Sentencia Social 786/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 3555/2022 de 07 de marzo del 2023

PRIMERO.- De cinco motivos consta el recurso de suplicación entablado por EMT VALENCIA SAU frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Valencia que estima la demanda y declara la existencia de cesión ilegal de la trabajadora entre las empresas codemandadas, así como despido improcedente el cese de dicha trabajadora y teniendo por ejercitada la opción por la demandante declara su condición de trabajadora de EMT VALENCIA SAU, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a EMT VALENCIA SAU a la readmisión de la demandante con abono de los salarios de tramitación así como al abono de la cantidad de 5.079,83 euros en concepto de diferencias salariales más el 10% de interés anual por mora; siendo el recurso impugnado tanto por D.ª Maite como por Limpiezas Ballester S.L., conforme se refirió en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Los dos primeros motivos se fundamentan en el apartado b del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y tienen como objeto la revisión de los hechos declarados probados y antes de entrar en su examen resulta de interés recordar que es criterio jurisprudencial constante reflejado en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/1/2011 (recurso 98/09) y las en ella citadas (como la de 11/10/2007 y 5/11/2008) que para que pueda apreciarse error en la valoración de la prueba han de concurrir los requisitos siguientes:

1).- Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico ( S.T.S 24/5/2000). 2).- Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico. 3).- Se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni

plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. 4).- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, sin que en ningún caso coexistan documentos o pericias que presenten conclusiones plurales o contradictorias. 5).- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, y con clara influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en otro caso resultaría inútil la modificación y por el principio de economía procesal debe impedirse la incorporación de hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico por no resultar suficientes para cambiar la resolución del litigio aunque deben tomarse en consideración todas las diferentes soluciones que con respecto al fondo del asunto se puedan adoptar, y con el fin de no incurrir en la denominada incongruencia omisiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17/7/00). Todo ello partiendo de la premisa de que el órgano jurisdiccional de instancia ostenta una amplia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios.

A partir de dicha doctrina se resolverán las revisiones fácticas instadas en el recurso.

La modificación interesada en el primer motivo afecta al hecho probado quinto para que se haga constar que la adjudicación del contrato de arrendamiento de servicios entre EMT y Limpiezas Ballester S.L. se llevó a cabo mediante un procedimiento de concurso ajustado a derecho y que nunca ha sido impugnado o invalidado, teniéndose aquí por reproducido el tenor solicitado que se ampara en el documento nº 2 del ramo de prueba de EMT y que no puede ser acogida por cuanto que del documento nº 2 reseñado que es el contrato de arrendamiento de servicios no se desprende la adición solicitada que además contiene valoraciones jurídicas impropias del relato fáctico, siendo además irrelevante para variar el sentido del fallo ya que en nada incide sobre la calificación de cesión ilegal que es lo que se combate con carácter principal en el recurso ahora examinado.

En el segundo motivo se interesa la adición de un nuevo hecho probado que de prosperar sería el séptimo bis y tendría el siguiente tenor:

"Que las funciones que realizan los conductores de maniobras de la EMT son:

- Registrar y consultar datos en las aplicaciones informáticas necesarios para el desempeño de sus tareas.

- Cumplir con las instrucciones y normativa de Prevención de Riesgos Laborales y con la normativa interna de EMT.

- Contribuir a la disponibilidad de los vehículos para prestar servicio.

- Desempeñar las tareas de conducción necesarias en el mantenimiento y entretenimiento de los autobuses, a modo enunciativo y no limitativo:

-

o Parque de vehículos: gestionar la reserva de vehículos y atender la salida al servicio durante el turno diurno.

o Cambios de vehículos por anormalidades servicio: conducción de los vehículos para el traslado de los vehículos hasta el lugar de la prestación del servicio y las cocheras de EMT para atender a las anormalidades del servicio.

o Revisión vehículos: comprobación y equipado de la documentación correcta para cada vehículo (permisos, tarjeta bus, chalecos, triángulos, etc....).

o Talleres externos: conducción de los vehículos para el traslado entre los talleres externos y las cocheras de EMT.

o Conducción de los vehículos para su traslado o de los materiales entre las cocheras.

o Lavado bus y comprobación y lavado de la rampa: conducción, lavado y comprobación de la rampa de los vehículos en el interior de las cocheras, entre los respectivos aparcamientos y los lavaderos.

o Movimientos dentro de cochera y repostados: conducción de los vehículos en el interior de las cocheras entre los respectivos aparcamientos y los surtidores de repostados.

o Movimientos foso: conducción de los vehículos en el interior de las cocheras entre los respectivos aparcamientos y los fosos de talleres.

o Aparcamiento coches: comprobar el aparcamiento de los vehículos y rectificar, si fuera necesario, los vehículos mal aparcados.

o Conducción convoy 100/101."

