horas y 17minutos.

Lo que supone un exceso de jornada sobre la jornada ordinaria, 1.826 horas, de 1.368 horas y 8 minutos.

De dicha actividad, un total de 996 horas y 38 minutos se realizó entre las 22,00 horas y las 6,00 horas."

Y, se propone la siguiente redacción:

IV-. Sin contar los descansos entre jornadas, la actividad del actor, durante el periodo 1-4- 2018 a 31-3-2019 puede desglosarse del siguiente modo:

Horas de conducción y otros trabajos: 1.512 horas y 13 minutos (existe plena coincidencia entre actor y demandado).

Horas de presencia 1.136 horas y 38 minutos.

Horas de descanso 703 horas y 17 minutos, desglosados de la siguiente manera:

Lo que no supone un exceso de jornada sobre la jornada de trabajo efectiva ordinaria, 1.826 horas, de 1.368 horas y 8 minutos.

De dicha actividad, un total de 496 horas y 24 minutos se realizó entre las 22,00 horas y las 6,00 horas."

- Finalmente, al amparo de los mismos documentos y periciales y por los mismos argumentos expuestos solicita ,la modificación del apartado V del hecho probado primero de la sentencia que dispone lo siguiente.

"V-. A la fecha del cese la actora tenía devengada la cantidad de 19.685,29 € correspondientes al periodo 1-4-2018 a 31-3-2019, según el siguiente desglose

- 17.183,75 € correspondientes a 1.368 horas y 8 minutos de horas extras a razón de 12,56

€ hora

.- 2.501,54 € correspondientes a 996 horas y 38 minutos a razón de 2,51 € hora". Proponiendo el siguiente texto:

"V-. A la fecha del cese la actora tenía devengada la cantidad de 1.245Ž96 € correspondientes al periodo 1-4-2018 a 31-3-2019, según el siguiente desglose

- 17.183,75 € correspondientes a 1.368 horas y 8 minutos de horas extras a razón de 12,56

€ hora

.- 1.245Ž96 € correspondientes a 496 horas y 24 minutos a razón de 2,51 € hora"

3. Todos los datos que el Juez estima acreditados en los citados apartados del hecho probado primero que se pretenden modificar , así como los correlativos textos propuestos en sustitución (esto es, todos excepto los indiscutidos referidos al número de horas de conducción y otros trabajos, y el número de horas de presencia y de descanso) son

3.

predeterminantes del fallo , pues requieren de la solución jurídica que se dé a las cuestiones controvertidas, que consisten en resolver si , como hace el juez de instancia, en base al informe pericial de la parte actora cuyas conclusiones acoge en su integridad, las horas de presencia / disponibilidad y descansos no reglamentarios se incluyen en el cómputo de las horas extras y nocturnas o ,por el contrario, como sostiene la parte recurrente con fundamento en el informe pericial aportado por su parte, tales horas no se tienen en cuenta en dichos cómputos. La siguiente cuestión consiste en determinar, para el caso de entender que las horas de presencia no son horas extras, si estas pueden ser reconocidas al trabajador como tales, esto es, como horas de presencia, lo que niega la recurrente alegando que tienen un régimen distinto al de las horas extras y solo se ha solicitado en la demanda su abono como horas extras. Dichas cuestiones jurídicas se plantean también por el recurrente como segundo motivo del recurso, al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , y con cita de los mismos preceptos mencionados en el anterior motivo , incidiendo que las horas de descanso y disponibilidad tienen un tratamiento separado y se retribuyen de otra forma distinta a las horas extras al no llevar el incremento del 25% ; citando

,también, en apoyo de la interpretación de tal normativa las sentencias de esta Sala dictadas en los recursos de suplicación núm. 2188/19 y 2722/2019. Por ello las modificaciones propuestas del hecho probado primero no se admiten en este apartado, sin perjuicio de lo que resulte de la resolución de las cuestiones jurídicas apuntadas en el siguiente motivo destinado a la censura jurídica.

