Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 07 de Octubre de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

2

Rec. C/ Sent núm. 3784/2008

Recurso contra Sentencia núm. 3784/2008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a siete de octubre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2916/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 3784/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2008, aclarada por auto de fecha 2 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Valencia, en los autos núm. 277/2007, seguidos sobre RECARGO DE PRESTACIONES, a instancia de D. Moises , asistido de la Letrada Dª Astrid Marina Uricoechea Vargas, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa demandada PAÑALON S.A., representada por la Letrada Dª Fuencisla Gamella Pizarro, y en los que es recurrente la empresa codemandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- 1. Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Valencia en la que estimándose la demanda interpuesta por Moises frente al INSS, la TGSS, y la empresa PAÑALÓN SA, relativa a recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo por falta de mediadas de seguridad y declarándose la existencia de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el actor en fecha 28-7-2005, declarándose un recargo en las prestaciones económicas derivadas de dicho accidente en un 40 por ciento, responsabilizando de dicho pago a las empresa demandada y condenando a todos los demandados a estar y pasar por dicha declaración, se interpone por la empresa demandada recurso de suplicación que se articula en sendos motivos, encauzados por los apartados b) y c) del art. 191 LPL , y a través del cual se pretende sea revocada la sentencia de instancia en el sentido de que sea desestimada la demanda y sea absuelta la recurrente del recargo impuesto. El recurso ha sido objeto de impugnación por la demandada.

SEGUNDO.- 1. En el primero de los motivos del recurso, el formulado por el cauce procesal del apartado b) del art. 191 LPL se pretende la supresión del tercero de los hechos declarados probados en la instancia, por cuanto que se señala que no guarda relación con el procedimiento, ya que ninguna mención se hace en el acta de infracción a la sujeción del sistema hidráulico, entendiendo que las circunstancias a las que se refiere este hecho no fueron objeto de debate en la vía administrativa previa a la jurisdiccional.

2. El motivo ha sido indebidamente formulado, toda vez que lo que se denuncia es un vicio procesal consistente en que el debate del proceso ha excedido el debate suscitado en el expediente administrativo, con infracción del art. 142.2 LPL , lo que debiera dar lugar a la reposición de las actuaciones al momento en que se produjo tal infracción procesal, siempre y cuando, claro está si se hubiera consignado protesta por la parte, lo que no consta que se efectuase, si quiera en el momento de aportación por la actora de la documental de la que se ha extraído el hecho probado en cuestión. Por otro lado, y por la vía procesal utilizada, no constando conforme al art. 194.3 LPL señalamiento de la prueba de la que el recurrente infiere el error del Juzgador en la redacción del hecho probado, el motivo debe fracasar, sin más.

TERCERO.- 1. En el segundo de los motivos del recurso, el que se formula con invocación del apartado c) del art. 191 LPL , se denuncia indebida interpretación y aplicación de los arts. 123 LGSS , en relación con los arts. 14, 117, 45.1 y 47.16 b) de la Ley 31/1.995, de Prevención de Riesgos Laborales y, en relación a su vez con los arts. 5.2 y 12.16 b) del RDL 5/2.000 por el que xe aprueba el TR de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social .,ya que considera que con error y apartándose la doctrina prácticamente unánime de los TSJ, el recargo impuesto en la resolución de instancia se está basando en una responsabilidad de tipo objetivo, sin que haya quedado acreditado en las presentes actuaciones elemento culpabilístico alguno, considerando el recurrente, que si bien las sanciones de la LISOS si tienen por fundamento una responsabilidad de tipo objetivo, no así el recargo en las prestaciones de seguridad social en el que la responsabilidad es de carácter subjetivo, de ahí la necesidad de concurrencia de dicho elemento culpabilístico, citando al efecto una Sentencia del TSJ de Cataluña, que por no haber sido dictada por el TS en modo alguno puede considerarse como jurisprudencia conforme al art. 1,6 Cc .

2. Para resolver el motivo hemos de señalar que el Tribunal Supremo en Sentencia de 12-7-07, rec. 983-06, señala, "1 ) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador". Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2 , que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores". Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado (STS 26 de marzo de 1999 ).

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (STS 6 de mayo de 1998 )."

