Sentencia Social 1789/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 231/2023 de 09 de junio del 2023

PRIMERO.- Se recure por la representación de la empresa COLEGIO LUZ CASANOVA, SOCIEDAD PEDAGÓGICA SL la sentencia de instancia que, estimando la demanda deducida por Doña Fidela contra la misma, en cuanto a la petición subsidiaria deducida, declara injustificada la medida de modificación sustancial de condiciones de trabajo adoptada "condenando a la empresa demandada a estar y pasar por

la anterior declaración y a que reponga a la trabajadora en sus anteriores condiciones de trabajo, así como a que le abone la diferencia salarial dejada de percibir desde que adoptó la medida hasta su total restitución a razón de 452,84 euros mensuales ".

El recurso consta de dos motivos, formulados al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS) dirigido, el primero de ellos, a la revisión y modificación del hecho probado tercero de la sentencia de instancia y el segundo a denunciar como infringido , por indebida aplicación el artículo 41.1.a) del Estatuto de los Trabajadores .

Por la representación letrada de la impugnante Fidela se solicita la inadmisión del recurso, y subsidiariamente, su desestimación.

SEGUNDO.- Como cuestión previa resulta necesario decidir si la sentencia de instancia era o no recurrible en suplicación, toda vez que estamos ante una materia que delimita la propia competencia funcional de esta Sala y, por lo tanto, ante una cuestión de derecho necesario por afectar al orden público del proceso.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 138.6 LRJS, la sentencia dictada en la modalidad procesal de modificación sustancial de condiciones de trabajo será inmediatamente ejecutiva y contra la misma no cabrá ulterior recurso, salvo en el caso de modificaciones sustanciales de carácter colectivo de conformidad con lo dispuesto en el art.

41.4 ET.

Dicha previsión es concordante con lo dispuesto en el art. 191.2.e) LRJS que prevé que no procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del art. 41 del ET.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19/01/2022, recaída en el recurso de casación para unificación de doctrina 1363/2019, se ha pronunciado sobre la cuestión relativa a la recurribilidad de las sentencias dictadas en los procesos en que se invoca la vulneración de derechos fundamentales que, en aplicación del artículo 184 de la LRJS, deben tramitarse necesariamente bajo la modalidad procesal correspondiente, afirmando que en estos casos ha de admitirse el acceso a la suplicación salvo situaciones excepcionales, razonando a continuación que" 2.- La cuestión reside ahora en determinar cual haya de ser entonces el ámbito y alcance de ese recurso de suplicación y del consecuente pronunciamiento de la sala .

Esto es, si debe limitarse a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales o puede extenderse a las que son estrictamente de legalidad ordinaria y resultan perfectamente separables de la tutela de derechos fundamentales.

En la precitada STC 42/2017 se plantea colateralmente esta cuestión, a raíz de la expresada petición formulada en tal sentido por el Abogado del Estado, a lo que el TC responde, que procederá declarar la nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas con retroacción de actuaciones en los términos que expresa el fallo de esa sentencia "sin que podamos limitar el reconocimiento del derecho de acceso al recurso exclusivamente a las pretensiones deducidas por la vulneración de los derechos fundamentales, como solicita el Abogado del Estado, pues ello supondría pronunciarnos sobre un aspecto de la legalidad procesal que corresponde en exclusiva a los Tribunales ordinarios " .

Respuesta con la que el TC deja abierta la solución a esta problemática, que deberemos abordar conforme a los preceptos de legalidad procesal aplicables en la materia, que ya hemos referenciado anteriormente.

3.- De tales preceptos resulta que el legislador ha excluido expresamente de la suplicación todas aquellas modalidades procesales que enumera el art. 191.2 LRJS, en consideración a las cuestiones de legalidad ordinaria que constituyen su objeto, y en atención a los factores de menor trascendencia, relevancia jurídica o de la mayor agilidad y premura en la tramitación del proceso que ha considerado oportunos para negar el acceso al recurso.

Previsión legal de la que en cualquier caso se desprende que este tipo de materias no tiene acceso a la suplicación.

