Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 07 de Octubre de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

2

Rec. Contra Sent nº 3674/08

Recurso contra Sentencia núm. 3674 de 2.008

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a siete de octubre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2908 de 2.009

En el Recurso de Suplicación núm. 3674/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 18-12-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Valencia, en los autos núm. 910/06, seguidos sobre MATERNIDAD, a instancia de D. Feliciano , asistido del Letrado D. Vicente García Garrido, contra VINOS SEBASTIAN S.L. y contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor, la sentencia que ha desestimado su demanda en la que se solicita la prestación de maternidad. El recurso, contiene un único motivo, al que se le denomina primero, en el que alega la infracción del art. 2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), porque el demandante cumplía los requisitos previstos en el art. 133 bis para percibir la prestación a partir de las primeras seis semanas del parto, sin que el hecho de que la madre no hubiera ejercitado la opción para el disfrute de la prestación a favor del demandante en el momento inicial de la solicitud, impida acceder a la prestación cedida con posterioridad, alegando la aplicación del art. 39 de la Constitución Española y la de la Ley 39/1999 de promoción de la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras que modifica el art. 48.4 del estatuto de los Trabajadores y el enriquecimiento injusto de la administración de ser acogida la tesis de la sentencia.

Los hechos probados, admitidos por no combatidos, contemplan el supuesto de un trabajador a quien le ha sido denegada la prestación de maternidad porque su esposa no optó en el momento de la solicitud por que él disfrutara de parte del periodo de descanso posterior al parto. En concreto se inició el periodo de descanso por la esposa del demandante el 23-5-06, presentando solicitud de 30-5-06 sin cumplimentar el recuadro de opción de descanso maternal a favor del padre, ni aportar el documento correspondiente para ejercitar dicha opción; y no es sino hasta el 13-7-06, cuando la esposa del actor solicita al INSS que a partir de las primeras seis semanas de permiso el descanso pasara a ser del demandante, habiendo solicitado éste en la misma fecha el permiso de maternidad.

SEGUNDO.- El recurso plantea una cuestión jurídica, la de determinar si es requisito necesario para que el padre del nacido perciba la prestación de maternidad cedida por la madre, que ésta última ejercite la opción en el momento de la solicitud de la prestación. Y desde ahora se adelanta que el recurso debe prosperar, ya que pese a ser cierto, como afirma el Magistrado de Instancia, que en un primer momento esta Sala venía manteniendo, por ejemplo en la sentencia de 18 de junio de 2002 , que la opción debía ser ejercitada por la madre en el momento de la solicitud de la prestación de maternidad, a partir de la sentencia nº 496/2008 de 20 de febrero (rec. 689/2007), seguida por la nº 2916/2008 de 18 de septiembre (rec. 4005/2007) se ha apartado de este criterio, habiendo sido confirmada esta última por la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2009 (rec. 3749/2008 ), que ha utilizado como sentencia de contraste precisamente la de 18 de junio de 2002 en que se apoya la sentencia recurrida. En consecuencia, se impone revocar la sentencia, por los razonamientos que se contienen en la sentencia del Tribunal Supremo de que se ha hecho merito, que señala:

"Del examen de tales preceptos - los arts 48 del Estatuto de los Trabajadores y 133 bis de la LGSS- resulta que el descanso por maternidad comporta una relación triangular empresario/trabajador/Seguridad Social, que se desenvuelve en dos planos perfectamente diferenciados, el aspecto laboral (relación empresario/trabajadora: derecho al descanso por maternidad) y el aspecto prestacional o de seguridad social (relación Seguridad Social/trabajadora: derecho al subsidio por maternidad). Aunque ambos aspectos están íntimamente relacionados no pueden confundirse pues cada uno de ellos tiene su propia regulación, hasta el punto de que puede existir derecho al descanso (seis semanas obligatorias para la madre trabajadora tras el nacimiento del hijo) y no existir derecho al subsidio de maternidad (por no cumplir alguno de los requisitos del mismo, por ejemplo no reunir el periodo de carencia).