TERCERO.- Para la resolución de las cuestiones litigiosas planteadas por la empresa en el motivo segundo del recurso, al amparo del aparado c) del art. 193, en los términos anteriormente expuestos, debemos partir de los citados preceptos, que también se invocan en el escrito de impugnación del recurso; así:

_ Del Convenio Colectivo provincial de Transporte de Mercancías por Carretera de la provincia de Alicante 2015-2018 , publicado en el BOP de 8-3-2017:

Artículo 25.- Nocturnidad. Salvo que la Empresa haya acordado con la Representación Legal de los Trabajadores la compensación del trabajo nocturno por descanso previsto en el número 2 del artículo 36 del Estatuto de los Trabajadores, la retribución específica del trabajo nocturno de acuerdo con las precisiones establecidas en el número 1 del referido artículo 36 será del 25% sobre el Salario Base.

Artículo 38.- Jornada. La jornada ordinaria de trabajo, para todas las Empresas y Trabajadores afectados por el presente convenio será de 1826 horas de trabajo efectivo en

cómputo anual, respetándose las mejoras particulares en aquellas empresas que así lo tuvieran establecido como derecho adquirido.

La regulación de la jornada para los servicios de conducción o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, o su carga, se efectuará en base a lo dispuesto en los artículos 8, 9, 10 y 11 del Real Decreto 1.561/95 sobre jornadas especiales de trabajo en el Transporte.

Los tiempos de presencia serán aquellos en los que el trabajador de los servicios aquí aludidos, (conducción y auxiliares), se encuentre a disposición del empresario, sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativa de servicios, viajes sin servicio, averías y comidas en ruta. En ningún caso tendrán la consideración de tiempo de presencia los períodos de descanso diarios.

Estos tiempos de presencia se compensarán de igual modo que las horas extraordinarias, por tiempos equivalentes de descanso retribuidos.

Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas.

Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un período de descanso durante la misma de 30 minutos. Este período de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo.

Para el personal considerado como trabajador móvil por la Directiva 2002/15, traspuesta por el Real Decreto 902/2007, de 6 de julio, por el que se modifica el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en lo relativo al tiempo de trabajo de trabajadores que realizan actividades móviles de transporte por carretera, desde el inicio de su jornada laboral, habrá de computarse todos los tiempos de trabajo, pausas y disponibilidad, para que una vez alcanzada la jornada de 6 horas de trabajo, (incluyendo todos los tiempos definidos como efectivo y disponibilidad), el trabajador móvil accederá al descanso de 30 minutos.

Si durante estas 6 horas de trabajo de cómputo total, el trabajador móvil hubiese efectuado un período de conducción de cuatro horas y media, la pausa que recoge el artículo 7 del Reglamento (CE) nº 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006 relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) nº 3821/85 y (CE) nº 2135/98 del Consejo, y se deroga el Reglamento (CEE) nº 3820/85 del

Consejo. Esta pausa de 30 minutos en este artículo podrá quedar subsumida en la reconocida como pausa ininterrumpida de al menos 45 minutos que reconoce tal Reglamento.

Artículo 40.- Horas extraordinarias. 1.- Tendrán la consideración de horas extraordinarias las horas de trabajo que excedan de la jornada de trabajo ordinaria, calculada según lo dispuesto en este Convenio Colectivo.

A efectos de límite máximo de horas extraordinarias no se computarán las que se compensen por tiempos de descanso equivalente dentro de los cuatro meses siguientes a su realización, tal como determina el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores.

Estos descansos compensatorios serán programados de común acuerdo por Empresa y Trabajador interesado, preferiblemente para los momentos de menor actividad de la empresa.

2.- El ofrecimiento de horas extraordinarias compete a la Empresa y su aceptación, con carácter general para cada caso concreto, será voluntaria para los Trabajadores.

