Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 13 de Octubre de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

Rec. C/ Sent núm. 3781/2008

Recurso contra Sentencia núm. 3781/2008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo. Sr. D. Juan Montero Aroca

En Valencia, a trece de octubre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2946/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 3781/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Valencia, en los autos núm. 216/2008, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de Dª Lorenza , asistida del Letrado D. Jorge Luis Sánchez Sánchez contra la empresa INMOALGEMESI S.L., representada por el Letrado D. Enrique Mora Rubio, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Juan Montero Aroca

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- La comprensión del proceso y del recurso exige atender a un conjunto de circunstancias, no relativas a la relación jurídica material, sino simplemente a los procesos que se han derivado de ella. Doña Lorenza venía prestando sus servicios para la empresa Inmoalgemesí, S. L. en calidad de auxiliar administrativo y fue despedida. Seguidamente la trabajadora procedió a presentar dos demandas contra la empresa que dieron lugar a otros tantos procesos:

a) Juicio por despido: Autos núm. 252/08 del Juzgado de lo Social núm. 13 de los de Valencia . Se dictó sentencia de instancia el 17 de julio de 2008 y en ella, aparte de declarar el despido improcedente, se fijó en el hecho probado primero que el salario mensual era de 1.299'27 euros.

Contra esa sentencia de interpuso suplicación por la empresa, recurso decidido por esta Sala en su sentencia 4361/2008, de 19 de diciembre , en la que se desestimaron los motivos, de hecho y de derecho, atinentes a la cuantía del salario. En la sentencia dicha se hacía mención expresa de que si bien era igualmente cierto que en otro proceso sobre salarios -que es el presente y al nos referiremos seguidamente- se había fijado entre los hechos probados de la correspondiente sentencia que el salario real era el pretendido por la empresa demandada, ello no podía influir en el juicio y en la sentencia de despido porque aquella sentencia de instancia no era firme y no podía producir el efecto de cosa juzgada positiva sobre el juicio de despido.

b) Juicio por salarios: Autos 216/2008 del Juzgado de lo Social núm. 12 de los de Valencia . Se dictó sentencia de instancia el 19 de septiembre de 2008 , desestimando la demanda de salarios, y en el hecho probado primero se afirma que el salario percibido era de 1.038'67 euros, y también se hace mención de la existencia del proceso de despido anterior y de que la sentencia que se ha dictado no es aún firme al estar recurrida. Contra la sentencia de estos autos 216/2008 se ha interpuesto el presente recurso de suplicación.

Resulta de este modo que se han realizado dos procesos y que en cada uno de ellos se ha fijado un salario diferente y en los dos se ha dicho, respectivamente, que la sentencia del otro no es aún firme. Ahora en este recurso sí que existe ya una sentencia firme, la del proceso por despido y dictada por esta Sala.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior puede verse que en el escrito de interposición del recurso la parte recurrente pretende: 1) Que en el hecho probado primero se diga que el salario era de 1.299'27 euros mensuales, como se decía en la sentencia de instancia del proceso por despido, sentencia confirmada por esta Sala en ese extremo, 2) Que en el hecho probado quinto se diga que el salario era de 1.135'90 euros, citando el Convenio colectivo aplicable, 3 ) Después en otro motivo, y subsidiariamente, pretende que en el mismo hecho probado quinto se diga que en 2007 el salario debía ser 1.027'78 euros y en el año 2008 de 1.11'39 euros, otra vez con cita del convenio Colectivo.

Se trata, pues, que la parte recurrente no está poniendo en cuestión cuál fue el efectivo salario recibido, sino el salario que debería corresponderle conforme al Convenio Colectivo, y para ello llega a dar tres soluciones como posibles, la dos primeras en forma principal y la tercera de manera subsidiaria. En estas circunstancias lo procedente es atender primero a los motivos del recurso en los que se pretende de modo real la modificación de un hecho en sentido estricto para, después, atender a los motivos propios de la infracción de la norma material.

TERCERO.- Pasando, por tanto, al examen del recurso formulado por la dirección procesal de la Sra. Lorenza en el que, de entrada, se formula un primer motivo para instar, por la vía de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de

a) El hecho probado primero, con el fin de que en el mismo se establezca que el salario no era de 1.038'67 euros, sino de 1.299'27 euros. Como documento cita la sentencia de instancia antes dicha del Juzgado de lo Social núm. 13 de los de Valencia, de 17 de junio de 2008 . Y llegado este punto podría citarse la sentencia de esta Sala, también antes dicha 4361/2008, de 19 de diciembre .

En este motivo no se está ante un hecho propiamente dicho, sino ante la aplicación de una norma jurídica. No se trata de debatir cuál era el salario efectivamente percibido, que no se discute que es el que fija en el hecho probado cuarto, sino el que debería corresponder y esa es una cuestión jurídica, de aplicación del Convenio Colectivo, por lo que lo veremos después.

b) En el escrito de interposición del recurso, dentro del motivo primero, se refiere también a la revisión del hecho probado quinto, con cita del Convenio Colectivo de referencia, y con la finalidad de que en el mismo: 1) Se suprima la referencia a la anualización por 14 pagas, 2) Incluir la antigüedad (144'04 euros/mes, 1728'48 euros/año) y 3) Como importe de retribución anual 13.630'80 euros y mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 1.135'90 euros.

