Sentencia Social 235/2023 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Social, Rec. 46/2023 de 13 de abril del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de despido interpuesta por un trabajador que mantenía un contrato de interinidad por vacante con la Junta de Extremadura desde el 1 de mayo de 2019 y que fue cesado el 31 de marzo de 2022 por la cobertura reglamentaria de su puesto tras turno de ascenso, que accionó por despido, rechazando que fuera fijo o indefinido no fijo al momento del cese.

Frente a dicha decisión se alza el trabajador interponiendo el presente recurso de suplicación al amparo de lo previsto en la letra b) y c) art. 193 LRJS, que ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- En un primer motivo, sin amparo formal en ninguno de los motivos de recurso del art. 193 LRJS, alega la parte recurrente que el cese es nulo por incumplir los requisitos que exigen las sentencias del TS de 26 de septiembre de 2018 numero 1425 y 1426 de 2018. Amén de que estas sentencias son del orden contencioso-administrativo, el supuesto de hecho que se examina es distinto del que nos ocupa, pues aquí no estamos ante personal funcionario interino, sino ante personal laboral con contrato de interinidad por vacante que es cesado por cobertura reglamentaria de la plaza (turno de ascenso), al que no le es de aplicación lo previsto en el art. 10.1 del TREBEP.

TERCERO.- Antes de examinar el motivo de censura jurídica, hemos de resolver sobre las pretensiones de revisión fáctica que se contienen con deficiente técnica en el apartado "II.- FONDO DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN"

A la primera no podemos acceder. El recurrente pretende que eliminemos del HP 1º a continuación de " supera la fase de oposición" la frase " pero no la de concurso". Sucede que, por un lado, pretende que se elimine por falta de prueba, sin que quepa fundar la revisión fáctica en la ausencia de prueba o prueba negativa ( STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002); y por otro, afirma que " de la documental aportada por esta parte sí queda constancia de la superación de los ejercicios en que consistían el proceso selectivo", prueba que ni siquiera cita o concreta, incumpliendo así de manera clara y manifiesta la exigencia del art. 196.3 LRJS. Incluso en el siguiente apartado pretende que hagamos constar " la puntuación obtenida" en los procesos selectivos en los que participó, sin tomarse la molestia de indicarla en el motivo ni, por supuesto, identificar los documentos en los que constan aquellas puntuaciones, máxime cuando estamos hablando de cuatro procesos selectivos.

Respecto a la segunda revisión interesada, la parte recurrente pretende que en el HP 3º fijemos como fecha de inicio del contrato de interinidad vigente a la fecha del cese de 31 de marzo de 2022, el 15 de febrero de 2019 en vez del 1 de mayo de 2019, que es el que indica la sentencia. Se remite, genéricamente, a los contratos obrantes como documental nº 1 y obvia que el contrato suscrito el 15 de febrero de 2019 fue de interinidad por sustitución que novó a interinidad por vacante el 1 de mayo de 2019, como se recoge en el HP 4º (cuya modificación no se interesa) fecha esta en la que quedó vacante el puesto. Lo que pretende la recurrente con la modificación es defender que transcurrieron más de 3 años a efetos del art. 70 del TREBEP, obviando que conforme a la jurisprudencia (como luego veremos) el plazo se computa desde que se suscribe el contrato de interinidad por vacante, lo que se produjo el 1 de mayo de 2019.

CUARTO.- Conviene aclarar antes de examinar los motivos de censura jurídica, que en la demanda que dio lugar a la sentencia recurrida se accionaba por despido ante el cese del día 31 de marzo de 2022, cuando fue ocupado en turno de ascenso por otro trabajador el puesto de trabajo ocupado interinamente por el trabajador recurrente y que quedó vacante el 1 de mayo de 2019. El planteamiento, pues, es el siguiente:

1º.- Si el trabajador hubiera adquirido la condición de fijo a la fecha del cese, estaríamos ante un despido que habría que calificar.

