Sentencia Social Nº 3804/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 16 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

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R.C. Sent. 2782/04

Recurso contra Sentencia núm. 2782/2004

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a dieciseis de Diciembre de dos mil cuatro

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3804/2004

En el Recurso de Suplicación núm. 2782/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de Mayo de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellon, en los autos núm. 643/03, seguidos sobre I.T. prestación, a instancia de D. Cornelio , asistida del Letrado Judith Ventura, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNION DE MUTUAS, MUTUA DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 267, asistida del Letrado Juan Jose Martin, INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y la empresa CERYPSA CERAMICAS SA, y en los que es recurrente el demandado (Mutua), habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 19 de Mayo de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando como estimo la demanda promovida por D. Cornelio sobre prestación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social; Unión de Mutuas, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 267, el Instituto Nacional de Empleo y la empresa Cerypsa Cerámicax, S.A. debo declarar y declaro el derecho del actor D. Cornelio a la prestación de incapacidad temporal por enfermedad común derivada de la baja médica de 23 de junio de 2003, desde el dia 25 de junio al 13 de octubre de 2003, a cargo de Unión de Mutuas, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 267, condenando a la citada Mutua a estar y pasar por la citada declaración y al abono de la citada prestación económica de conformidad con la base reguladora de la prestación de desempleo de 40 ,83 euros por dia, absolviendo al resto de las codemandadas de los pedimentos deducidos en su contra y desestimando la pretensión de la empresa Cerypsa Cerámica S.A. de la devolución por el actor de lo percibido por vacaciones".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Cornelio, con D.N.I. nº NUM000 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001, trabajaba para la empresa demandada Cerypsa Cerámicas S.A. dedicada a la fabricación de gres, desde el dia 21 de junio de 2000 con la categoría de peón especialista y base de cotización por contingencias comunes en mayo de 2003 , de 1.331,57 euros (Folio 13). SEGUNDO.- El actor cesó en la empresa demandada el dia 20 de junio de 2003 por fin de contrato, teniendo pendientes de disfrutar cuatro dias de vacaciones (Folio 13). TERCERO.- El demandado ha cobrado de la empresa demandada Cerypsa Cerámicas S.A. la liquidación por fin de contrato por un importe total, sin descuentos, de 4.540,71 euros de los que 200 pertenecen a la liquidación de partes proporcionales por vacaciones pendientes de disfrutar. La citada empresa sólo ha cotizado hasta el dia 20 de junio de 2003, inclusive. (Folios 83 y 84). CUARTO.- La empresa demandada Cerypsa Cerámicas, S.A. tiene concertadas las contingencias comunes y profesionales con la Mutua codemandada Unión de Mutuas, estando al corriente de sus obligaciones. (conformidad). QUINTO.- En fecha 23 de junio de 2003 el demandante fue ingresado de urgencias , teniendo que ser intervenido quirúrgicamente, y dado de baja por incapacidad temporal, situación en la que permaneció hasta el dia 13 de octubre de 2003 , al haber sido declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con efectos del dia 14 de octubre de 2003 (hecho conforme). SEXTO.- Solicitando por el actor el abono de la prestación de incapacidad temporal le fue denegado por Unión de Mutuas por resolución de 16 de julio de 2003 , así como por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (Folios 14 a 17). SEPTIMO.- Formulada reclamación previa el dia 10 de agosto de 2003, por Resolución de 13 de agosto de 2003 fue desestimada. La demanda fue presentada en el Decanato de los Juzgados de Castellón el dia 10 de septiembre de 2003, teniendo entrada en este Juzgado el dia 12 de septiembre de 2003. OCTAVO.- Ante la denegación de la prestación de incapacidad temporal por Unión de Mutuas y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el actor solicitó la prestación de desempleo el dia 13 de enero de 2004 que no consta que haya sido resuelta. NOVENO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad temporal asciende a 42,95 euros por dia según la cotización del mes anterior a la baja y la base reguladora del prestación por desempleo ascendería a 40 ,83 euros por dia, con un periodo de ocupación cotizada de 1647 dias (Folio 72).".