Carece por lo tanto de toda lógica que esas mismas materias de legalidad ordinaria que no tienen acceso a la suplicación, puedan tenerlo por haberse planteado de forma conjunta con la invocada vulneración de derechos fundamentales, una vez ya resueltas las pretensiones relativas a los derechos fundamentales y cuando no guardan la más mínima relación con las materias de legalidad ordinaria pendientes de resolución. Si el legislador ha dispuesto que esos aspectos de legalidad ordinaria queden firmes en la sentencia de instancia, no puede ofrecerse un distinto tratamiento jurídico en función de que hayan sido planteados aisladamente o de manera acumulada con la invocada vulneración de derechos fundamentales.

4.- El artículo 191 de la LRJS no incluye una norma específica al respecto, pero en su apartado 3, letras d) y e) contiene un criterio que se ajusta perfectamente a lo que hemos indicado y que viene a avalar la solución expuesta.

....

En lo que es una clara manifestación de la voluntad del legislador de negar el acceso a la suplicación de aquellas materias que están expresamente excluidas del recurso, aun cuando la sentencia pudiera ser recurrible por otros motivos y razones diferentes, y tan solo para que pueda ser supervisada en esos concretos y únicos aspectos por el órgano judicial superior.

Una forma de dividir la continencia de la causa de recurrir, permitiendo la suplicación en aquellas materias en los que por su mayor relevancia se considera oportuna admitir esa posibilidad, para negarlo en otras que ya están expresamente excluidas del recurso.

5.- Esto es lo que así sucede cuando se plantean de forma claramente diferenciada pretensiones vinculada a la posible vulneración de derechos fundamentales y otras de mera legalidad ordinaria que no son recurribles.

Cabrá entonces recurso para resolver sobre los aspectos relacionados con los derechos fundamentales que están en juego en el proceso- entre ellos la posible indemnización asociada a su presunta vulneración - pero no así sobre las materias de legalidad ordinaria que no tienen acceso a suplicación.

Interpretación integradora de las normas que es sin duda la que mejor se compadece con la finalidad de las previsiones legales en la materia, de acuerdo con aquel razonamiento de la STC 42/2017 que anteriormente hemos mencionado, con el que se pone de manifiesto la especial protección jurisdiccional que merecen los derechos fundamentales, garantizando el acceso a la suplicación de los pronunciamientos vinculados a su posible vulneración por el mayor rigor que debe aplicarse en sus análisis , al tratarse de " decisiones judiciales especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen " y respecto a las que " la denegación del recurso puede producir, además, un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial. Con independencia de que la declaración de la lesión fuera solo una hipótesis ".

Estas cautelas que apunta el TC justifican que acceda a la suplicación el control de las decisiones judiciales en materia de derechos fundamentales, pero no así las relativas a cuestiones de legalidad ordinaria que por su menor relevancia han sido expresamente excluidas del recurso siempre y cuando resulten perfectamente escindibles las unas de las otras.

Por el contrario, debe admitirse el recurso a todos los efectos, en el caso de estar estrechamente unidas las cuestiones de legalidad ordinaria y las atenientes a la alegada vulneración de derechos fundamentales, hasta el punto de que resulte del todo imposible resolverlas separadamente.

De este modo, solo pueden ser examinados en la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esta cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre materias de legalidad ordinaria ".

En el supuesto sometido a la consideración de la Sala, si bien en la demanda inicial se impugnaba la modificación sustancial individual del contrato de trabajo de la señora Fidela, y se invocaba por esta la vulneración de derechos fundamentales, lo cierto es que la sentencia de instancia desestima la existencia de vulneración alguna y declara que la medida adoptada por la empresa mediante escrito de fecha 18 de octubre de 2.021 es << injustificada >> , por lo que condena a la empresa COLEGIO LUZ CASANOVA SOCIEDAD PEDAGÓGICA LUZ CASANOVA SL a reponer a la trabajadora en sus anteriores condiciones de trabajo.

Recurrido este pronunciamiento, de mera legalidad ordinaria, cabría concluir que la Sentencia no era recurrible en Suplicación.