3. Expuesto lo anterior y acudiendo al inalterado relato histórico de la resolución de instancia encontramos: 1) que el accidente de trabajo que originó las prestaciones de seguridad social cuyo recargo se reclama a la empresa tuvo lugar el día 28-7-2005 cuando el actor, conductor mecánico, que en esos momentos estaba a cargo de un camión rígido carrozado con rampas para el transporte de vehículos industriales y un remolque, tras cargar en Barajas un vehículo a motor con un peso de 10.897 Kgrs, que tenía que trasladar a Barcelona, a la altura de Alcalá de Henares, tras pasar por un irregularidad en el asfalto nota un golpe en la parte trasera de la cabina provocado por el vehículo transportado, habiéndose producido la caída de esta al romperse una de las sujeciones de la plataforma al pilar elevador del camión porta-vehículos; tras comunicar este suceso al departamento de mantenimiento de la empresa demandada se le dan órdenes al trabajador a fin de que se dirigiese al centro de trabajo existente en la localidad de Torrejón del Rey, procediendo a detener el vehículo antes de llegar a la localidad e Camarma de Esteruelas a fin de comprobar la carga y los daños sufridos y durante dicha comprobación la otra sujeción de la plataforma, que se apoyaba en el otro pilar de elevación se rompe, cayendo la plataforma de forma violenta hasta la posición inicial de reposo, aplastando la mano derecha del trabajador que en esos momentos la tenía apoyada sobre la estructura que sujeta la plataforma en posición de reposo y a consecuencia de lo cual sufrió la amputación de parte de los dedos; 2) que el Servicio de Prevención de Ibermutuatur en fecha 25-4-2003 al señalar los riesgos del puesto de trabajo que ocupaba el actor, como peligro fijó el atrapamiento por o entre objetos, siendo posibles causas del mismo: a) los posibles fallos del sistema hidráulico de los elevadores de plataformas, fijándose en este caso como medidas preventivas a adoptar el uso obligatorio de las barras de seguridad sin que los trabajadores deban permanecer bajo ninguna circunstancia bajo las plataformas elevadoras en tareas de izado-descenso de vehículos y b) atrapamiento con elementos móviles del camión siendo la medida adoptar la colación de elementos de sujeción fijos que garanticen la estabilidad del mismo (barras anticaídas), 3) la causa del accidente según se consigna en el hecho probado cuarto que la extrae del informe realizado en fecha 3-10-2005 por el servicio de Prevención Mutua Fraternidad fue un defecto en la pieza que une la plataforma con el pilar elevador en su lado derecho, que se fue deteriorando y cedió durante el servicio el día del accidente, provocando el primer golpe sobre la cabina del camión, que hizo que quedase la plataforma en situación de inestabilidad, y debido al elevado peso de ésta la sujeción del otro extremo se rompió permitiendo la caída de la plataforma y el consiguiente aplastamiento de la mano del trabajador. Por otro lado, y en el terreno fáctico hemos de señalar que no consta que la empresa adoptase las medidas recomendadas por la el Servicio de prevención de Ibermutuatur en fecha 25-4-2003, esto es, más de dos años antes de suceder el accidente.

4. Expuesta la doctrina a aplicar y los datos de hechos que se estiman relevantes, resulta fácilmente deducible que el motivo será desestimado, ya que: a) resulta patente la existencia de un incumplimiento empresarial, no ya de las normas generales en materia de seguridad sino de las particulares en el caso concreto, toda vez que no consta que se hubiesen adoptado las medidas preventivas señaladas por el servicio de prevención en el año 2.003, lo cual como acertadamente a juicio de esta Sala supone un quebranto de los deberes generales consignados en los arts. 3 y 4 del RD 1215/1997 y de las disposiciones mínimas a adoptar a los equipos de trabajo de carácter móvil consignadas en los punto 2. A Y C del Anexo I y punto 1.7 del Anexo II; b) consta un daño personal al trabajador cuya realidad no ha sido puesta en cuestión; y c) aún cuando el motivo de la caída de la plataforma pueda considerarse fortuito al deberse a un defecto en la pieza del camión, lo cierto es que de haberse adoptado por la empresa las medidas preventivas recomendadas y destinadas a conjurar los daños personales por atrapamiento, aún el caso de que dicha caída fortuita se produjese, podemos afirmar sin riesgo de equivocarnos que el daño personal hubiera sido evitado.

CUARTO.- 1. Desestimándose el recurso se suplicación interpuesto, procede efectuar imposición de costas conforme al art. 233.1 LPL , al recurrente vencido por haber sido desestimado su recurso, fijándose en 300 euros los honorarios del letrado contrario.

