Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3382/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 3.382/2018
Recurso de Suplicación 003382/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Luis Enrique Nores Torres
En Valencia a nueve de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 62 DE 2019
En el Recurso de Suplicación 003382/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de junio de
2018 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE VALENCIA en los autos 001026/2017 seguidos sobre
despido, extinción, vulneración de derechos fundamentales, a instancia de Frida asistida por la Letrada Dª
Nuria Perera Lozano, contra Rodolfo y UNION REXI SLU, asistidas ambas por el Letrado D. Francisco Javier
Corbí Caro, y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, habiendo sido llamado al proceso el Ministerio Fiscal, y en
los que es recurrente Frida , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Luis Enrique Nores Torres.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo desestimar y desestimo las demandas acumuladas formuladas por Dª Frida , absolviendo a los codemandados D. Rodolfo y UNIÓN REXI,S.L.U. de las pretensiones que en ellas se contienen'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Frida ha venido prestado sus servicios por cuenta de la empresa demandada D. Rodolfo , dedicada a la actividad de fabricación y envasado de conservas vegetales, en el centro de trabajo de la misma sito en la calle Muntañeta s/n de Carlet, desde el 18-10-2005, con categoría profesional de peón y salario mensual de 1.186,17 euros que incluye la parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- La empresa D. Bernardo Josa Quílez contaba con cinco trabajadoras, todas las cuales han interpuesto por las mismas causas, la misma demanda extintiva que la aquí actora, y abonaba habitualmente los salarios a las mismas, a mes vencido y dentro del siguiente al respectivo vencimiento desde septiembre de 2016 y hasta diciembre de 2017, salvo las nóminas de junio a septiembre de 2017, que fueron abonadas con retrasos de hasta dos meses en algún caso, según relación contenida en el hecho segundo de la demanda y en el folio 14 del Tomo II de los autos, que en lo necesario aquí se tiene por reproducido.

TERCERO.- El 13-10-2017 se presentó la solicitud de conciliación previa a demanda de extinción de contrato de trabajo por retraso en el pago de salarios, fecha en la que la empresa D. Bernando Josa Quílez adeudaba a la actora las nóminas de agosto y septiembre de 2017, habiéndose celebrado la misma el 23-11-2017, fecha en la que la empresa había abonado a la actora los salarios vencidos hasta entonces.

CUARTO.- Mediante escrito de 20-12-2017, D.

Rodolfo notificó a la actora el 27-12-2017 la extinción de su contrato de trabajo con efectos del 31- 12-2017, por causa de jubilación del empresario.

QUINTO.- En resolución del INSS de 2-1-2018 se reconoce a D.

Rodolfo beneficiario de pensión de jubilación con efectos del 1-1-2018, habiendo causado baja en la actividad empresarial el 31-12-2017 y cesando su actividad en el centro de trabajo en el que prestaba sus servicios la actora.

SEXTO.- las trabajadoras de la empresa tenían distribuidos turnos para hacer la limpieza del lugar de trabajo, que comprendía la pintura de las cámaras, recogida de leñas y de hierbas, y en su trabajo usaban batas blancas con el emblema de Rexi. SÉPTIMO.- D. Rodolfo ha venido ejerciendo el cargo de administrador de la mercantil Unión Rexi,S.L.U. hasta el 18-9-2017, pasando a desempeñarlo a partir de entonces su hija Dª María Consuelo . OCTAVO.- La mercantil Unión Rexi,S.L.U. dedica su actividad al comercio al por mayor de productos alimentarios, bebidas y tabacos, ejerciendo su actividad desde unas oficinas ubicadas en la misma parcela vallada que la nave de la empresa D. Bernardo Josa Quílez, pero separada de la misma, siendo cliente de D. Rodolfo , el cual le facturaba prácticamente toda su producción. NOVENO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