3.- Dada la naturaleza de servicio público que las Empresas afectadas por este Convenio prestan, los Trabajadores realizarán, no obstante lo expresado en el párrafo anterior, las horas extraordinarias necesarias para finalizar los trabajos de conducción, entrega o reparto de mercancías, mudanzas, carga y descarga de vehículos y preparación de la documentación de los mismos que estén iniciados antes de finalizar la jornada ordinaria de trabajo, siempre que los mismos tengan carácter excepcional y con el límite máximo legalmente establecido. Tales horas extraordinarias tendrán la consideración de estructurales.

4.- En el caso de que las horas extraordinarias no fuesen compensadas por descansos, las Empresas abonarán las mismas tomando como base el valor de la hora ordinaria, incrementada con el 25 %.

Del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre:

Artículo 8. Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

1.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35.

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias."

Artículo 10. Tiempo de trabajo en los transportes por carretera.

1. Serán de aplicación en el transporte por carretera las disposiciones comunes contenidas en el artículo 8 de este real decreto, con las particularidades que se contemplan en este artículo y en los siguientes.

2. Las disposiciones del artículo 8 sobre tiempos de trabajo efectivo y de presencia serán de aplicación en el transporte por carretera a los trabajadores móviles, entendiendo por éstos a cualquier trabajador que forma parte del personal que se desplaza y que está al servicio de una empresa que efectúa servicios de transporte.

1.

A tal efecto, serán trabajadores móviles en el transporte por carretera los conductores, ayudantes, cobradores y demás personal auxiliar de viaje en el vehículo que realice trabajos en relación con el mismo, sus pasajeros o su carga, tanto en las empresas del sector de transporte por carretera, ya sean urbanos o interurbanos y de viajeros o mercancías, como en las integradas en otros sectores que realicen tales actividades de transporte o alguna de las auxiliares anteriormente citadas.

3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.

4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:

a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración. A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca

a)

de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo.

5. Los períodos de tiempo de presencia indicados en el apartado 4 de este artículo se computarán para determinar el límite de horas semanales que se establece en el artículo

8.3. Exclusivamente mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal podrán pactarse, para los supuestos previstos en las letras a), b), y d) del apartado 4, a efectos del citado límite de horas semanales, distintos criterios de cómputo de los referidos períodos de tiempo de presencia.

En todo caso y sin perjuicio de lo anterior, el período de un mes que se toma como referencia en el indicado artículo 8.3, podrá ampliarse hasta un máximo de dos meses mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, siempre que dicha ampliación se fundamente en la existencia de razones objetivas o técnicas o de organización del trabajo, tales como el carácter internacional de los servicios de transporte.

6. Los trabajadores móviles deberán ser informados por los empresarios de la normativa legal, reglamentaria o convencional, de los posibles acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, así como de las demás reglas aplicables en la empresa que afecten a la regulación de su tiempo de trabajo. A tal efecto, deberán tener a disposición de los mismos un ejemplar de la indicada regulación.

De la Directiva 2002/2015, los siguientes artículos:

Artículo 3

Definiciones

A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

a) "tiempo de trabajo":

1) en el caso de los trabajadores móviles: todo período comprendido entre el inicio y el final del trabajo, durante el cual el trabajador móvil está en su lugar de trabajo, a disposición del empresario y en el ejercicio de sus funciones y actividades, esto es:

- el tiempo dedicado a todas las actividades de transporte por carretera. Estas actividades incluyen, en particular:

i) la conducción,

ii) la carga y la descarga,

iii) la asistencia a los pasajeros en la subida y bajada del vehículo,

iv) la limpieza y el mantenimiento técnico,

v) todas las demás tareas cuyo objeto sea garantizar la seguridad del vehículo, de la carga y de los pasajeros o cumplir las obligaciones legales o reglamentarias directamente vinculadas a una operación de transporte específica que se esté llevando a cabo, incluidos el control de la carga y descarga, los trámites administrativos de policía, aduanas, funcionarios de inmigración, etc.;