Puede repetirse lo anterior. No se trata de revisar un hecho en sentido real, sino de suscitar una cuestión jurídica, y por ello el "documento" que se cita para demostrar el error del juzgador es un Convenio colectivo, que es una norma, no un documento de los previstos en el artículo 191 , b) de la Ley de Procedimiento Laboral.

CUARTO.- Como hemos dicho de modo subsidiario se articulan otros dos motivos de revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia:

a) Por medio del primero se quiere que en el hecho probado cuarto se suprima la referencia a: "y 1.038'67 euros en enero de 2008".

Aquí se está efectivamente ante un hecho, pues ahora se trata de que discrepar del hecho probado en el sentido de que la trabajadora no ha percibido esa cantidad, y como base se cita: 1) El acta del juicio oral en la que la dirección letrada de la parte demandada reconoció adeuda esa cantidad y por ese concepto, y 2) El documento 13 de la demandada que es una hoja de salario no firmada por la trabajadora, mientras que sí están formadas todas las anteriores. Este motivo debe estimarse pues efectivamente se trata de un error fáctico del juzgador de instancia; el salario del mes de enero de 2008 no fue percibido por la trabajadora, por lo que deberá condenarse a la demandada a la cantidad de 1.038'67 euros, que es la cantidad señalada por la propia demanda en la hoja de salarios no firmada.

b) El segundo de estos motivos, el C), pretende que se modifique el hecho probado quinto y para que en el mismo se diga:

"El convenio colectivo de aplicación establece en el anexo I, para el nivel X correspondiente a los auxiliares administrativos, una retribución anual por 14 pagas de 10.453,88euros; en el anexo II un plus de polivalencia anual por catorce pagas de 580,76 euros; en el anexo VI un plus de vinculación total anual de 290,38 euros al año y en aplicación del artículo 9 por antigüedad 1.008 ,28 euros, de junio a diciembre, lo que da una retribución anual de 12.333,30 euros y mensual con prorrata de pagas extras de 1.027,78 euros. Para el año 2008 el convenio colectivo de aplicación establece para el nivel X, en el anexo I, una retribución anual por catorce pagas de 10.715,23 euros; en el anexo II un plus de polivalencia anual por catorce pagas de 595,30 euros; en el anexo VI, un plus de vinculación anual por un trienio de 297,64 euros y en aplicación del artículo 9 por antigüedad 1.728 ,48 euros anual, lo que da una retribución total anual de 13.336,65 euros y mensual con prorrata de pagas extras de 1.111,39 euros.".

Este motivo no puede estimarse. El hecho probado quinto de la sentencia de instancia se limita a copiar casi literalmente lo que se dispone en los anexos del Convenio Colectivo y a hacer una simple operación aritmética; así en el Anexo I del Convenio, nivel X, auxiliar administrativo, se habla de 14 pagas, y luego se quiere olvidar la aplicación del artículo 9 de ese mismo Convenio .

Sin olvidar que en los hechos probados de las sentencias no deben incluirse normas propias de los convenios colectivos, pues se trata de normas y no de hechos, una vez que existe una norma copiada en un hecho probado de una sentencia no puede pretenderse la modificación de ese hecho, como no sea a base de afirmar que se ha copiado mal el artículo o el anexo de ese concreto Convenio, lo que no sucede en el presente caso.

QUINTO.- Y así llegamos al último motivo, al titulado segundo, por medio del que con cita de la letra c) del repetido artículo 191 de la ley procesal laboral, se denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución, en relación con los artículos 26, 3.1, 3.3 y 3.5 del Estatuto de los Trabajadores y con los artículos 9, 24 y 25 del Convenio Colectivo.

Es en este motivo en el debe cuestionarse la cuantía del salario, no el que se percibió, pues éste no ofrece dudas, sino el que debería haberse percibido. Pues bien, sobre este extremo la sentencia de instancia, en lugar equivocado por hacerlo entre los hechos probados, determina cuál era el salario del convenio y en ello esta Sala no ha descubierto error jurídico alguno. El salario a percibir conforme al convenio es el que se señala en el hecho probado quinto. A lo anterior debe unirse algo indiscutido. El salario percibido por la trabajadora fue el señalado en el hecho probado cuarto, sobre lo que no hay discusión.