DÉCIMO.- Se intentó la conciliación administrativa previa'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Frida , que fue impugnado por los codemandados JOSA QUILEZ y UNIÓN REXI SLU, y por el Ministerio Fiscal. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la Letrado de Dª. Frida la sentencia de 15 de junio de 2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Valencia que desestimó la demanda interpuesta por la actora contra la empresa D. Bernardo JOSA QUÍLEZ y UNIÓN REXI S.L.U. en materia de extinción de contrato a instancias de la trabajadora por incumplimiento empresarial, impugnación de despido y lesión de derechos fundamentales, habiendo sido parte el FOGASA y el Ministerio Fiscal. El recurso, que ha sido impugnado de contrario por la representación de D. Rodolfo y UNIÓN REXI S.L.U., se articula sobre la base de cuatro motivos motivos: los dos primeros, con apoyo en la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), persiguen la revisión de los hechos declarados probados, proponiendo la modificación del Hecho probado segundo, así como la adición de un hecho nuevo; los dos restantes, por la vía del art. 193.c) LRJS , plantean la censura jurídica de la sentencia de instancia. La Fiscalía, por lo demás, ha interesadola confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En efecto, con apoyo normativo en el art. 193.b) LRJS , los dos primeros motivos del recurso persiguen la modificación de la declaración de hechos probados contenidos en la sentencia de instancia.

1.- Así, por un lado, la parte recurrente propone la modificación del hecho probado segundo, en el que literalmente se dice ' La empresa D. Bernardo Josa Quílez contaba con cinco trabajadoras, todas las cuales han interpuesto por las mismas causas, la misma demanda extintiva que la aquí actora, y abonaba habitualmente los salarios a las mismas, a mes vencido y dentro del siguiente al respectivo vencimiento desde septiembre de 2016 y hasta diciembre de 2017, salvo las nóminas de junio a septiembre de 2017 que fueron abonadas con retrasos de hasta dos meses en algún caso, según relación contenida en el hecho segundo de la demanda y en el folio 14 del Tomo II de los autos, que en lo necesario aquí se tiene por reproducido ', con el objetivo de que proceda a una redacción diferente en la que se indique ' La empresa D. Bernardo Josa Quílez contaba con cinco trabajadoras, todas las cuales han interpuesto por las mismas causas, la misma demanda extintiva que la aquí actora, y abonaba habitualmente los salarios a las mismas del 1 al 10 del mes siguiente al mes vencido. No obstante, desde marzo de 2016, se abonaban las nóminas con retrasos frente a lo habitual y en las siguientes fechas (hasta la presentación de la papeleta de conciliación) ...', seguido de un cuadro que reflejaría a lo largo de 24 'filas' los diferentes retrasos de la empresa desde marzo de 2016 hasta julio de 2017, diferenciando a cuatro 'columnas' el concepto, la forma de pago, la fecha de pago y el retraso habido, a veces con la indicación 'según pactado' y/o 'según habitual', enlazando con el párrafo final cuyo tenor pasaría a ser ' No habiendo ningún ingreso en el mes de julio de 2017. Tras la papeleta de conciliación, en concreto, el 31 de octubre, abonó agosto y septiembre de 2017, que fueron abonadas con retrasos de hasta dos meses en algún caso... '. Para ello se basa en los docs. 6 (folios 137 y 138 de autos, que recogen el cuadro de elaboración propia indicado) y 5 (folio 135, justificante de los ingresos bancarios), así como los docs. 35 y ss. (folios 169 a 181, forma de pago de las nóminas).