- los períodos durante los cuales el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en su lugar de trabajo, dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando determinadas tareas relacionadas con el servicio, en particular, los períodos de espera de carga y descarga, cuando no se conoce de antemano su duración previsible, es decir, o bien antes de la partida o antes del inicio efectivo del período de que se trate, o bien en las condiciones generales negociadas entre los interlocutores sociales o definidas por la legislación de los Estados miembros;

2) en el caso de los conductores autónomos: todo período comprendido entre el inicio y el final del trabajo durante el cual el conductor autónomo está en su lugar de trabajo, a disposición del cliente y ejerciendo sus funciones y actividades, a excepción de las labores generales de tipo administrativo que no están directamente vinculadas a una operación de transporte específica en marcha.

Quedan excluidos del tiempo de trabajo las pausas contempladas en el artículo 5, el tiempo de descanso contemplado en el artículo 6, así como, sin perjuicio de la legislación de los Estados miembros o de los acuerdos negociados entre los interlocutores sociales que establezcan que tales períodos sean compensados o limitados, el tiempo de disponibilidad contemplado en la letra b) del presente artículo.

b) "tiempo de disponibilidad":

- los períodos distintos de los períodos de pausa o de descanso durante los que el trabajador móvil no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos. En particular, se considera tiempo de disponibilidad los

-

períodos durante los que el trabajador móvil acompaña un vehículo transportado en transbordador o en tren y los períodos de espera en las fronteras o los causados por las prohibiciones de circular.

El trabajador móvil deberá conocer de antemano estos períodos y su previsible duración, es decir, antes de la salida o justo antes del inicio efectivo del período de que se trate o bien en las condiciones generales negociadas entre los interlocutores sociales y/o definidas en la legislación de los Estados miembros;

- para los trabajadores móviles que conducen en equipo, el tiempo transcurrido durante la circulación del vehículo sentado junto al conductor o acostado en una litera;

c) "lugar de trabajo":

- el lugar donde está ubicado el establecimiento principal de la empresa para la que trabaja la persona que realiza actividades móviles de transporte por carretera, y sus diversos establecimientos secundarios, coincidan o no con su domicilio social o su establecimiento principal,

- el vehículo que utiliza la persona que realiza actividades móviles de transporte por carretera cuando realiza su trabajo, y - cualquier otro lugar donde se llevan a cabo las actividades relacionadas con la ejecución del transporte;

d) "trabajador móvil", cualquier trabajador que forme parte del personal que se desplace, incluidos las personas en prácticas y los aprendices, que estén al servicio de una empresa que efectúe, por cuenta ajena o propia, servicios de transporte de viajeros o de mercancías por carretera;

e) "conductor autónomo", toda persona cuya actividad profesional principal consista en efectuar servicios de transporte de viajeros o de mercancías por carretera a cambio de una remuneración en el sentido de la legislación comunitaria y al amparo de una licencia comunitaria o de cualquier otra habilitación profesional para llevar a cabo los servicios de transportes mencionados, que esté habilitada para trabajar por cuenta propia y que no esté relacionada con un empresario mediante un contrato de trabajo o mediante cualquier otro tipo de relación laboral jerárquica, que es libre para organizar las actividades laborales pertinentes, cuyos ingresos dependan directamente de los beneficios realizados y que disponga de la libertad necesaria para mantener relaciones comerciales con varios clientes, ya sea individualmente o en colaboración con otros conductores autónomos.

a)

A los efectos de la presente Directiva, los conductores que no cumplan estos criterios estarán sometidos a los mismos derechos y obligaciones previstos por la presente Directiva para los trabajadores móviles;

f) "persona que realiza actividades móviles de transporte por carretera", todo trabajador móvil o conductor autónomo que realiza dichas actividades;

g) "semana", el período que comienza a las 00:00 horas del lunes y finaliza a las 24:00 horas del domingo;

h) "período nocturno", todo período de un mínimo de cuatro horas, tal como esté definido en la legislación nacional, entre las 00:00 horas y las 07:00 horas;

i) "trabajo nocturno", todo trabajo realizado durante el período nocturno.