La nueva redacción que se sustenta en el art. 10 del Convenio Colectivo de la Empresa Municipal de Transportes Valencia SAU no puede ser acogida ya que el Convenio Colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores), y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba" ( STS de 6 de noviembre de 2015, rec. 305/2014, con cita de las SsTS de 4 de marzo de 2011 rec. 73/2010, de 5 de noviembre de 2010, rec. 211/2009, y 13 de diciembre de 2010 rec. 20/2010), sin perjuicio de que la parte recurrente pueda hacer valer el contenido de la norma convencional por el cauce del apartado c del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.- Los tres siguientes motivos se fundamentan en el apartado c del art. 193 LRJS y tienen por objeto el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

En el primero de dichos motivos (el tercero) se denuncia la infracción del art. 24 de la Constitución Española al fundamentarse la sentencia recurrida en las actas derivadas de la actuación inspectora en lo que respecta a la cesión ilegal y ello pese a que dichas actas no son firmes, por lo que entiende que no cabe utilizar el contenido de las indicadas actas por

aplicación del principio de presunción de inocencia recogido en el referido art. 24, así como del principio de seguridad jurídica.

Con carácter previo se ha de decir que el precepto que se denuncia como infringido no es una norma sustantiva en la que se pueda fundamentar el motivo amparado en el apartado c del art. 193 LRJS por cuanto que el art. 24 de la Constitución, si bien es fundamento, principio e inspiración del sistema procesal, por esa misma razón es de índole genérica y carece del estricto carácter material o sustantivo que se precisa concurra en la norma infringida.

Dicho lo anterior conviene añadir por lo que concierne a las actas levantadas por la Inspección de Trabajo que tanto el art. 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y el art. 15 de Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo por el que se aprueba el reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la seguridad social; como el art. 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, establecen que las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se extiendan con arreglo a los requisitos establecidos legalmente estarán dotadas de la presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en la misma, que hayan sido constatados por el Inspector actuante, sin perjuicio de las pruebas que en su defensa pueden aportar los interesados salvo prueba en contrario. En este sentido el valor probatorio de las actas e informes levantadas por la Inspección de Trabajo depende de la presunción de veracidad atribuida a los mismos, que se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante, ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991 (RJ 1991, 3183) y 16 de diciembre de 1996) presunción de certeza limitada a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 24 de junio de 1991 y 18 de diciembre de 1995 ( RJ 1995, 9943), citadas por la del mismo Tribunal de fecha 16 de diciembre de 1996 ). Por ello, concluye la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 8 de mayo de 2000 (RJ 2000, 4301), que: "El acta de la Inspección es una prueba documental pública susceptible de valoración, en cuanto refleja hechos constatados por funcionario, sin perjuicio, claro está, de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar o señalar los administrados".

De la doctrina jurisprudencial expuesta se ha de concluir que resulta ajustada a derecho la valoración que efectúa la Magistrada "a quo" sobre los hechos contenidos en las actas de infracción levantadas por la Inspección de Trabajo y que se han trasladado al relato

fáctico de la resolución recurrida que no solo no se han visto desvirtuados por otras pruebas, sino que en muchos casos se ven además corroborados por estas, lo que conduce a la desestimación del motivo.

TERCERO.- En el cuarto motivo se denuncia la infracción del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, así como la jurisprudencia que lo interpreta así como la incorrecta aplicación del art. 43 del mismo texto legal.

Dicha infracción se ha producido según la parte recurrente por haber apreciado la sentencia de instancia la existencia de cesión ilegal de trabajadora demandante entre Limpiezas Ballester S.L. y EMT VALENCIA SAU.

Subraya la defensa de EMT VALENCIA SAU que en el presente supuesto Limpiezas Ballester S.L. y EMT VALENCIA SAU mantenían una relación contractual válida, enmarcada dentro de una externalización lícita de un servicio complementario, coincidiendo el objeto de la contrata con el contenido de la prestación de servicios de la trabajadora accionante ya que la contrata se limita al desplazamiento de autobuses, sin viajeros dentro, para llevarlos entre las dos cocheras o a los talleres o fosos. También afirma que las dos mercantiles codemandadas son empresas reales y con funcionamiento independiente y con autonomía, como se desprende de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia así como que Limpiezas Ballester S.L. actuaba con poder propio de organización y dirección, ejerciendo su actividad como empresario, realizando los trabajadores puestos a disposición de la EMT funciones distintas al personal propio de la EMT, existiendo una necesidad técnica del trabajo contratado y siendo Limpiezas Ballester S.L. la que fijaba los turnos, las vacaciones, los descansos y ejercía las facultades disciplinarias respecto a los trabajadores que prestaban servicios en la contrata de la EMT. Además Limpiezas Ballester S.L. contaba con los medios personales y materiales necesarios para desarrollar la actividad contratada y asumía los costes y riesgos de la responsabilidad del servicio ya que no cobraba ninguna cantidad fija y necesitaba la aprobación del trabajo realizado y la validación de las facturas para cobrarlas. Por último, destaca que la actividad desarrollada por Limpiezas Ballester