La petición no puede tener una favorable acogida pues no se ajusta a los estrechos márgenes delineados por la jurisprudencia para la procedencia de este cauce revisor (entre otras, SsTS de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987 , 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003 ; igualmente, SsTS de diciembre de 2014, rec. 201/2013 y de 22 de diciembre de 2014 , recs. 147/2014 y 185/2014 ). En este sentido, de entrada, no se aprecia ningún error por parte del juzgador en la redacción del hecho que consta en la sentencia, resultando innecesario proceder al desglose de las cantidades mes a mes, toda vez que el propio hecho probado cuya modificación se persigue ya efectúa una remisión a la relación de pagos con sus fechas que han presentado las partes y que se contiene ' en el hecho segundo de la demanda y en el folio 14 del Tomo II de los autos ', dándola por reproducida, sin que entre tales relaciones se aprecien diferencias de relevancia; asimismo, la redacción propuesta incorpora valoraciones y conclusiones (como la relativa a que 'desde marzo de 2016 se abonaban las nóminas con retrasos frente a lo habitual' o gran parte de la columna cuarta del cuadro que se pretende añadir, en la que cada uno de los hipotéticos retrasos aparece cuantificado en días, añadiendo a veces la expresión 'según pactado' y/o 'según habitual') y/o errores (por ejemplo, cuando se indica que la nómina de mayo de 2017 se abona el 21 de junio y se concluye que hay un retraso de un mes y 11 días según habitual y/o de un mes y 21 días según pactado), todo lo cual impide estimar la propuesta revisora formulada.

2.- Por otro lado, el motivo segundo persigue la introducción de un hecho probado nuevo de conformidad con el cual se debería indicar ' La empresa abonaba el salario de la actora mediante transferencia bancaria, a mes vencido, y de forma regular, toda la relación laboral. En las hojas de salario, la empresa consigna como fecha de cobro el último día del mes a que se refiere la nómina. Entre los años 2009 y 2015 la empresa ha abonado LOS SALARIOS DEL 1 AL 10 DEL MES SIGUIENTE Y la paga extraordinaria de Navidad los días 24 o 26 de diciembre, pese a establecer el Convenio Colectivo en su art. 45 , que se abonaría el 16 de diciembre.

Que, en el año 2016, las trabajadoras, y en concreto la demandante, deja de percibir su nómina del 1 al 10, y comienza a no existir regularidad en el abono de los salarios ', añadiendo que se muestra disconforme con la afirmación contenida en el fundamento de derecho cuarto (que, por cierto, coincide con el contenido del hecho probado segundo), tratando de justificar su pretensión revisora a lo largo de las páginas 7 a 14 de su escrito, con referencias fácticas que no aparecen en los hechos declarados probados, alusiones a doctrina judicial e hipótesis y conjeturas que van más allá de los meros hechos.

Por todo ello, resulta evidente que tampoco esta pretensión revisora puede tener favorable acogida. Y es que, el cauce de la revisión de hechos prevista en el art. 193.b) LRJS tiene unos márgenes estrechos y concretos que la jurisprudencia ha tratado de ir delimitando en numerosas resoluciones a las que ya se ha aludido en este mismo fundamento de derecho y que huelga en consecuencia ahora reiterar. Pues bien, tal y como hemos apuntado al final del párrafo anterior, la lectura del motivo muestra que la Letrado pretende convertir el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, en una apelación, e intenta sustituir el criterio propio e imparcial del magistrado de instancia, forjado tras el análisis de las diferentes pruebas practicadas, por el suyo propio e interesado sobre el particular, algo que no resulta admisible, por lo que, como avanzábamos, el motivo está abocado al fracaso.



TERCERO.- El tercero de los motivos invocados por la parte recurrente en su escrito plantea, con apoyo en el art. 193.c) LRJS , la censura jurídica de la sentencia de instancia, la cual habría vulnerado el art. 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores (ET ), así como la jurisprudencia que lo interpreta, con cita expresa de las SsTS de 24 de marzo de 1992, rec. 413(1991, de 10 de junio de 2009 , rec. 2461/2008, de 9 de diciembre de 2010 , rec. 3762/2009, de 16 de enero de 2015 , rec. 257/2014 y, parece, que la STS de 25 de septiembre de 1995, rec. 756/1995 . Asimismo, menciona las SsTSJ de la Comunidad Valenciana, de 15 de febrero de 2007 y de Cataluña de 12 de septiembre de 2005 , si bien estas últimas no constituyen jurisprudencia en sentido estricto y, en consecuencia, no resultan hábiles para fundar el recurso de casación o suplicación.