Artículo 5

Pausas

1. Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que, sin perjuicio del nivel de protección previsto por el Reglamento (CEE) n° 3820/85, o, en su defecto, por el Acuerdo AETR, las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera no trabajen, en ningún caso, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 2, durante más de seis horas consecutivas sin pausa.

El trabajo se interrumpirá con una pausa de treinta minutos como mínimo si el tiempo de trabajo total se halla comprendido entre seis y nueve horas, y con una pausa de cuarenta y cinco minutos como mínimo si el tiempo de trabajo total es de más de nueve horas.

2. Las pausas podrán subdividirse cada una en períodos de una duración de quince minutos como mínimo.

Artículo 6

Tiempo de descanso

A efectos de la presente Directiva, los aprendices y el personal en período de prácticas estarán sujetos, en materia de tiempo de descanso, a las mismas disposiciones que las que gozan los demás trabajadores móviles en aplicación del Reglamento (CEE) n° 3820/85, o, en su defecto, del Acuerdo AETR."

3. De acuerdo con dicha normativa, como ya dijimos en nuestra sentencia de fecha 29-5-

2020( rec 2750) se distingue entre trabajo efectivo y tiempo de presencia. En el tiempo de trabajo efectivo se incluye el de circulación y otros, y entre estos últimos todos aquellos durante el tiempo de circulación de los vehículos, o trabajos auxiliares. Por encima de ese trabajo efectivo de 1.826,27 horas o 40 semanales ya sean de circulación o de otros trabajos, se han de considerar como horas extraordinarias, y esas horas se pueden compensar con descanso o abonarlas con incremento del 25% de la remuneración ordinaria. Por otra parte se encuentra el llamado tiempo de presencia, que es aquel en el que trabajador se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, guardia, comidas en ruta, etc...Este tiempo de presencia tiene tres características. De un lado, que no se computa a efectos de máximo de horas extras; de otro que se pueden compensar en los cuatro meses siguientes; y ,por último, que en caso de no compensarse se han de abonar, según el Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías de la provincia de Alicante de aplicación a las partes , con incremento del 25%."

Así pues, es claro que horas extras son las efectivamente trabajadas que excedan de los límites o cómputos de jornada ordinaria pactados diarios, semanal, bisemanal o anual

, y que no se computarán, a efectos de los límites de horas extraordinarias, las horas consideradas de presencia, ni aquellas que habiéndose realizado como extraordinarias se compensen por tiempo de descanso .

Las horas de presencia no son horas extraordinarias, pero son horas que se compensan con descanso y en caso de no producirse tal compensación se retribuyen igual que las horas extras; y, por ello, como en el presente caso la empresa no ha acreditado su compensación con descanso, debemos convalidar la sentencia recurrida en cuanto condena a la empresa al abono de las horas de presencia acreditadas en el periodo reclamado, que son 1.136 horas y 38 minutos, al precio de 12Ž56 euros/hora, datos declarados probados en el apartado IV del HP primero cuya modificación no se ha solicitado. Ello supone la cantidad total de 14.276Ž11 euros de horas de presencia, que debe abonar la empresa al trabajador demandante.

Debemos indicar que la condena de la empresa al abono de tales "horas de presencia" no supone una incongruencia "extra petitum" ni ocasiona indefensión a la recurrente dado que dichas horas de presencia ya se reclamaron como tales por el actor en su demanda y escrito de subsanación, en cuyo anexo consta la citada cantidad en concepto de horas de presencia , aunque incorrectamente las incluyera dentro del concepto de horas extras junto con los descansos, por lo que la empresa conocía desde el primer momento que se le estaban reclamando dichas horas de presencia cuyo régimen el mismo

que la hora extra según el Convenio Colectivo aplicable.