Los requisitos para tener derecho al descanso por maternidad aparecen recogidos en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores , que, como antes se consignó, regula la relación empresario/trabajadora (o trabajador, en su caso), reconociendo el derecho a la suspensión del contrato en el supuesto de parto, a la trabajadora, por un periodo de dieciséis semanas ininterrumpidas, pudiendo la madre optar, al iniciarse el periodo de descanso por maternidad, por que el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto, teniendo en cuenta que las seis semanas inmediatas posteriores al mismo son de descanso obligatorio para la madre.

El derecho al subsidio por maternidad aparece recogido en el artículo 133 ter de la Ley General de la Seguridad Social , que lo establece a favor de los trabajadores por cuenta ajena, cualquiera que fuera su sexo que disfruten de los descansos establecidos en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores , reúnan los requisitos del artículo 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social y acrediten ciento ochenta días de cotización dentro de los cinco años anteriores al parto, (redacción vigente en la fecha del hecho causante).

Por lo tanto, no cabe establecer como requisito para que el padre disfrute una parte del subsidio de maternidad, cedido por la madre, el que ésta, en el momento de solicitar dicho subsidio, opte por que una parte del mismo lo perciba el padre, como pretende el INSS en el asunto ahora examinado, por las siguientes razones:

-Primero: El artículo 48.4 del E.T . no dispone que la opción de la madre haya de ser realizada en el momento de solicitar el subsidio, sino que exige que se efectúe en el momento de iniciar el descanso por maternidad.

-Segundo: El artículo 48.4 del E.T . regula la suspensión del contrato (el epígrafe es: "suspensión con reserva de puesto de trabajo"), por maternidad y el subsiguiente derecho al descanso de la madre y, en su caso del padre (tras la Ley Orgánica 3/2007 "del otro progenitor") es decir, como no podía ser de otra manera, dado que es una norma que regula las relaciones laborales, las relaciones entre el empresario y la trabajadora y, en su caso, el trabajador, reconociéndoles el derecho al descanso por maternidad.

-Tercero: El citado precepto establece, como requisito para que parte de este derecho a la suspensión del contrato -descanso por maternidad- sea disfrutado por el padre, que la trabajadora opte "al iniciarse el periodo de descanso" por que el padre disfrute de una parte del descanso, opción que ha de comunicarse en ese momento al empresario. Tal obligación de comunicar la opción al empresario aparece en clara sintonía con lo dispuesto en la cláusula 2 de la Directiva 96/34 /CE, anteriormente transcrita, y se justifica por la necesidad que tiene el empresario de conocer el periodo de tiempo en que la trabajadora va a estar disfrutando del permiso de maternidad, si lo va a disfrutar en su totalidad o sólo en parte, para poder hacer sus previsiones respecto a la organización del trabajo, sustitución de la trabajadora, contratación de otro trabajador. ...

-Cuarto: El artículo 133 ter de la L.G.S.S ., ni en la redacción vigente en el momento del hecho causante ni en la redacción actual, exige como requisito para que el padre tenga derecho a percibir parte del subsidio por maternidad, que la madre haya optado, "al iniciarse el periodo de descaso de maternidad", por que parte de este descanso lo disfrute el padre.

-Quinto: El RD 12351/01, de 16 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo, en su artículo 4 , establece los requisitos exigidos, no fijando entre ellos que la madre opte por que el padre perciba el subsidio por maternidad al iniciarse el periodo de descanso por maternidad. Ciertamente el artículo 13 de dicha norma, regulador del procedimiento para el reconocimiento del derecho a la prestación por maternidad señala que " ", pero no dispone que si no se efectúa tal determinación en la solicitud realizada por la madre, ello comporte que no se pueda, con posterioridad, comunicar a la Entidad Gestora que el padre va a comenzar el disfrute del descanso y periodo durante el que lo va a disfrutar.

-Sexto: De seguirse tal interpretación se haría de peor condición al padre ("al otro progenitor" tras la Ley Orgánica 3/2007 ) que a la madre, pues mientras esta última dispone, para solicitar el subsidio, de los plazos previstos en los artículos 43 y 44 L.G.S.S , con los efectos de prescripción y caducidad en ellos regulados, el padre dispondría de un único momento "al iniciarse el periodo de descanso por maternidad", que el INSS identifica erróneamente con "la solicitud de la trabajadora del subsidio por maternidad".