Al respecto, la parte recurrente entiende que los retrasos habidos en el pago del salario de la actora reúnen todos los requisitos exigibles para estimar la acción resolutoria de conformidad con lo establecido en el art. 50.1.b) ET y la jurisprudencia que cita, destacando en el escrito (pp. 15/16) algunas de las afirmaciones que se pueden encontrar en las sentencias que menciona (así, el carácter continuado -no un mero retraso- y grave del incumplimiento; la manifestación de la gravedad mediante un criterio objetivo, temporal y cuantitativo; la concurrencia de justa causa cuando se superan los seis meses consecutivos; la irrelevancia de la mala situación económica de la empresa, así como del carácter doloso de la conducta; la irrelevancia de los retrasos inferiores a tres meses), sintetizándolo (p. 16 del escrito) en que lo único imprescindible sería, haciendo suyas las conocidas afirmaciones jurisprudenciales, que la conducta ' 1)...sea continuada (no un mero retraso) 2) Y grave, es decir, un comportamiento persistente... partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado) '. A partir de ahí (pp. 16 a 19), trata de justificar su afirmación de partida y demostrar que la conducta empresarial se puede reconducir a los perfiles delineados por la jurisprudencia al aplicar el art. 50.1.b) ET , si bien lo realiza mezclando la interpretación jurídica con la revisión fáctica, pues destaca datos que no obran en el imbatido relato fáctico de la sentencia recurrida que, como tal, resulta vinculante para esta Sala. Así, al margen de reintroducir el cuadro propuesto en la revisión del hecho probado segundo y algún dato más, concluye que ' con la forma de abonar los salarios del 2017, la empresa ya incumple con los retrasos de más de seis meses ' y que ' el juez de instancia ha introducido un requisito nuevo que no existe en la Ley (puesto que la facultad extintiva del art. 50.1.b) del E.T ., NO EXCEPCIONA A AQUELLOS TRABAJADORES QUE LA EMPRESA 'INCUMPLA POR COSTUMBRE', pues el empresario ha de cumplir con la obligación del art.

4..2.f) del E.T . '.

Así las cosas, tampoco este motivo va a tener favorable acogida, pues no se aprecia que la sentencia recurrida incurra en ninguna de las infracciones alegadas, ni del art. 50.1.b) ET , ni de la jurisprudencia interpretativa que invoca la parte recurrente quien, por lo demás, vuelve a incurrir en el defecto de plantear el recurso como si se tratase de una apelación, olvidando la naturaleza extraordinaria de la suplicación. Al margen de este último defecto, como se decía, no puede compartirse la idea de que el magistrado de instancia, al negar que se dé el presupuesto de hecho aplicativo del art. 50.1.b) ET en este caso, haya efectuado una interpretación errónea del precepto, sino que, bien al contrario, ha realizado una aplicación adecuada del mismo ajustada a las líneas marcadas en sede jurisprudencial.

El punto de partida para llegar a tal conclusión no puede ser otro que el art. 4.2.f), donde se reconoce como derecho básico del trabajador el relativo a la ' percepción puntual de la retribución pactada o legalmente establecida ', así como el art. 29 ET , donde se reitera esta idea al aludir a que ' la liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres '. A partir de ahí, para reforzar tal obligación, el ET dota al trabajador de unos mecanismos de tutela: por un lado, con carácter general, el art. 29.3 ET fija el interés por mora en el pago del salario en un diez por ciento (anual) de lo adeudado; por otro, para las situaciones más graves, el art. 50.1.b) contempla como causa extintiva con derecho a percibir a indemnización propia del despido improcedente, ' la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario '.

