Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 09 de Marzo de 2006

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.}

^{SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.- El hoy demandante trabajo para la entidad demandada, HASTA SU JUBILACIÓN, 11/6/01, al cumplir los requisitos establecidos en la ley, con número de identificación NUM000.- La prestación de jubilación le fue aprobada de acuerdo con las bases de cotización que la ONCE calculaba para las contingencias comunes aplicando como tope de las misma el estipulado para los representantes de comercio.- La base de cotización escogida para el calculo de la prestación de jubilación no obedece ni a las retribuciones percibidas ni a límites o topes de cotización de otros regimenes de la SS.- Realizada en tiempo y forma la conciliación previa no tuvo buen fin".}

^{TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO.- Que debo estimar PARCIALMENTE, así lo hago, la demanda interpuesta por DON Alfonso contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en su virtud que se proceda a la revisión de la pensión de jubilación conforme a las retribuciones realmente percibidas que corresponden con la base de cotización para las contingencias de accidente de trabajo, enfermedad profesional, desempleo, formación profesional y fondo de garantías salarial.- Absolver a la ONCE de cuantos pedimentos se han efectuado en su contra".}

^{CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.}

^{QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17-1-06, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.}

^{SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23-2-06 para los actos de deliberación, votación y fallo.}

^{A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que estima la demanda deducida por el actor contra el INSS, de forma y manera que condena a las indicada Entidad a proceder a la revisión de la base reguladora de la pensión de jubilación conforme a las retribuciones realmente percibidas que corresponden con la base de cotización para las contingencias de accidente de trabajo, enfermedad profesional, desempleo, formación profesional y fondo de garantía salarial, y absuelve a la codemandada ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS -ONCE- de las pretensiones frente a ella deducidas, se alza la vencida, disconforme con la misma, para en un único motivo de recurso, sin discutir los hechos que se declaran probados en mentada resolución, proponer, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , a la Sala el examen del derecho sustantivo aplicado, denunciando la infracción de lo dispuesto en el artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 94.2.c) y 95.1.4º de la Ley de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966 , así como diversas sentencias del Tribunal Supremo dictadas en recurso de casación para la unificación de doctrina, tales como las de 19 de marzo de 2004 y 3 de abril de 2001 , relativas a la interpretación de los preceptos indicados.}

^{Pues bien, la cuestión que plantea en sede de recurso la recurrente ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en su reciente sentencia dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina de fecha 28 de noviembre de 2005 (RCUD 4928/2004 ), en sentido contrario a las pretensiones de la disconforme, razón por la cual esta Sala ha de remitirse a los razonamientos que emplea el Alto Tribunal, para desestimar el motivo esgrimido. Dice así el fundamento de derecho segundo de la mentada resolución:}

^{"Tal como ya señalábamos en nuestra Sentencia de 7 de Octubre de 2.004 (Rec. 1428/03 , votada en Sala General), mientras la ONCE ha venido otorgando tradicionalmente a los vendedores de cupón pro ciegos la consideración de representantes de comercio, la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de Septiembre de 2.000 (Recurso 1737/99 ) declaró que la verdadera naturaleza de la relación existente entre los expresados vendedores y su empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, y no la mencionada de representantes de comercio. Como resumen del proceso evolutivo acerca del reflejo que en la cotización ha tenido la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores, cabe señalar que ante la ausencia de normativa estatal que calificara de forma específica la naturaleza jurídica de la relación existente entre los agentes vendedores del cupón pro ciegos y la ONCE, dicha relación fue calificada como integrante de la de carácter especial prevista en el art.2.1.f) del ET , por parte de los primeros Convenios Colectivos concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores (el primero de ellos, publicado en el B.O.E. de 8 de Junio de 1984, así lo establecía en su art. 42. 2) y de conformidad con dicha calificación, mutuamente aceptada, vino también mostrando la Seguridad Social su anuencia a la cotización conforme al aludido Sistema especial. A partir de la citada Sentencia de esta Sala de 26 de Septiembre de 2000 (Recurso 1737/99 ) que, como antes se ha dicho, calificó de común u ordinaria la relación de trabajo que nos ocupa, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE, publicado en el BOE. de 20 de Agosto de 2001, acogieron ya la calificación otorgada por la doctrina unificada por parte de este Tribunal Supremo, y en la Disposición Final de este Convenio se establece que los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de Octubre de 2.001. Y (en lo que aquí interesa) también la Tesorería General de la Seguridad Social dictó instrucciones en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización.}

^{Nuestra reseñada Sentencia de 7 de Octubre de 2004 (Rec. 1428/03 ) resolvió la cuestión relativa a si la base reguladora de una pensión (de incapacidad permanente en aquel caso) devengada por un vendedor del cupón pro ciegos debería fijarse en función de lo cotizado en la forma antedicha, esto es, asimilando al vendedor a un representante de comercio, o si, por el contrario, tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo con lo debido cotizar conforme a lo que había decidido la también citada Sentencia de esta Sala de 26 de Septiembre de 2000 (Rec. 1737/99 ). Se adoptó la segunda de las soluciones expresadas, otorgándose eficacia "ex tunc" a la sentencia del año 2000, con base en que tal resolución no podría considerarse como constitutiva, sino que era declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida resolución los había interpretado. Pero nada pudo decidirse en aquella ocasión acerca de la posible responsabilidad de la empleadora como consecuencia de haber cotizado de la forma en que lo había hecho, siendo ahora cuando por primera vez hemos de pronunciarnos sobre esta cuestión.".}

^{Y continúa razonando el Alto Tribunal en el fundamento de derecho tercero de la sentencia aludida:}

^{" Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 18 de Septiembre de 1980 , ha venido señalando que, si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de Febrero de 2.000 (Rec.694/99), 29 de febrero de 2.000 (Rec 1106/99), y 5 de abril de 2.001 (Rec. 1838/00 ), cuya doctrina puede resumirse diciendo que la Sala ha entendido que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2. b ) de la LGSS de 1.966 , que sigue estimándose aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el art. 126. 2 de la LGSS vigente, la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional (en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas, por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa). Doctrina que debe ser aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de accidente de trabajo, pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función de lo cotizado.}

^{Conforme a lo antes dicho, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso.".}

^{El motivo, por las razones expuestas, ha de fracasar, y con él el recurso interpuesto.}

^{VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,}

^{F A L L A M O S}

^{Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 4-11-05, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 2 de BADAJOZ en sus autos número 564/2005 , seguidos a instancia de D. Alfonso, frente al RECURRENTE y la O.N.C.E, en reclamación por JUBILACION, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución de instancia.}