2. De conformidad con el art. 202.1 y 4 LPL procede condenar al recurrente, una vez firme esta resolución a la pérdida del depósito constituido y de las cantidades consignadas para recurrir.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 19 de febrero de 2008 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo estimar y estimo la demanda formulada por D. Moises contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y PAÑALON SA, anulando la Resolucion del INSS de fecha 26-10-2006, declarando la existencia de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el actor en fecha 28-07-2005, y declaro el recargo en las prestaciones economicas derivadas de dicho accidente en un 40%, de cuyo pago es responsable PAÑALON SA, debiendo los codemandados estar y pasar por las consecuencias de dicha declaracion.". Asimismo, la parte dispositiva del auto de aclaración de fecha 2 de abril de 2008 , dice así: "DISPONGO: Que debo aclarar y aclaro la resolución dictada en las presentes actuaciones en fecha 19/02/08, en el sentido de que se SUPRIME EL PÁRRAFO."...El importe inicial del recargo asciende a 1843,81 euros..", DEL HECHO PROBADO SÉPTIMO, debiendo quedar del siguiente tenor literal: "...El accidente sufrido por el trabajador dio lugar a las siguientes prestaciones: incapacidad temporal de 28/07/2005 al 9/11/2006 con importe total percibido de 29.486,03 euros, y prestación de incapacidad permanente total en el 55% de su base reguladora de 2278,13 euros, con pensión inicial de 1252,97 euros, fecha de efectos economicos de 10 de noviembre de 2006".-"