En realidad, el apartado del precepto citado en el párrafo anterior, está recogiendo dos 'submotivos' como son, por un lado, la falta de pago y, por otro, los retrasos continuados. Aun así, en ambos casos la jurisprudencia exige para la operatividad de la causa extintiva el carácter grave del incumplimiento, sin que resulte precisa la culpabilidad empresarial, ni tampoco sea excusa las dificultades económicas por las que pueda atravesar la empresa. En este sentido, la STS de 10 de junio de 2009, rec. 2461/2008 , sintetiza la doctrina jurisprudencial forjada al hilo de este precepto señalando que ' para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de 'gravedad' en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal 'gravedad' debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado], por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de maneraque la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 26/06/08 -rcud 2196/07 -, en obiter dicta) ', convirtiéndose la afirmación en una suerte de cláusula de estilo que se reproduce en numerosos pronunciamientos emanados tanto del TS como de los órganos inferiores (en este sentido, entre otras, STS 9 de diciembre de 2010, rec. 3762/2009 ). Asimismo, en unos términos muy similares, pero aportando alguna clave interpretativa adicional, la STS de 26 de julio de 2012, rec.4115/2011 , resume la doctrina jurisprudencial en tres puntos: '1 ) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada enla falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactadose exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995 ', algo que después se ha reiterado en pronunciamientos posteriores como las SsTS 25 de marzo de 2014, rec. 1268/2013 o de 16 de enero de 2015, rec. 257/2014 .

Pues bien, a partir de tales criterios, se debe efectuar la valoración de los incumplimientos que justifiquen la resolución indemnizada.Así, si los trasladamos al supuesto enjuiciado, del inalterado relatado fáctico fijado en la instancia y que resulta vinculante para esta Sala, se aprecia que no hay ningún incumplimiento que supere los tres meses. En este punto, la parte recurrente llega a afirmar que los retrasos superan los seis meses, sin embargo, ello no es así, pues una cosa es que haya retrasos durante más de seis meses y otra que el retraso (el de cada mensualidad) rebase dicha duración, que es a lo que se refiere la jurisprudencia cuando alude a que los mismos superen los tres meses para entenderlos graves, algo que, en este caso, no ha sucedido. En este sentido, expresamente se señala en el hecho probado segundo que las nóminas se abonaban habitualmente a mes vencido y dentro del mes siguiente al respectivo vencimiento desde septiembre de 2016 y hasta diciembre de 2017, salvo las nóminas de junio a septiembre de 2017 que fueron abonadas con retrasos de hasta dos meses en algún caso (es decir, no en todos). A partir de ahí, el magistrado de instancia ha entendido que no concurre la gravedad necesaria exigida por la jurisprudencia a estas conductas para justificar la extinción por la vía del art. 50.1.b) ET , un criterio que la sala comparte, pues, efectivamente, va en la línea de lo sostenido por el Tribunal Supremo en supuestos de este tipo. Y es que, según se ha indicado en el párrafo anterior de este fundamento, el Alto Tribunal viene valorando no solo el carácter continuado del retraso (esto es, su reiteración a lo largo del tiempo), sino también su duración.

- Así, en la STS de 9 de diciembre de 2010, rec. 3762/2009 , los retrasos eran más prolongados que los aquí relatados y, en algún caso, había pagos fraccionados: la nómina de abril de 2007 le había sido satisfecha en cuatro pagos, 9, 21 y 30 de mayo y 7 de junio; la de mayo el 21 de junio; la de junio en tres plazos, 18 de julio, 3 y 13 de agosto; la de julio en tres plazos, 13 y 27 de septiembre y 11 de octubre; la paga de julio en tres plazos, 13 de agosto, 21 de diciembre y 24 de enero de 2008; agosto en tres partes, 5 de septiembre, 2 y 15 de noviembre; septiembre en dos plazos, 28 de noviembre y 2 de diciembre; octubre en dos plazo, el 21 de diciembre y el 7 de febrero de 2008, y las nóminas de noviembre, diciembre, paga, paga extra de Navidad y enero le fueron satisfechas con posterioridad a la interposición de la demanda.

- Por su parte, la STS de 16 de enero de 2015, rec. 257/2014 , considera grave un supuesto en el que entre febrero y junio de 2012 no se percibe ninguna cantidad, para, con posterioridad, el ocho de junio percibir 500 euros a cuenta de la nómina de marzo y el 28 de junio el complemento de IT de marzo, abril y mayo. Así pues, también éste era un retraso de duración muy superior al aquí enjuiciado.