No obstante lo anterior , y como así se razona en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2.016 , recaída en RCUD 1887/2014, una interpretación integradora de lo dispuesto en los artículos precedentes ( art 138.6 y 192.1.f) ambos de la LRJS) en relación con el artículo 192 del mismo cuerpo legal cuyo tenor es el siguiente <> "....nos lleva a considerar que si bien en principio la materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, tiene vedado el acceso al recurso de suplicación, si se permite el recurso en los supuestos en que a la acción impugnatoria de la modificación se acumula una acción indemnizatoria en cuantía que sea superior a los 3.000 euros. Interpretación ésta que viene avalada por el artículo 138 de la propia LRJS, que regula la tramitación del proceso de Movilidad Geográfica y Modificaciones Sustanciales de Trabajo, el cual en su apartado séptimo párrafo tercero establece que << La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo , así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos >>. Este interpretación más amplia - << pro recurso >>- salva la más literal y restrictiva del transcrito apartado e) del número 1 del artículo 191 de la LRJS, que supondría entender que la excepción de dicho apartado, en cuanto al acceso al recurso de suplicación cuando exista acumulación de otra acción , que si sea susceptible del recurso, se refiere únicamente a los de cambio de puesto o movilidad funcional , haciendo así de peor condición a los de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual , cuando lo cierto es que la modificación puede suponer , según el tipo y la condición de trabajo afectada , una carga más penosa y un mayor sacrificio al trabajador , que el cambio de puesto de trabajo o movilidad funcional , interpretación literal que sería contraria a la obligada tutela efectiva que el artículo 24 de nuestra Constitución proclama y garantiza ".

En el supuesto que examinamos, en el que se condena a la empresa a <> se supera ampliamente el límite de los tres mil euros ( tanto si se anualiza la cantidad como si se tiene en cuenta el tiempo transcurrido desde la notificación de la modificación sustancial y la fecha de la sentencia de instancia ) por lo que , aplicando la doctrina del Tribunal Supremo, concurren los requisitos de acceso al recurso, procede rechazar la alegación de inadmisibilidad del mismo y, consecuentemente , entrar a conocer del resto de cuestiones sometidas a la consideración de la Sala.

TERCERO.- Entrando a conocer de cada uno de los motivos alegados por la parte recurrente, indicar que en el motivo primero, y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se solicita se revise el hecho probado tercero de la sentencia de instancia cuyo tenor es "La cuenta de pérdidas y ganancias de los ejercicios 2.017-2.018; 2.018-2.019 y 2.019-2.020 arroja unas pérdidas después de impuestos cercanas a los 9.800 euros y un déficit de tesorería próximo a los 63.000 euros ( doc 4, 23, 35, 36 del ramo de prueba de la empresa demandada )" .

Se propone como texto alternativo: " Las cuentas de pérdidas y ganancias de los ejercicios2.017-2018, 2.018-2019 y 2019 -2020 arrojan pérdidas acumuladas después de impuestos cercanas a los 9.800 euros y un déficit de Tesorería próximo a los 63.000 euros ( doc nº 4 , 23, 35 y 36 del ramo de prueba de la demandada. De otra parte , el descenso de las ventas provenientes de la venta de libros , comedor y extra escolares de donde se nutre los ingresos para pagar al personal de limpieza y monitores de comedor, ha descendido un 60% desde el ejercicio 2017/2018 pasando de 281.961,82 euros a 178.818 en el ejercicio 2.019-2020 "

Basa la parte su pretensión en la documental presentada y numerada del 1 al 9 y se alega, en síntesis, que la rectificación puede ser decisoria en relación al fallo .

Para determinar si proceden o no las modificaciones instadas indicar que es doctrina establecida por los tribunales como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o

04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, que ,para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos); b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba

documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada); c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Y en concreto respecto a la prueba documental se ha venido a exponer que, como se señala en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998).

Y, en todo caso, como se argumenta en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016) recogiendo una doctrina tradicional, para que la modificación de los hechos que la sentencia declara probados pueda prosperar, es necesario que el error sea trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( STS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013).

Partiendo de tales premisas indicar , de un lado, que la carta donde se comunica la modificación sustancial ( doc nº 1 ) no constituye documento hábil a los efectos de la revisión de hechos probados y , de otro, que el << informe fiscal >> documentos nº 2 al 9 fue interpretado por la Juzgadora , junto al resto de documentos , llegando a las conclusiones que se recogen en la sentencia , sin que se evidencie error alguno , a lo que ha de añadirse el hecho de que en la redacción propuesta se introduce una conclusión que la propia parte realiza , al afirmar que los salario se nutren de las partidas que se indican , lo que no es posible en el limitado ámbito del recurso de suplicación .