En este sentido ya se pronunció la Sala en su supuesto similar en sentencia de 29-5- 2019 ( rec 2750/18), diciendo . " La alegación que efectúa la parte recurrente, antes expuesta, no puede alcanzar éxito por cuanto la parte actora ya en su escrito de demanda no solo ejercita una acción de despido, sino también una reclamación de cantidad y si bien inicialmente alude a horas extraordinarias que no han sido compensadas con descansos ni devengadas, a lo largo del proceso y tras la prueba anticipada van concretándose los conceptos de los que derivan las cantidades que inicialmente se califican de horas extras por el demandante y que luego quedan perfiladas, lo que en modo alguno le genera indefensión a la parte demandada, la cual conoce desde el inicio, por obrar en su poder la documentación necesaria para establecer las horas que además de las ordinarias han realizado los trabajadores demandantes y que se adeudan bien por el concepto de horas extraordinarias, bien por otros conceptos, y que en definitiva aunque los trabajadores las califiquen de extraordinarias, unas responden a tal denominación y las demás a otros conceptos, pero su cuantía total se reclama, sin perjuicio de la identificación posterior. Por lo que no existe incongruencia extra petitum cuando el Juzgador de Instancia se pronuncia sobre cada una de ellas por cuanto se encuentran integradas en la reclamación de cantidad total efectuada. Además en las respectivas demandas se hace remisión a documentos 1 y 2 adjuntos a las mismas, en los que se detallarían el inicio y el total de la jornada, especificando semanalmente la diferencia de horas realizadas y las semanales de 40 horas, de tales documentos resultarían los excesos de horas que deben remunerarse y que denomina extraordinarias, pero, en definitiva, lo que razonablemente cabe deducir que lo discutido es si la remuneración de los actores ha sido correcta en función de los tiempos "dedicados" a la empresa, mas allá de la denominación específica que hayan dado los actores a los "excesos" no remunerados como adecuadamente interpreta la sentencia de instancia.

Debe resaltarse que la dificultad de calificación que en esta materia existe para distinguir las distintas horas según las funciones que se realizan en el ámbito del transporte, pueden dar lugar a que, dentro de las reclamaciones de cantidad, las horas en definitiva trabajadas y por tanto adeudadas, puedan ser calificadas y atribuidas a distintas naturalezas, tras conocerse los datos necesarios para su final calificación. Y las partes han estado presentes en todo ese proceso y podido alegar lo que a su derecho ha convenido, por lo que en modo alguno se ha producido indefensión.

Al final de este motivo del recurso se alude a que la estimación de este motivo de recurso conllevara obligatoriamente la modificación del hecho probado quinto de la

sentencia donde aparecen el total de horas trabajadas por cada actor y la parte recurrente postula que la modificación se produzca en el sentido de establecer la distinción entre el total de horas trabajadas (sumatorio de total pausas/descanso, trabajo, conducción, menos descanso superior a 45 minutos); jornada anual y total horas extraordinaria, para luego aplicar el importe solo de las horas extraordinarias a cada trabajador. Pero con independencia de que el motivo no ha prosperado y esta revisión fáctica se interesa para el caso de que se estime el razonamiento jurídico que efectúa la parte recurrente, no debe olvidarse que la referida modificación fáctica no se ampara en prueba alguna, ni documental ni pericial que permita la modificación de conformidad con lo dispuesto por el art. 193 b) de la LRJS y por lo tanto tampoco puede alcanzar éxito".

En cuanto a las horas de descanso, en el apartado IV del hecho probado primero de la sentencia recurrida se considera acreditada la realización de 703 horas y 17 minutos computables "excluidos los descansos entre jornadas", de acuerdo con el "detallado informe pericial aportado por el demandante", que asume la sentencia según razona en el Fundamento de derecho cuarto .

La empresa al solicitar la modificación de dicho apartado, mantiene la redacción del mismo en cuanto a que "sin contar los descansos entre jornadas" el actor ha efectuado 703 horas y 17 minutos de descanso, pero pretende que se añada el desglose de horas de descanso que se recogen en el recurso obtenido del informe pericial aportado por su parte y el descuento de todas ellas para el cálculo de las horas extras .