- En la misma línea, la STS de 27 de enero de 2015, rec. 14/2014 , contempla una situación en la que la empresa durante más de un año jamás abona las retribuciones en el tiempo pactado, llegándose a percibir la de agosto, fraccionada entre septiembre y octubre, la de septiembre, parte a finales de octubre y parte en noviembre, la de octubre, en diciembre, la de noviembre fragmentada en tres partes, la última en febrero, la de diciembre en febrero y de manera fraccionada. Nuevamente, pues, se trataba de retrasos superiores.

- Igualmente, la STS de 3 de febrero de 2016, rec. 3193/2014 , contempla un supuesto en el que las percepciones comprendidas entre octubre y diciembre de 2012 no se perciben sino hasta junio de 2013, por lo que se arrastra un retraso superior a siete meses en el caso de la mensualidad de octubre.

- En fin, la STS de 24 de febrero de 2016, rec. 2920/2014 , considera grave unos retrasos que arrancan del año 2011 y que llegan a alcanzar en algún caso los seis meses, pues las cantidades correspondientes a septiembre, octubre, noviembre, diciembre y paga extra de 2012, así como las de las nóminas de enero y febrero de 2013, no se abonaron hasta la interposición de la demanda, por lo que en el caso de la nómina de septiembre se superaba un retraso de seis meses.

En definitiva, en todas ellas se aplica el criterio de la gravedad del incumplimiento aludiendo de forma explícita o implícita a la superación de un período de tres meses en el retraso (se insiste, no que haya más de tres meses de retraso, sino que el retraso en sí mismo supere ese período). Diversamente, los hechos probados en la sentencia de instancia recogen un incumplimiento de entidad muy inferior: habitualmente se cobra a mes vencido, señala la sentencia, algo que resulta perfectamente posible e, incluso, normal, percibiéndose la retribución en el mes siguiente al vencimiento, bien en los primeros días, bien en algún caso algo más tarde; y, como excepción, pues así hay que entender la alusión a 'salvo las nóminas de junio a septiembre de 2017', se produjo un retraso superior, ya que 'en algún caso' (es decir, no en todos) llevaron un retraso de hasta dos meses, por lo que parece acertado el criterio manejado por el magistrado de instancia, lo que conduce a desestimar el motivo.



CUARTO.- El cuarto y último motivo del recurso plantea, por la vía del art. 193.c) LRJS , la vulneración por parte de la sentencia de instancia del art. 49.1.g) ET , así como de las SsTS de 21 de mayo de 2005 y 27 de mayo de 2013 . En efecto, de entrada, la parte recurrente achaca a la sentencia de instancia una infracción de lo establecido en el art. 49.1.g) ET , pues, a su juicio, no ha habido ninguna jubilación real del titular de la empresa, sino simulada, a través del cambio de administración a Unión Rexi a la hija del empresario, formando ambas un grupo empresarial patológico. A partir de ahí, desarrolla una primera línea argumental mediante la cual persigue que se declare la nulidad del despido al obedecer la extinción, siempre en su opinión, a un móvil reactivo frente al ejercicio por la actora de la demanda extintiva, por lo que se estaría vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, en concreto, la garantía de la indemnidad. La segunda línea, subsidiaria de la anterior, plantea la improcedencia del despido, ya que según la recurrente no habría habido un cese de actividad del 'grupo', sino que ésta se mantendría 'a través de la otra mercantil propiedad del empresario real Rodolfo , a través de su hija María Consuelo , y esto tiene que ver con la relación entre ambas mercantiles que funcionaban como grupo empresarial'. En definitiva, bien que de una manera no demasiada clara, tres son las cuestiones que se suscitan: por un lado, la inexistencia de jubilación real; por otro, la nulidad del despido; finalmente, bien que de modo subsidiario, su improcedencia.