S.L. en la contrata suscrita con EMT VALENCIA SAU era una actividad complementaria y de colaboración y que las funciones desarrolladas por la demandante en ningún caso eran las que establece el Convenio Colectivo de EMT VALENCIA SAU para los conductores de maniobras, siendo además de aplicación lo establecido en el art. 42 ET en cuanto que se subcontrata un servicio no esencial.

Para determinar si estamos ante una lícita contratación del servicio de conducción de los autobuses de EMT VALENCIA SAU, sin pasajeros, para el traslado de los vehículos entre las cocheras de San Isidro y Depósito Norte, así como en el interior de las mismas, entre los respectivos aparcamientos y los fosos de los talleres y los lavaderos o ante una

cesión ilegal de la trabajadora D.ª Maite entre Limpiezas Ballester S.L. y EMT VALENCIA SAU, resulta útil traer a colación la doctrina contenida en la sentencia de nuestro Alto Tribunal de 26 de octubre de 2016, Sentencia: 892/2016, Recurso: 2913/2014, según la cual: "Por lo que respecta al problema de la cesión ilegal, la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET, es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica. Esta doctrina, como se comprueba, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 19-6- 2012 (R. 2200/11), 11-7-2012 (R. 1591/11) y las que en ellas se citan y compendian, ha ido estableciendo criterios que, en sus líneas generales, se contienen en una serie de sentencias que han abordado el problema en el marco de la gestión indirecta, por ejemplo, de determinados servicios municipales.

"Destacan estas sentencias, entre las que cabe citar las de 17 de febrero de 2010 y 26 de junio 2011 ], que ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas lícitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba ya que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria.(/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en

virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores " ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 ).

2. Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas "cesiones indirectas" que parecen caracterizar a la subcontratación.

En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario. (...)"

En el presente caso y según la declaración de hechos probados se constata que: la demandante D.ª Maite ha venido prestando servicios desde el 9-3-2012 mediante contratos de trabajo temporales a tiempo parcial suscritos con Limpiezas Ballester S.L., habiendo sido dada de baja en TGSS en la mercantil en fecha 30-10-2021 en que se dio por finalizada su relación laboral. EMT y Limpiezas Ballester S.L. suscribieron contrato de arrendamientos de servicios en el que se hacía constar que el contratista prestará el servicio de conducción de los autobuses de EMT VALENCIA, sin pasajeros para el traslado de los vehículos entre las cocheras de San Isidro y Depósito Norte, así como, en el interior de las mismas, entre los respectivos aparcamientos y los fosos de los talleres y los lavaderos, todo ello sin régimen de exclusiva. EMT se reserva el derecho, con justificación de la causa a vetar personal de la lista facilitada por el contratista para la prestación del servicio objeto del contrato. El contratista queda obligado a hacer asistir, de su exclusiva cuenta y riesgo, al personal que emplee en la ejecución y desarrollo de este contrato a los cursos de formación preventiva que organice la compañía Zurich, aseguradora de los riesgos de responsabilidad civil frente a terceros de la flota de autobuses de EMT VALENCIA.

Con anterioridad a 2013 la actividad realizada por Limpiezas Ballester S.L. era asumida por personal propio y en horario diurno se realiza por trabajadores de EMT.

La actora ha venido realizado su actividad en el turno de noche, sin presencia de un encargado de LIMPIEZAS BALLESTER, bajo las instrucciones y el control de los encargados de EMT, conduciendo vehículos de la EMT de la dársena al taller y posterior regreso a la misma, colocando los mismos para su reparación en el foso que se le indicaba, así como realizando traslados de una cochera a otra, ( Norte y San Isidro), lo que se denominaba " trasiego", o llevando los vehículos al lavadero si se le solicitaba, siendo el personal de EMT el que establecía las prioridades en la realización del trabajo.

A instancia del personal mecánico de EMT, y junto al mismo, la trabajadora realizaba comprobaciones en el autobús en movimiento de ruidos o fallos, movimientos para la recarga de gas, o reparación de aire acondicionado, pudiendo hacer repostajes si faltaba personal de EMT o cambios en línea de vehículos averiados a instancia del Jefe de Guardia de dicha empresa.