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La mercantil PAÑALON SA con CIF A-02046407 tiene su domicilio en la Ctra. Galápagos km 0,4 de Torrejon del Rey, Guadalajara, y dedica su actividad económica a "otro tipo de transportes terrestres", con número de Cuenta Cotizacion 19101174322.- El trabajador Moises nacido el 6 de junio de 1963 con DNI/NIE NUM000 y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , venía prestando servicios para la empresa PAÑALON SA con categoría profesional de conductor mecanico, con antigüedad de 2-10-2001.- SEGUNDO.- El dia 28 de julio de 2005 el trabajador sufrió un accidente de trabajo teniendo en dicha fecha la mercantil asegurado el riesgo derivado de dicha contingencia con Fraternidad -Muprespa, MATEPSS nº 275. El accidente se produjo cuando ese dia entre las 14,30 y las 16,30 horas el actor cargó el vehículo en las instalaciones de Iveco en Barajas, trasportando una carga consistente en vehículo a motor con peso bruto de 10.897 kg, según el documento CMR nº 128799. El vehículo conducido por D. Moises era un camion rigido carrozado con rampas para el transporte de vehículos industriales y un remolque, con matriculas 6284DDB y B11508R respectivamente. El camion rigido era el modelo Iveco AT190S43FP, y habia sido adquirido en agosto de 2004 por Pañalon SA. El servicio del actor tenia como destino Barcelona; a la altura de Alcalá de Henares el conductor percibió tras pasar una irregularidad en el asfalto un golpe en la cabina producido por la parte trasera del vehículo transportado, de modo que se produjo la caida del vehículo transportado al romperse por causas desconocidas una de las sujeciones de la plataforma al pilar elevador del camion portavehiculos. Al comunicar este extremo al Departamento de Mantenimiento se dieron al trabajador instrucciones para dirigirse al centro de trabajo de Torrejon del Rey. Antes de llegar a Camarma de Esteruelas el actor detuvo su vehículo para comprobar la situacion de la carga y los daños sufridos. Durante la operación de comprobación la otra sujeción de la plataforma, apoyada en el otro pilar de elevación se rompio debido al sobreesfuerzo al tener que soportar toda la carga, cayendo la plataforma de forma violenta hasta la posición inicial de reposo. En el momento del accidente el trabajador, que utilizaba guantes de seguridad, tenia la mano derecha apoyada en la estructura que sujeta la plataforma cuando se encuentra en posición de reposo, de modo que la caida de la plataforma provocó el atrapamiento de la mano derecha con amputacion de parte de los dedos.- TERCERO.- El Servicio de Prevencion de Ibermutuatur en fecha 25-04-2003 al fijar los riesgos detectados en el puesto de trabajo de conductor de la empresa Pañalon, dentro de los peligros fijó el atrapamiento por o entre objetos, siendo causa del mismo los posibles fallos del sistema hidraulico de los elevadores de plataformas de vehículos fijando como medidas preventivas a adoptar el uso obligatorio de las barras de seguridad, sin que los trabajadores deban permanecer bajo ninguna circunstancia bajo las plataformas elevadoras en tareas de izado/descenso de vehículos; otra causa de dicho atrapamiento es con elementos moviles del camion, siendo la medida preventiva la colocacion de elementos de sujeción fijos que garanticen la estabilidad del mismo, barras anticaidas.- CUARTO.- El Servicio de Prevención de la Mutua Fraternidad realizo en fecha 3-10-2005 informe sobre las causas del accidente concluyendo que la causa principal es un defecto de la pieza que une la plataforma con el pilar elevador en su lado derecho, el cual no fue detectado durante los servicios previos y que posiblemente, como consecuencia de las multiples operaciones que se realizan con dicha plataforma, se fue deteriorando y cedió durante el servicio del dia del accidente, provocando el primer golpe sobre la cabina del camion portavehiculos, quedando la plataforma en situacion de inestabilidad. Debido al elevado peso de la plataforma la sujeción del otro extremo, que soportaba todo el peso, se rompió y permitió la caida de la plataforma, y la presencia de la mano del trabajador en el lugar donde apoya la plataforma ocasionó las lesiones al caer la plataforma.- QUINTO.- La Inspección Provincial de Trabajo de Guadalajara realizó el preceptivo informe del accidente y se levantó, además, el Acta de Infracción nº 122/06 considerando que se han infringido las normas de prevencion de riesgos laborales según el art. 5,2 del RD Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , concluyendo que "el equipo de trabajo presentaba un defecto de los elementos que lo sujetaban al pilar elevador, que acabo produciendo la caida en picado de la plataforma debido al sobreesfuerzo de la otra sujeción, atrapando la mano derecha del trabajador entre la estructura y la plataforma, lo que le provocó la amputacion de varios dedos de la mano derecha". Se estima con ello incumplido los arts. 3 y 4 del RD 1215/1997 de 18 de julio , de disposiciones minimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en el punto 2, A y C del Anexo I, el Anexo II punto 1.7. La conducta empresarial se tipifica como infraccion administrativa GRAVE en el art. 12,16 B) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, proponiendo la imposición de una multa de 1502,04 euros, en su grado minimo, atendidos los criterios de graduación del art. 39 y 40 de la citada norma. El acta de infracción fue confirmada por Resolución de la Consejeria de Trabajo y Empleo de Castilla-La Mancha, Delegación Provincial de Guadalajara de 9 de junio de 2006.- SEXTO.- La actuación Inspectora remitió escrito de iniciación de actuaciones a la Dirección Provincial del INSS con una propuesta de recargo a cargo de la empresa del 40% y dio lugar a la apertura de un expediente de "responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo".- SEPTIMO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Valencia de fecha 26 de octubre de 2006, se declaró que procedia denegar la petición de responsabilidad empresarial de la empresa Pañalon SA por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por don Moises en fecha 28 de julio de 2005.- Dicha resolución se dictó previo dictamen propuesta del EVI de fecha 28-09-2006 que concluye que "este equipo considera que en el accidente de trabajo ocurrido se han incumplido las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y no propone incremento de las prestaciones derivadas del mismo al tratarse el siniestro de un acto fortuito".- El accidente sufrido por el trabajador dio lugar a las siguientes prestaciones: incapacidad temporal de 28/07/2005 al 9/11/2006 con importe total percibido de 29.486,03 euros, y prestacion de incapacidad permanente total en el 55% de su base reguladora de 2278,13 euros, con pension inicial de 1252,97 euros, fecha de efectos economicos de 10 de noviembre de 2007. El importe inicial del recargo asciende a 1843,81 euros.- Las lesiones padecidas por el trabajador consistieron en amputacion de dedos de la mano derecha.- Disconforme el trabajador con la resolucion dictada, interpuso reclamación previa, solicitando se declare la responsabilidad de la empresa. Para ello alega en síntesis la existencia de nexo causal, el informe de la Mutua y el plan de prevencion, asi como el acta de infracción, que la empresa debe adoptar las medidas para que el equipo de trabajo este en condiciones, sobrepeso y que no concurren los presupuestos para apreciar el hecho fortuito. La Reclamación fue desestimada por Resolución del Ente Gestor de fecha 23 de julio de 2007.- OCTAVO.- Agotada la vía previa se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social con fecha de entrada en RUE de los Juzgados de Valencia de 5 de abril de 2007, en solicitud de que se declare la responsabilidad de la empresa por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por el actor fijando el recargo de las prestaciones economicas derivadas de dicho accidente en un 40%.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa codemandada Pañalon S.A., habiéndose impugnado en debida forma por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

FALLO

Con DESESTIMACIÓN del recurso de suplicación interpuesto por PAÑALÓN SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de VALENCIA en fecha 19-2-2008 , en sus autos núm. 277/07 procedemos a confirmar la resolución recurrida en sus propios términos.

Se condena al recurrente al pago de las costas procesales dimanantes de su recurso, fijándose al efecto en 300 euros lo honorarios del letrado impugnante.

Firme que sea esta resolución se decreta la pérdida del depósito constituido por el recurrente y de las cantidades por el consignadas para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.