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (Mutua). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia que estimando la demanda declaro el Derecho del actor a la prestación de incapacidad temporal por enfermedad común derivada de baja medica de 23 de junio de 2003, desde el 25 de junio al 13 de octubre de 2003 a cargo de la mutua Unión de Mutuas, interpone el presente recurso de suplicación la parte demandada Unión de Mutuas, y en el único motivo del recurso con amparo procesal en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, respecto del derecho , denuncia infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en los artículos 125.1, 128, 209.3, 210.4 y 222 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 69 y 70 del reglamento de Colaboración de las Mutuas (R.D. 1993/1995, de 7 de diciembre, con el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y con el artículo 35 del Reglamento General sobre Inscripción de Empresas, Altas, Bajas y Variación de Datos de los trabajadores en la Seguridad Social (RD 84/1996, de 26 de enero) , por cuanto estima que los procesos de incapacidad temporal por contingencia común iniciados en el periodo posterior a la extinción de la relación laboral , correspondiente a vacaciones devengadas y no disfrutadas y no cotizadas por la empresa codemandada , no le es aplicable la consideración de situación "asimilada al alta" a ese periodo y para el caso de que si se extienda al mismo debe a partir del 16º día de la baja ser el INSS quien asuma el pago de la misma, si procede o bien una vez transcurrido tal periodo de vacaciones devengadas y no disfrutadas , no procedería percepción de subsidio de IT alguno , y si en su caso de reunir el resto de requisitos, acceder a las prestaciones de desempleo. Añadiendo, en síntesis, que la consideración de ese periodo como de "vacaciones devengadas y no disfrutadas" es una ficción , no es un periodo que realmente tenga tal consideración , y por tanto la situación de "asimilada al alta" del mismo no alcanza a la prestación de IT por bajas medicas iniciadas en ese periodo, además de no concurrir durante el mismo las notas de "trabajador por cuenta de empresa asociada a mi representada", ni tampoco hay un subsidio reparador o sustitutivo de un sueldo, por cuanto el sueldo de ese periodo ya se ha cobrado, o al menos se ha debido cobrar y por tanto se ha devengado completamente al finalizar la relación laboral. También el recurso de forma subsidiaria, para el caso de considerar que la situación de "asimilada al alta" de ese periodo si alcanza a la prestación de incapacidad temporal , postula que a partir de la fecha del devengo de la prestación a cargo de la entidad Gestora o Colaboradora, esto es a partir del 16º día de la baja, debería ser el INSS quien asumiera el pago de la misma, si procede o bien una vez transcurrido tal periodo de vacaciones devengadas y no disfrutadas, no procedería percepción de subsidio de incapacidad temporal alguno y si acceder a las prestaciones de desempleo si reúne los requisitos necesarios, y finalmente también de forma subsidiaria a lo anterior se denuncia infracción por inaplicación del artículo 131.1 de la LGSS, ya que de considerar que es la mutua recurrente la que debe asumir el subsidio de IT hasta el alta, el "dies a quo" no puede ser el que se establece en la sentencia de instancia, ya que en virtud del artículo 131.1 de la LGSS tal "dies a quo" no puede ser antes del 16º día de la baja y así solicita que se declare. El artículo 124.1 del TRLGSS establece que las personas incluidas en el campo de aplicación del Régimen General causaran Derecho a las prestaciones del mismo cuando , además de los particulares exigidos para la respectiva prestación (arts. 128 y ss. de la LGSS) , reúnan el requisito general de estar afiliados y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida , salvo disposición legal expresa en contrario. A continuación el artículo 125.1 del TRLGSS, modificado por la Disposición Adicional 7ª de la Ley 45/2002 , de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad establece que "tendrá la consideración de situación asimilada a la de alta... la situación del trabajador durante el periodo correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por