-Séptimo: Asimismo, de seguirse esta interpretación se establecería un peculiar plazo para la solicitud de la prestación de maternidad a favor del padre, no apareciendo plazo similar para ninguna de las prestaciones del sistema de Seguridad Social.

-Octavo: Se daría peor tratamiento al padre que solicitara el subsidio por maternidad, correspondiente a la parte de descanso por maternidad por el disfrutada, que al padre de hijo discapacitado, o menor adoptado o acogido, que disfruta del periodo adicional de dos semanas de descanso, pues no está previsto en qué momento han de manifestar su opción a favor de su disfrute por uno u otro de los progenitores (artículo 48.4 E.T párrafo noveno , en su redacción actual).

En definitiva, la solicitud del subsidio por maternidad a favor del padre, en el supuesto de que la madre decidiese que fuera el padre el que disfrutase de una parte del descanso por maternidad, se regirá, en cuanto a los plazos de solicitud, prescripción y caducidad por las normas generales de la L.G.S.S, artículos 43 y 44 , si bien la trabajadora habrá de tener en cuenta que, como el subsidio por maternidad se le viene abonando a ella por la Entidad Gestora, en el momento en que se reincorpore al trabajo, por iniciar el padre el descanso por maternidad, deberá poner tal hecho en conocimiento de dicha Entidad, a fin de evitar pagos indebidos y facilitar el abono al padre de dicha prestación.

Señalar, por último, que las normas han de ser interpretadas a la luz de lo establecido en el artículo 4 de la LO 3/2007 , que dispone que "la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, es un principio informador del ordenamiento jurídico y como tal se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas", norma que, si bien es cierto que es posterior a la fecha del hecho causante, se limita a reforzar el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo proclamado en el artículo 14 de la Constitución."

En consecuencia, la aplicación de la doctrina expuesta al supuesto que ahora examinamos, conduce a que proceda estimar el recurso y revocar la sentencia para estimar la demanda, concediendo al demandante la prestación por maternidad que solicita, al resultar innecesario el cumplimiento del requisito por el que se le denegó en la vía administrativa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 18-12-07 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Feliciano , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa VINOS SEBASTIÁN S.L., absolviendo a éstos de las pretensiones deducidas en su contra. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- La parte actora, Feliciano , con D.N.I. Núm. NUM000 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, presta servicios en la empresa codemandada Vinos Sebastián S.L.

Segundo.- La esposa del demandante Carlota inició descanso maternal el 23.05.06, presentando el 30.05.06 la solicitud de prestación de maternidad, sin cumplimentar el recuadro de opción de descanso laboral en favor del padre, ni aportar el documento correspondiente para ejercitar dicha opción.

Tercero.- La esposa del actor solicitó del INSS el 13.07.06 que a partir de las seis semanas de maternidad el descanso pasara a ser de su marido, aquí demandante, cumplimentando el impreso de opción por el padre, solicitando éste en la misma fecha la prestación de maternidad.

Cuarto.- El INSS dictó resolución de fecha 19.07.06 denegando la solicitud de prestación de maternidad al demandante al no proceder su concesión, por no haber optado la madre para que él disfrutara de una parte del descanso posterior al parto.

Contra dicha resolución formuló el actor la correspondiente reclamación previa, que fue desestimada por resolución de la entidad gestora de 6.09.2006. -Quinto.- La Base Reguladora a tomar en cuenta asciende a la cantidad de 648,76 euros mensuales, como mantuvo el INSS en juicio con la conformidad del demandante.-Sexto.- Consta agotada la via administrativa previa. ".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

FALLO

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Feliciano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Valencia de fecha 18 de diciembre de 2007 ; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y estimamos la demanda del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando el derecho del actor a percibir la prestación de maternidad por el periodo de 10 semanas, sobre la base reguladora de 648,76 ? y porcentaje del 100%, a cuyo abono condenamos a la demandada.

Sin costas

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.