Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 08 de Octubre de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

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Rec. C/ Sent. Núm. 3550/2008

Recurso contra Sentencia núm. 3550/2008

Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo.Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a ocho de octubre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2930/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 3550/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-06-08, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante, en los autos núm. 57/08, seguidos sobre desempleo, a instancia de D. Miguel Ángel , asistido por la Letrada Dª Elisa Paula De Manuel Jiménez, contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz.

FUNDAMENTO DE HECHO

ÚNICO.- 1. Se alza en suplicación la parte actora frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda en materia de prestación por desempleo, siendo impugnado de contrario.

A tal fin, estructura formalmente el recurso en un solo motivo, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley adjetiva laboral, denunciándose infracción de los artículos 6, 1249 a 1253 del Código Civil , y sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2003 . Argumenta en síntesis que la única circunstancia de la que la sentencia impugnada deriva el indicio de fraude es que el contrato temporal lo fuera con un salario inferior y que no consta la causa de su finalización, pues no existe carta de despido, circunstancias de las que a su juicio no se deriva el fraude, por lo que la pretensión ejercitada debió ser estimada.

2. Como el Tribunal Supremo viene indicando (véanse sus sentencias de 6 de febrero de 2003 y 21 de junio de 2004 ) "la mera existencia del cese voluntario en un contrato por tiempo indefinido, seguido de otro temporal, no puede estimarse como manifestación de un fraude de ley que impusiera al beneficiario la carga de acreditar el carácter no fraudulento de su forma de actuar. No puede olvidarse que el fraude no se presume sino que ha de ser acreditado por el que lo invoca...si el legislador pensara que "la mera sucesión de contratos de trabajo, el primero de carácter indefinido y con cierta antigüedad en el interesado, y el segundo de carácter temporal y con duración relativamente breve, constituía un claro presupuesto de fraude de ley, lo hubiera incluido en alguna de las reformas llevadas a cabo en las normas sobre desempleo. Pero no lo ha hecho. Ni siquiera en la... Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de Medidas Urgentes Para la Reforma del Sistema de Protección por Desempleo y Mejora de la Ocupación". Esta doctrina vino a completarse con la establecida en la sentencia de 24 de febrero de 2003 donde reiterábamos que el fraude no puede presumirse, pero si puede llegar a acreditarse por presunciones".

3. El actor tenía la categoría de Oficial 2ª en empresa dedicada a la actividad de la construcción percibiendo un salario mensual de 1.549,76 euros, equivalente a 52,52 euros diarios y acreditando una antigüedad de 07.11.05, habiendo cesado voluntariamente en la misma el día 01.05.07 -e. hecho probado segundo-. El día 16.05.07, suscribió contrato eventual por obra o servicio determinado y duración hasta fin de obra, con empresa dedicada a la actividad de construcción con la categoría profesional de Oficial 1º y salario mensual según convenio de 41,36 euros diarios, cesando en la misma el 21.06.07 por fin de contrato temporal.

4. La Sala no comparte la afirmación de la sentencia de instancia relativa a que no se infiere que el actor causara baja voluntaria en una empresa para mejorar sus condiciones de trabajo y en unas condiciones que fueran más ventajosas que las que disfrutaba anteriormente, por cuanto ese cese voluntario forma parte del derecho al trabajo y a la libre elección de profesión y oficio, reconocido en el artículo 35.1 de la Constitución, y del mismo no cabe deducir fraude alguno, fraude que deberá situarse en su caso en la contratación subsiguiente, cuando de la misma resulte que no se trataba de ejercer con la misma el derecho al trabajo sino de burlar la consecuencia impuesta por la ley impeditiva de la consideración de situación de desempleo y por ende del derecho a la prestación cuando se cesa voluntariamente en el trabajo (artículo 208.2.1 ) de la Ley General de la Seguridad Social, que sería la norma tratada de eludir, por aplicación del artículo 6.4 del Código Civil .

5. Tampoco es compartida la simple afirmación de que no consta la causa del cese en el segundo contrato por cuanto que no viene refrendado por carta de despido, toda vez que sí que existe dicha causa "fin de contrato temporal", la cual encuentra su acomodo en lo dispuesto en el Art. 8.1 a) RD 2720/1998 , sin que se precise o requiera una carta de despido para acreditar la involuntariedad del cese, pues éste se produce por fin de contrato. En suma, son circunstancias que a nuestro juicio no llevan a través de la prueba de presunciones a entender producido el fraude de ley, pues como ya indicamos en sentencia de 28 de febrero de 2006 , donde ya citábamos otras como las recaídas en los recursos 986/05 y 4364/05 no cabe presumir por la mera sucesión de contratos y sin ninguna circunstancia adicional relevante, la existencia de fraude, y no estimamos relevante a estos efectos ni que no exista una carta de despido que refrende la causa de finalización del segundo contrato ni una disminución de salario próxima al 10%, para de ellas deducir la existencia de fraude de ley y por ende no extraer consecuencia alguna de la pérdida del ulterior empleo, que desde luego no consta obedeciera a un cese voluntario.

Lo expuesto determina la estimación del recurso interpuesto y consiguiente revocación de la sentencia impugnada para dar lugar a la pretensión ejercitada, tal y como se delimitó en el escrito de interposición del recurso. Sin costas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 30-06-08 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Miguel Ángel contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las peticiones formuladas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Miguel Ángel , con NIE NUM000 solicitó en fecha 9.07.07 prestación por desempleo, siéndole denegada por resolución del organismo demandado de fecha 1.08.07 por entender que el contrato temporal en el que la parte actora cesó se concertó en fraude de ley para acceder a la prestación tras un cese voluntario. SEGUNDO .- El demandante prestó servicios por cuenta y orden de Aquaform Factory S.L., dedicada a la actividad de la construcción, con la categoría profesional de Oficial 2ª y salario mensual de 1.549,76 euros, en virtud de contrato de trabajo indefinido, desde el 7.11.05 hasta el 1.05.07 fecha en la que cursó baja voluntaria. TERCERO.- El actor prestó servicios para el empleador Cristobal , dedicado a la actividad económica de construcción, en virtud de contrato eventual por obra o servicio determinado a tiempo completo, en jornada semanal de 40 horas de lunes a viernes, con la categoría profesional de oficial 1ª, teniendo por objeto la realización de 156 viviendas en el Puente Rojo de Alicante, pactándose un salario mensual según Convenio de 41,36 euros diarios, y duración desde el 16.05.07 hasta fin de obra, figurando como causa del cese fin de contrato temporal. CUARTO.- En caso de estimación de la pretensión, la duración de la prestación sería de 180 días, sobre una base reguladora de 51,69 euros diarios, y fecha de inicio desde el 22.06.07. QUINTO.- El demandante causó alta en el RETA en fecha 1.08.07, siendo anulada dicha alta; causó alta por colocación del 5.12.07 al 12.12.07, y nuevamente alta en el RETA en 1.03.08. SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

FALLO

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Miguel Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Alicante el día 30 de junio de 2008 , en proceso sobre prestaciones de desempleo seguido a su instancia contra el Servicio Público de Empleo Estatal y con revocación de la expresada sentencia y estimación de la pretensión ejercitada, declaramos el derecho del actor a percibir la prestación por desempleo solicitada por un período de 180 días, y efectos de 22 de junio de 2007 con una base reguladora diaria de 51,69 euros/día, condenando a su abono al Servicio Público de Empleo Estatal. Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.