2º.- Si la relación laboral devino indefinida no fija (en atención a una duración inusual e injustificadamente larga por superación del plazo de 3 años ex art. 70 EBEP) y se extinguió por la cobertura reglamentaria del puesto, no habría despido pero el trabajador tendría derecho a la indemnización de 20 días de salario por año como dispone la jurisprudencia ( STS, del Pleno, de 28 de marzo de 2017, rec. 1664/2015 y seguida, entre otras, por las SSTS de 9 de mayo de 2017, rec. 1806/2015, de 12 de mayo de 2017, rec. 1717/2015 y de 19 de julio de 2017, rec. 4041/2015).

3º.- Si la relación laboral no devino indefinida no fija nos encontraríamos ante la extinción de un contrato de interinidad por vacante por cobertura reglamentaria del puesto. La consecuencia es que el cese del día 31 de marzo de 2022 no constituiría un despido sino una causa lícita de extinción (la cobertura reglamentaria del puesto de trabajo ocupado interinamente, ex art. 49.1 b) ET) de un contrato temporal válido (interinidad por vacante, ex art. 4.1 RD 2720/1998, de 18 de diciembre) que no quedó desnaturalizado por transcurso del plazo de 3 años previsto en el art. 70 EBEP (supuestos de duración inusual e injustificadamente larga), sin que en tal caso se genere derecho a la indemnización prevista en el art. 49.1 c) ET y sin que dicha exclusión indemnizatoria sea contraria a derecho, tal y como ya declaró en su día la STS de 10 de mayo de 2019, rec. 16/2018, y más recientemente las de 18 de mayo de 2021 (rec.5004/2018) y de 23 de febrero de 2022, rec. 3882/2018, con apoyo en la jurisprudencia comunitaria (sentencias del TJUE de 5 de junio de 2018, C-677/16, Montero Mateos, y de 21 de noviembre de 2018, C-619/17, de Diego Porras II).

QUINTO.- En el segundo motivo del recurso se denuncia infracción de las cláusulas 2, 4 y 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada anexo a la Directiva 1999/70/CE, en relación con los arts. 14, 23.2 y 108.3 de la Constitución, 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, 9.2, 11, 55 y 40 del Estatuto Básico del Empleado Público y 6.4 y 7.2 del Código Civil, con cita de resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En cuanto a la cuestión que nuevamente se plantea ante esta Sala, hemos de remitirnos a lo resuelto, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 2 de abril de este año, rec. 148/2021, que ya ha adquirido firmeza. Así razonábamos:

<< No pueden prosperar tales alegaciones porque la pretensión que con ellas se mantiene ha sido ya rechazada en múltiples ocasiones por esta Sala para trabajadores en las mismas condiciones que la demandante y así, en sentencias de 11 de febrero y 16 de marzo de 2021 , recs. 17/20 y 109/21 , entre otras, se razona al respecto: [[Sobre la cuestión que nos ocupa se ha pronunciado en numerosas ocasiones el Tribunal Supremo, bastando con remitirnos a la Sentencia de 14 de diciembre de 2009, rec. 1.654/2.009 , citada en la de esta Sala de 19 de febrero de 2019, rec. 64/2019 , diciéndonos el Alto Tribunal:[la doctrina de la Sala sobre el alcance de las irregularidades en la contratación temporal de las Administraciones Públicas -tal como se expuso en las sentencias del Pleno de 20 y 21 de enero de 1998 y más recientemente en la sentencia, también del Pleno, de 11 de abril de 2006 -lo que establece es que estas irregularidades no pueden determinar la adquisición de la condición de fijeza , porque ello supondría la vulneración de las normas con relevancia constitucional que garantizan los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público. Dijimos entonces que la Administración pública no puede atribuir a los trabajadores afectados por estas irregularidades "la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato". El reconocimiento de la condición de indefinido no fijo responde a estas exigencias, porque preserva la cobertura del puesto de trabajo de acuerdo con los principios constitucionales].Como se expone en la recurrida, en el mismo sentido pueden citarse, entre otras, las más reciente sentencias de esta Sala de 22 de julio y 21 de septiembre de 2020 , recs. 198/20 y 308/20 , a cuyos razonamientos nos remitimos, y que se apoyan en las del TS d 10 de junio de 2020, rec. 4455/2018 , seguida de dos más de 12 de junio de 2020, Recs. 3491/2018 y 4841/ 2018 , que también se citan en la impugnación .Basta añadir que, respecto a la sentencia de otro TSJ que en el recurso se cita, esta Sala no comparte sus conclusiones y que la doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y así lo han entendido los propios Tribunales Superiores de Justicia, como el de Murcia en sentencia de 22 de marzo de 1.996 , el de Aragón, en la de 25 de septiembre de 1.996 , el de La Rioja en la de 26 de junio de 1.997 , el de Cataluña en la de 13 de febrero de 1.998 , el de Asturias en la de 8 de octubre de 1.999 o el del País Vasco en la de 27 de febrero de 1.996 , o esta Sala en la de 5 de mayo de 2003 , así como el Tribunal Supremo en la suya de 29 de enero de 2014, rec. 121/2013 . Está claro que menos constituye jurisprudencia a estos efectos la doctrina de los Juzgados de lo Social que en el recurso se citan>>.

Y, en lo que atañe a las resoluciones que cita del TJUE, nos vamos a remitir a la STS de 28 de junio de 2021 (rec. 3263/2019) así como a la más reciente de 25 de noviembre de 2021, dictada por el Pleno (rec. 2337/2020) con doctrina seguida por las SSTS de 24 de noviembre 2021 (rec. 2341/2020; rec. 4279/2020; rec. 4280/2020); 1 y 2 de diciembre 2021 ( rec. 1723/2020; rec. 4279/2020) que analizan las distintas resoluciones del TJUE, incluida la de 3 de junio de 2021 (asunto Imidra), en las que se concluye que la utilización fraudulenta de la contratación temporal tiene como sanción que el trabajador sea declarado trabajador indefinido no fijo de la demandada, y no lo que pretende la recurrente, ser considerado fijo, añadiendo que dicha figura, la de indefinido no fijo, conforme a la jurisprudencia del TJUE " podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada ( sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C- 184/15 y C-197/15 , apartado 53 y 3 de junio de 2021, Imidra, C-726/19 , apartado 73)" así como que " la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco carece de efecto directo, por lo que no puede excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Imidra, C-726/19 , apartado 80).", carencia de efecto directo que se reitera en la STJUE de 24 de junio de 2021, asunto Obras y Servicios Públicos y Acciona Agua, C-550/19.

Por lo que se refiere a la superación de un proceso selectivo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, consta que el recurrente se ha presentado a numerosos procedimientos de selección, tanto de personal funcionario como laboral (en este último caso para contratos temporales de interinidad). En el caso de los primeros, habría superado la fase de oposición, pero no así la de concurso, pasando a formar parte de una lista de espera para contrataciones temporales.

La sentencia del Pleno nos dice que " la mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido dichos principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional" añadiendo que cuando " la convocatoria se dirige a la provisión temporal de un puesto de trabajo, cuya duración prevista puede ser muy breve, se vulnerarían los principios de igualdad, mérito y capacidad si el mentado trabajador adquiriese la condición de fijo." Y ello a diferencia del supuesto de hecho contemplado en la STS de 16 de noviembre de 2021 (rec. 3295/2021) en el que " la parte actora ha superado un proceso selectivo para plazas fijas, sin haber obtenido plaza" pues conforme a dicha sentencia se sigue negando que la superación de un proceso selectivo temporal sea suficiente para declarar la fijeza.