El juzgador no recoge desglose de las horas de descanso, debiendo entenderse que ello es así porque, según razona en el fundamentos de derecho cuarto, entiende que excluidos los descansos entre jornadas el resto se corresponde con los descansos de 30 minutos cuando la jornada diaria exceda de seis horas , o de 45 minutos si de esas 6 horas, 4 horas y media son de conducción, que habrán de considerarse como de trabajo efectivo y, por tanto, computables a efectos de determinación de la jornada y abonables como horas extras,

Respecto de la horas de descanso, cabe traer a colación la sentencia de esta Sala dictada en el recurso 2998/19( sentencia de 10-11-2020) en el que la sentencia de instancia había condenado a la empresa al abono al trabajador de una cantidad en concepto de horas extras, incluyendo en ellas las horas de disponibilidad, no así las de descanso, y el trabajador recurrente pretendía la inclusión de estas últimas denunciando la aplicación indebida de la directiva 2002/15, transpuesta (sic) por el Real Decreto 902/2007, de 6 de julio por el que se modifica el Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre, sobre jornadas

especiales de trabajo, así como del artículo 38 sobre jornada del Convenio colectivo de Transportes de Mercancías por carretera de la provincia de Alicante.

La citada parte recurrente indicaba su plena conformidad con la sentencia dictada salvo en el punto relativo al descuento del tiempo de pausa descanso del total de las 1.523,38 horas reclamadas, por ser contrario a la normativa expuesta, resaltando que del art. 30 del Convenio colectivo se desprendía que se tienen que computar todos los tiempos, incluidas las pausas, por lo que no se debería haberlas descontado.

En dicha ocasión desestimamos el recurso del trabajador razonando lo siguiente: " la censura jurídica formulada no debe prosperar, al no haberse infringido la normativa señalada. Del inmodificado relato fáctico y de lo recogido con tal valor a la fundamentación jurídica, resulta que el tiempo que se ha de considerar a efectos de remuneración no incluye el de las pausas. La normativa estatal y convencional distingue entre trabajo efectivo y tiempo de presencia. En el tiempo de trabajo efectivo se incluye el de circulación y otros, y entre estos últimos todos aquellos durante el tiempo de circulación de los vehículos, o trabajos auxiliares. Por encima de ese trabajo efectivo de 1.826,27 horas o 40 semanales (art. 33 del Convenio colectivo), ya sean de circulación o de otros trabajos, se han de considerar como horas extraordinarias, y esas horas se pueden compensar con descanso o abonarlas con incremento del 25% de la remuneración ordinaria. Por otra parte, se encuentra el llamado tiempo de presencia, que es aquel en el que trabajador se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, guardia, comidas en ruta, etc... Este tiempo de presencia tienen tres características. De un lado que no se computan a efectos de máximo de horas extras; de otro que se pueden compensar en los cuatro meses siguientes; por último que en caso de no compensarse se han de abonar, según el convenio, con incremento del 25%.

El actor en su reclamación distinguió distintos conceptos: "disponibilidad", "tiempo de trabajo", "tiempo de conducción" y por último "pausa descanso". Y a la suma de las horas de "disponibilidad", "tiempo de trabajo" y "tiempo de conducción", le añadió lo que considera el exceso de descanso, que resultaría del total de pausa descanso, menos el descanso a considerar.

Frente a esta clasificación y división debemos indicar que dicho concepto no puede computar como retribuirle, al estar en la órbita de lo que constituye el descanso, que como tal no se considera como tiempo de trabajo. Cierto es que el art. 38 del Convenio colectivo, en uno de sus párrafos establece que: "Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un período de descanso durante la

misma de 30 minutos. Este período de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo". O lo que es lo mismo, en jornadas continuadas que pasen de 6 horas hay que hacer una pausa, lo que es lógico y acorde con la seguridad vial, y esa pausa (30 minutos) ya está dentro del tiempo efectivo de trabajo, sin que proceda computarla independientemente como tiempo de trabajo extra. Así las cosas, no se ha acreditado por el recurrente estar en el supuesto de hecho del art. 38 del Convenio colectivo en el sentido pedido y por él interpretado, y sí una correcta cuantificación del tiempo de trabajo en la sentencia a quo, por lo que el citado precepto no puede entrar en juego."