Igualmente ha realizado traslado de material con una furgoneta de EMT.

Diariamente se firmaba un estadillo denominado "albarán servicios prestados actividades auxiliares nocturnas", con número de movimientos de trasiego, de movimientos a fosos, conducción de autobuses a repostado, y de conducción de lavado exterior y comprobación de rampa, firmado por personal de la contrata y pie de firma de "encargado de EMT".

La empresa LIMPIEZAS BALLESTER SL tiene declarada como actividad la limpieza general de edificios y locales, CNAE 8121, contando en octubre de 2020 con 84 trabajadores. El objeto social de la empresa consiste en "servicios de limpieza de interiores y exteriores de edificios, oficinas, establecimientos industriales, colegios y centros públicos".

La empresa desde el año 2017 ha contratado seis trabajadores que figuran como conductores limpiadores, siendo los únicos con dicha condición que prestan servicios en otra empresa, todos ellos en EMT.

De los anteriores datos y aunque no se discuta que Limpiezas Ballester S.L. es una empresa real con una organización empresarial propia, se evidencia que dicha organización empresarial no se ha puesto en funcionamiento en el contrato de prestación de servicios suscrito con EMT VALENCIA SAU ya que la actora desempeña su trabajo integrada en la organización de EMT VALENCIA SAU, sin que conste que Limpiezas Ballester S.L. ponga medios materiales para el desempeño de la contrata, sino que se limita a facilitar la mano de obra, siendo el personal de la EMT el que planifica el trabajo de la demandante, indicándole las tareas que ha de realizar y el que valida y aprueba su trabajo para que luego se abonen las facturas que presenta Limpiezas Ballester S.L. a EMT VALENCIA SAU, sin que exista ningún encargado de Limpiezas Ballester S.L. que organice ni supervise el trabajo de la demandante, sino que todo ello corre a cargo del personal de la EMT VALENCIA SAU por lo que es ésta el empresario real de la demandante, siendo significativo que la actividad realizada por los trabajadores de Limpiezas Ballester S.L para la EMT VALENCIA SAU fuera asumida por personal propio de EMT VALENCIA SAU con anterioridad a 2013 y que en horario diurno se realice por personal de EMT VALENCIA SAU, todo lo cual evidencia la falta de justificación técnica de la contrata por lo que la Sala no puede sino compartir la conclusión alcanzada por la razonada sentencia de instancia en cuanto a la existencia de una cesión ilegal de la trabajadora D.ª Maite entre Limpiezas Ballester S.L y EMT VALENCIA SAU siendo Limpiezas Ballester S.L un mero intermediador que se utiliza para degradar las condiciones laborales de la trabajadora accionante como lo evidencia el inferior importe de los salarios que percibe la misma en lugar del que está establecido para la categoría de conductor de maniobras en la que se integran las funciones que lleva a cabo la demandante, tal y como se recoge en el hecho probado décimo primero de la sentencia de instancia, minoración del salario que no sería posible si no existiese dicha intermediación. Al compartir la Sala las conclusiones alcanzadas por la sentencia de instancia acerca de la existencia de cesión ilegal de la trabajadora accionante por estar la prestación de servicios de la misma integrada en el ámbito rector y organizativo de la EMT VALENCIA SAU, no se aprecian las infracciones jurídicas que se imputan a la resolución impugnada lo que lleva a desestimar el motivo ahora examinado.

CUARTO.- En el último motivo del recurso de denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 2 en relación con el art. 10 del Convenio Colectivo de EMT VALENCIA SAU por cuanto que el mismo solo puede ser aplicado a los trabajadores de EMT VALENCIA SAU.

En este motivo la parte recurrente vuelve a cuestionar que las funciones realizadas por la trabajadora D.ª Maite sean las propias de conductor de maniobras lo que supone desconocer el contenido del hecho probado décimo primero de la sentencia recurrida en el que se refleja que "Si se considera a la actora persona de EMT, correspondería la categoría de conductora de maniobras, grupo profesional 4, nivel salarial 6, según el Convenio Colectivo de la empresa EMT (no controvertido)".

Y existiendo cesión ilegal y habiendo optado la demandante por ser trabajadora de EMT VALENCIA SAU es claro que le resulta de aplicación a la misma el Convenio Colectivo de EMT VALENCIA SAU por lo que no se aprecian las infracciones jurídicas que se imputan a la resolución recurrida, lo que conlleva la desestimación del último de los motivos y la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo, y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso, incluyendo las mismas los honorarios de los Letrados que han impugnado el recurso que se fijan de forma prudencial en la parte dispositiva de esta resolución.