el mismo con anterioridad a la finalización del contrato". Por lo tanto, con la nueva normativa , en el periodo inmediatamente posterior a la extinción de la relación laboral el trabajador debería efectivamente disfrutar de sus vacaciones en función del número de días que le correspondieran, pero en el presente supuesto no las disfruto en su integridad ya que fue ingresado de urgencias teniendo que ser intervenido quirúrgicamente el día 23 de junio de 2003 , dado de baja por incapacidad temporal en cuya situación permaneció hasta el día 13 de octubre de 2002, habiendo cesado en la empresa demandada en 20 de junio de 2003, por lo que solicito la prestación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común. Con ello se produce una situación peculiar, ya que no se puede acceder inmediatamente a la situación legal de desempleo -dado que hay que dejar transcurrir el periodo de vacaciones retribuidas que no se había disfrutado vigente el contrato que ahora se ha extinguido- , ni tampoco el trabajador pertenece a la empresa ya que se ha extinguido su contrato de trabajo, y dentro de una actuación irregular habrá cursado la oportuna baja ante la Tesorería General de la Seguridad Social según establecen los artículos 100 y 102 de la LGSS y normas de desarrollo. Por lo tanto, dada la regulación existente, el periodo de vacaciones no disfrutado, contemplado como situación asimilada al alta, ha de considerarse como situación similar a la que se produciría si el trabajador disfrutara efectivamente de dichas vacaciones, en lugar de percibir su compensación en metálico y , en consecuencia la mutua aseguradora de las contingencias comunes y profesionales de la empresa ha de ser la responsable de las prestaciones que correspondan al citado trabajador. Y como el artículo 125 de la LGSS dispone que la empresa ha de cotizar a la Seguridad Social por las vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por el trabajador, aunque durante el disfrute "efectivo" el operario ya no este en la plantilla de la empresa por haberse extinguido legalmente el contrato de trabajo, y dado que de estas cotizaciones se beneficia la mutua en cuestión, el riesgo por causa común se ha seguido trasladando a la mutua demandada durante los días de vacaciones postcontractuales , por lo que continua protegido el trabajador, y si bien se indica en la resultancia fáctica que la empresa cotizo hasta el día 20 de junio de 2003 inclusive, también se recoge que la empresa demandada esta al corriente de sus obligaciones con la mutua codemandada. Por lo que asumiendo la mutua las obligaciones del INSS no puede trasladar a este Instituto la responsabilidad derivada de la contingencia por la que ha venido percibiendo la prestación y debe satisfacerla durante todo el tiempo que legalmente le hubiera correspondido al INSS de no haber asumido la mutua demandada la contingencia. Sin que tampoco proceda la pretensión subsidiaria de la parte recurrente relativa a que la prestación solo debe satisfacerla la Mutua demandada a partir del decimosexto día de baja en el trabajo ocasionada por la enfermedad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de la LGSS, dado que la relación laboral ceso y las vacaciones pendientes de disfrutar solo alcanzan a cuatro días , y si en el tercer día de vacaciones se inicia la situación de incapacidad temporal , no existe ya empresario que deba hacerse cargo de la prestación desde los días cuarto al decimoquinto de baja, ambos inclusive, y esta corre a cargo del Instituto responsable de la prestación de IT, y habiendo asumido la mutua tal contingencia con igual alcance que las Entidades Gestoras de la Seguridad Social de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.1 en su nueva redacción dada por el Real decreto 576/1997, de 18 de abril , por lo que con desestimación del recurso debe confirmarse la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de UNION DE MUTUAS, MUTUA DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 267 contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 2 de Castellon de fecha 19 de Mayo de 2004 en virtud de demanda formulada a instancia de D. Cornelio, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Y se decreta la perdida del deposito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal. Manténganse el aseguramiento prEstados hasta que en ejecución de Sentencia se resuelva sobre el mismo.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.