CUARTO .- En el segundo motivo del escrito de formalización del recurso, con amparo en la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia por la parte como infringido el artículo 41 del ET y la << doctrina jurisprudencial que lo interpreta >> indicando que la empresa plantea dos modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de la señora Fidela, la primera de reducción de jornada ( de la parcial de 31 horas que realizaba a la de 17,5 horas semanales ) y la segunda mediante la conversión del contrato indefinido a tiempo parcial a fijo discontinuo afirmando que es posible y está justificado llevarla a cabo de forma conjunta o separadamente sin que se trate de una novación contractual a la que hace referencia el artículo 12.4 e) del ET que requeriría el consentimiento de la trabajadora .

En su escrito de impugnación del recurso sostiene la representación de la parte actora, hoy recurrida, que, frente a lo sostenido por la empresa sí se ha producido una novación contractual por cuanto que la naturaleza jurídica del contrato indefinido fijo y la del fijo discontinuo son diferentes.

El artículo 12. 4 e) del Estatuto de los Trabajadores establece " La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1 a). El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión sin perjuicio de las medidas que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52 c) puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción " y aunque en el citado precepto no se refleje expresamente el contrato fijo discontinuo el mismo debe considerarse afecto a la prohibición reflejada, en tanto que es una modalidad del contrato a tiempo parcial como se desprende de artículo 12 en relación con el artículo 16 del citado texto legal.

En los hechos probados de la sentencia de instancia, a cuya modificación no se ha accedido y que vinculan a esta Sala, se hacen constar los siguientes datos relevantes:

1º.- Dª Fidela ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con antigüedad desde el 1 de septiembre de 2005, con categoría de personal de limpieza y salario mensual, con prorrata, de 1.176,92 euros. Los servicios los prestaba en virtud de la suscripción de un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, de 31 horas a la semana.

2º.- La empresa notificó a la actora carta de fecha 18.10.21 por la que se le comunicaba la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo en dos vertientes : " de una parte se va a proceder a la reducción de jornada y por tanto de salario pasando a realizar una jornada de diecisiete horas y medida semanales en lugar de las treinta y una horas que venía efectuando ,y de otra parte se va a proceder a transformar su contrato de trabajo de indefinido a fijo discontinuo al no ser necesario el servicio de limpieza ni de comedor durante los meses en que no haya actividad educativa" .

3º.-.La cuenta de pérdidas y ganancias de los ejercicios 2.017-2.018; 2.018-

2.019 y 2.019-2.020 arrojan unas pérdidas después de impuestos cercanas a los 9.800 euros y un déficit de tesorería próximo a los 63.000 euros

4º.- Los servicios de limpieza los prestaban tres trabajadoras habiendo sido despedidas dos.

De los datos expuestos se desprende que la empresa procedió de forma unilateral no solo a reducir la jornada y el horario de trabajo de la señora Fidela, reduciendo el número de horas de prestación de servicio, sino que también procedió a

novar el contrato de trabajo pasando la trabajadora de ser indefinida a fija discontinua, novación que comporta en definitiva poner fin a la relación laboral indefinida mantenida dando lugar a otra nueva con unas características y un régimen jurídico distinto como es la relación laboral fija discontinua, alteración que conforme a la normativa expuesta exige indefectiblemente el consentimiento de la trabajadora afectada, sin el cual no puede ser llevada a efecto, por lo que la empresa en ningún caso podría aplicar el artículo 41 del ET para modificar la naturaleza del contrato de trabajo.

Lo constatado determina la desestimación del recurso presentado al exceder la empresa las facultades que el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores reconoce lo que lleva a considerar no ajustada a derecho la medida adoptada debiendo en consecuencia mantener a la demandante en las mismas condiciones que tenían con anterioridad .

Habiéndolo estimado así la sentencia de instancia, no se han producido las infracciones señaladas y la sentencia deberá ser confirmada previa desestimación del recurso.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS en relación con el artículo 204 del mismo cuerpo legal, dada la desestimación del recurso, procede imponer las costas a la empresa incluyendo en las mismas los honorarios del Letrado o graduado social que ha impugnado el recurso. Acordamos la pérdida del depósito constituido para recurrir y que se dé a la consignación o aval efectuado para recurrir el destino legal una vez firme la Sentencia.