Con carácter previo, antes de proceder a su análisis, debe dejarse constancia de que la parte vuelve a incurrir en el error de plantear el recurso como si se tratase de una apelación, cuando estamos ante un medio de impugnación de naturaleza extraordinaria y no ante una segunda instancia.

1.- En primer lugar, por lo que respecta a la ausencia de jubilación real, la practica totalidad del desarrollo del motivo se basa en una serie de afirmaciones que no tienen reflejo en el inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida. En este sentido, se alude a las declaraciones del demandado en una revista y al informe de un investigador privado que evidenciarían esa ausencia de propósito de jubilarse.

Sin embargo, se insiste, nada de ello se ha reflejado en los hechos probados, donde lo único que consta (hecho probado quinto) es que 'en resolución del INSS de 2-1-2018 se reconoce a D. Rodolfo beneficiario de a pensión de jubilación con efectos del 1-1-2018, habiendo causado baja en la actividad empresarial el 31-12-2017 y cesando su actividad en el centro de trabajo en el que prestaba servicios la actora'. Así pues, la parte recurrente está pretendiendo introducir una nueva valoración de la prueba, olvidando, como se decía, la naturaleza extraordinaria de este recurso y dándole el tratamiento de una apelación, cuando, al máximo, lo que podría haber intentado hacer es, como mucho, procurar una modificación de los hechos probados, por el estrecho margen que permite el art. 193.b) LRJS . Por todo ello esta pretensión no puede tener una favorable acogida.

2.- En segundo lugar, por lo que respecta a la consideración de la extinción como un despido nulo por constituir una represalia frente al ejercicio de acciones judiciales por parte de la actora, la recurrente vuelve a incurrir en el error de plantear el recurso como si de una apelación se tratase y de aportar como argumentos cuestiones fácticas que no obran en la declaración de hechos probados, cuando lo único que permite plantear la vía del art. 193.c) es la censura jurídica. Y si nos ceñimos a ésta, no se aprecia en la argumentación del magistrado de instancia defecto alguno que permita cuestionar su conclusión de que no existe tal represalia ni, por ende, vulneración de derecho fundamental alguno. Así, frente a lo afirmado por la recurrente, la sentencia indica (FD 5º) que el empleador había comunicado a las trabajadoras (entre ellas a la demandante) con antelación al ejercicio de la acción extintiva su intención de jubilarse. Por lo tanto, ningún móvil 'represaliador' cabe apreciar; en el mismo sentido, el Ministerio Fiscal ha interesado que se confirme la sentencia recurrida y negado la existencia de represalias. Por todo ello, también esta parte del motivo merece ser rechazada.

3.- En fin, por lo que respecta a la petición subsidiaria relativa a la improcedencia del despido, sobre la base de que, en realidad, la actividad se mantendría en la otra mercantil, propiedad el empresario a través de su hija, tampoco va correr mejor fortuna que las anteriores. Y es que, de nuevo, la argumentación de la recurrente se apoya en gran medida en una serie de afirmaciones de hecho que no constan en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta por la Sala, so pena de convertir este recurso de suplicación en una apelación, olvidándose de la naturaleza extraordinaria del medio de impugnación regulado en los arts. 190 y ss. LRJS , y las que sí constan, ya han sido valoradas por el magistrado de instancia en sentido diverso, sin que quepa apreciar error alguno en su labor. Por ello, no cabe entender que se hayan vulnerado las sentencias del TS invocadas por el recurrente, ni la doctrina por ellas sentadas, ya que no se ha demostrado que concurran los requisitos necesarios para proceder a la extensión de la responsabilidad a todas las empresas del grupo ni entender que la actividad se continúa por la empresa Unió Rexi SLU. En efecto, de conformidad con el hecho probado octavo y los datos que en el mismo obran, el magistrado de instancia ha razonado acertadamente en el último párrafo del FD tercero la inexistencia de 'permeabilidad operativa y contable' entre las empresas codemandadas. Por todo ello, procede desestimar también este motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Frida contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Valencia de fecha 15 de junio de 2018 y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3382 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a nueve de enero de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.