Aplicando el mismo criterio al caso de autos, no procede el cómputo de las horas de descanso recogidas en el hecho probado primero de la sentencia, 703 horas y 17 minutos en el que no se especifica a que pausas o descansos se refiere, pero que el juzgador imputa a esos 30 ó 45 minutos de pausa previstos en el art. 38 del Convenio Colectivo, pues tales descansos ya están incluidos en el tiempo de trabajo efectivo, y no se computan aparte.

Finalmente, en cuanto a las horas nocturnas, la sentencia de instancia considera acreditadas 996 horas y 38 minutos en el periodo reclamado de 1-4-18 a 31-3-19, en base al informe pericial de la parte actora , en el que se computan "el total de horas realizadas entre las 22:00 horas y las 06:00 horas de la mañana sin distinguir el tipo de actividad, esto es, si se trata de trabajo efectivo, horas de disponibilidad y horas de descanso".

La recurrente pretende que se reduzcan a 496 horas y 24 minutos, que son únicamente las horas de trabajo efectivo, con exclusión de las horas de disponibilidad y descansos.

Al respecto de la retribución de tales horas nocturnas se ha pronunciado esta Sala en sentencias de fechas 7-7-2020 ( rec 2188/19) , 20-10-2020, ( rec 2722/19) y 28-9-21( rec, supl. 55/21) en el sentido de que el plus de nocturnidad se aplica únicamente a las horas trabajadas , con descuento de las horas de disponibilidad y descanso, por lo que, como en el presente caso la cifra total de horas nocturnas que recoge la sentencia acogiendo el informe pericial de la parte actora no distingue entre horas de trabajo efectivo, horas de disponibilidad y de descanso, lo que debía haber hecho la parte actora, solo podemos admitir como abonables las reconocidas por la empresa recurrente, 496 horas y 24 minutos, que a razón de 2Ž51 euros la hora( precio incontrovertido) supone un total de 1.245Ž96 euros, a los que debía haber sido condenada la empresa, en lugar de los 2.501Ž54 euros reconocido .

CUARTO.-De acuerdo con lo resuelto en el anterior apartado, el salario a los efectos del cálculo de la indemnización por despido debe ser reducido y con ello la indemnización resultante.

En efecto, la sentencia de instancia en su hecho probado primero reconoce al actor un salario de 104Ž21 euros día, con inclusión de pagas extras y prorrateo de lo devengado en concepto de horas extras y nocturnidad, y en el fundamento de derecho primero razona que dicho importe es fruto de obtener el salario diario con prorrata de pagas extras de 50Ž38 e y a ello sumarle el prorrateo diario de lo devengado por horas extras y plus de nocturnidad, de 53Ž93.

La recurrente postula un salario mensual de 1.633Ž16 euros , suma del salario mensual de 1.529Ž33 euros, con inclusión de pp de pagas extraordinarias, más el prorrateo mensual de lo devengado en concepto de plus de nocturnidad , de 103 Ž83 euros( 496 horas y 24 minutos x 2Ž51 euros la hora = 1.245Ž96 euros/12 meses.)

Pues bien, de acuerdo con todo lo resuelto en el anterior apartado, al salario diario con prorrata de pagas extras declarado por la sentencia de 50Ž38 euros, debemos sumarle el promedio de las horas de disponibilidad y plus de nocturnidad que se ha reconocido al trabajador, de 42Ž53 euros( 14.276Ž11 + 1.245Ž96 : 365días ) y que asciende a 92Ž91 euros, de modo que la indemnización por despido queda fijada en 8.431Ž58 euros.

Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 LRJS, se acuerda la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, una vez firme la sentencia.

Devuélvase la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.