Del juego del hecho del salario percibido y del que de derecho debería haber percibido se desprende, sin duda, que la trabajadora percibía de hecho un salario superior al de derecho, lo que lleva a la desestimación de este motivo y con el mismo de todo lo relativo a la determinación de lo que son normas jurídicas aunque se incluyeran entre los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 19 de septiembre de 2008 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando como desestimo la demanda de reclamación de cantidad de Dª. Lorenza contra la empresa Inmoalgemesí, S. L. por diferencias de convenio, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las peticiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. La actora Dª. Lorenza con D. N. I. nº NUM000 , trabaja para la empresa demandada Inmoalgemesí, S. L., desde el día 12 de junio de 2004, con la categoría profesional de auxiliar adminstrativo y salario mensual con prorrata de pagas extras de 1.038,67 euros, en la nómina de enero de 2008. (Folio 13 ).- SEGUNDO. La empresa demandada se dedica a la actividad de agencia inmobiliaria, rigiéndose por el II Convenio Colectivo Estatal para las empresas de gestión y mediación inmobiliaria, publicado en el B. O. E. de 13 de enero de 2007 y que entró en vigor a efectos econcómicos desde el día 1 de enero de 2006 y a los restantes efectos desde su firma el día 30 de octubre de 2006, según dispone el artículo 3 del mencionado texto normativo. (Folios 38 y 39).- TERCERO . La relación laboral de la parte actora con la empresa demandada se inició mediante un contrato temporal a tiempo completo que fue transformado en indefinido por contrato de fecha 12 de junio de 2005. En fecha 1 de enero de 2008 la empresa demandada comunicó a la actora la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día 31 de enero de 2008, por causas objetivas, despido que fue declarado improcedente por sentencia del Juzgado de lo Social nº Trece de Valencia, de fecha 17 de junio de 2008 , autos 252/08, la cual no es firme al haber sido recurrida por la empresa demandada, sin que conste que se haya efectuado opción alguna. (Folios 37, 55 a 58 y 120 a 122).- CUARTO. La empresa demandada ha abonado a la actora las cantidades brutas de 1.014,27 euros en enero y febrero de 2007; 1.365,05 euros en marzo de 2007; 1.016,71 euros en abril y mayo de 2007; 1.274,77 euros en junio de 2007; 1.038,67 euros en julio y agosto de 2007; 1.147,78 euros en septiembre de 2007; 1.038,67 euros en octubre y noviembre de 2007; 1.137,28 euros en diciembre de 2007 y 1.038,67 euros en enero de 2008. Dichas cantidades llevan incluidas la prorrata de pagas extras, además del plus de polivalencia, el salario base, comisiones en algunos meses y la antigüedad, por importe de 144.04 euros al mes, desde julio de 2007, fecha de entrada en vigor del primer trienio de la actora. (Folios 24 a 36 y 60 a 68).- QUINTO. El convenio colectivo de aplicacación establece en el anexo I, para el nivel X correspondiente a los auxiliares administrativos, una retribución anual por 14 pagas de 10.453,88 euros; en el anexo II un plus de polivalencia anual por catorce pagas de 580,76 euros y en el aaexo VI un plus de vinculación total anual de 290,38 euros al año, lo que da una retribución anaual de 11.325,02 euros y mensual con prorrata de pagas extras de 943,75 euros. Para el año 2008 el convenio colectivo de aplicación establece para el nivel X, en el anexo I, una retribución anual por catorce pagas de 10.715,23 euros; en el anexo II un plus de polivalencia anual por catorce pagas de 595,30 euros y, en el anexo VI, un plus de vinculación anual por un trienio de 297,64 euros, lo que da una retribución anual de 11.608,17 euros y mensual con prorrata de pagas extras de 967,34 euros.- SEXTO. El artículo 9 del convenio colectivo de aplicación, que se da por reproducido por estar publicado en el B. O. E. y obrar en autos, establece el derecho a unos complementos de "antigüedad ad personam", SB ad personam" y "Complemento personal de garantía" , para el supuesto de que la retribución por dichos conceptos anterior a la entrada en vigor del convenio colectivo fuese superior a la que en cómputo anual fija el mismo, no siendo compensables ni absorbibles, y siendo compatible la antigüedad así declarada con el plus de vinculación. Y el artículo 24 del mismo convenio colectivo establece que: "...Las retribuciones para jornadas completas que constan en los anexos I, II y VI del presente convenio, incluyen las doce mensualidades ordinarias más las dos pagas extraordinarias de junio y diciembre". El mismo precepto regula que las pagas extras pueden ser prorrateadas mensualmente. (Folios 41, 42, 50 y 51 ).- SÉPTIMO. La demanda de conciliación se presentó ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación el día 06 de marzo de 2008, celebrándose el intento conciliatorio el día 08 de abril de 2008, con el resultado de intentado sin avenencia. La demanda se presentó ante el Registro de los Juzgados de Valencia el día 25 de marzo de 2008, teniendo entrada en este Juzgado el día 26 de marzo de 2008 .".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado en debida forma por la empresa demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

FALLO

Estimamos en parte en recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Doña Lorenza contra la sentencia dictada por el Juzgada de lo Social núm. 12 de los de Valencia, de fecha 19 de septiembre de 2008 y, en consecuencia con revocación parcial de la anterior, estimamos en parte la demanda y condenamos a la demandada Inmoalgemesí, S. L. a abonar a la actora la cantidad de 1.038'67 euros en concepto del salario mes de enero de 2008.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.