A su vez, la sentencia de fecha de 24 de noviembre 2021 (rec. 2341/2020) que analiza la normativa básica invocada por la recurrente en relación a los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público nos dice que " su efectivo cumplimiento...requiere que el proceso de selección se realice en condiciones jurídicas que garanticen la plena efectividad de dichos principios" añadiendo " para lo que no vale cualquier tipo y clase de convocatoria o proceso de selección, si no respetan adecuadamente las exigencias legales que aseguren la justa ponderación de tales principios."

Así en relación al principio de igualdad y libre concurrencia razona que " cualquiera que sea el sistema de selección aplicado (de los contemplados en el art. 66 EBEP )...solo se respeta, de manera real y efectiva, si su convocatoria se hace en condiciones que garanticen la libre concurrencia a todos los ciudadanos que reúnan los requisitos exigidos para participar en el mismo. Para lo que constituye presupuesto insoslayable el exacto y cabal conocimiento de las condiciones fácticas y jurídicas bajo las que se ha convocado, porque solo de esta forma puede conformarse la libre decisión de concurrir al proceso selectivo ." Para concluir, al igual que la sentencia del Pleno, que " si la convocatoria es para la provisión temporal del puesto de trabajo por un periodo de tiempo determinado -que puede ser de muy corta y exigua duración-, y el objeto del proceso selectivo no es el de su definitiva y permanente cobertura, se vulnera el principio de igualdad y libre concurrencia si de ello se deriva la consecuencia jurídica de atribuir la condición de personal laboral fijo al trabajador que resulte finalmente seleccionado, por el hecho de que esa contratación temporal hubiere incurrido en fraude de ley." (la negrita es propia) En definitiva, el carácter temporal de la convocatoria es elemento condicionante de la decisión de concurrir o no al proceso selectivo de manera que afecta materialmente al principio de igualdad en el acceso al empleo público.

Respecto a los principios de mérito y capacidad se afirma que " el nivel de exigencia de tales requisitos resulta sustancialmente distinto en función de la duración, más o menos extensa, del periodo temporal por el que se convoca la cobertura del puesto de trabajo, y no digamos ya, en razón al hecho de que lo sea para su definitiva y permanente provisión " pues " la celeridad, necesidad y urgencia que caracterizan la cobertura temporal de empleo público, condicionan necesariamente los requisitos de mérito y capacidad exigibles a los aspirantes, a diferencia de los que puedan requerirse para la definitiva y ordinaria provisión de las plazas " para concluir que " se conculcan igualmente los principios de mérito y capacidad, de atribuirse la condición jurídica de personal laboral fijo del sector público a quien uŽnicamente ha superado un proceso selectivo para su contratacioŽn temporal, en el que el nivel de exigencia de los requisitos de meŽrito y capacidad es mucho maŽs liviano y manifiestamente distinto al que pudiere requerirse para la provisioŽn definitiva de la plaza." (la negrita es propia)

Por lo tanto, el estado actual de la jurisprudencia y sin perjuicio de lo que pueda suceder en un futuro dado el planteamiento de nuevas cuestiones prejudiciales (vid. autos del TSJ de Madrid de 21 y 22 de diciembre de 2021, rec. 753/2021 y 830/2021, respectivamente, así como de 3 de febrero de 2022, rec. 797/2021) es el siguiente:

1º.- La utilización fraudulenta o abusiva de la contratación temporal en el ámbito del empleo público tiene como sanción adecuada en nuestro derecho la calificación como indefinida no fija de la relación laboral, no necesariamente la fijeza, sin que a ello se oponga la cláusula 5ª, apartado 1º del Acuerdo Marco sobre contratación temporal incorporado a la Directiva 1999/70/CE dado que carece de efecto directo.

2º.- Para que proceda como sanción la fijeza sería necesario que el acceso al empleo público se haya realizado respetando materialmente los principios de igualdad, mérito y capacidad lo que requiere inexorablemente que el proceso selectivo convocado al efecto tuviera por objeto la cobertura definitiva y permanente, no temporal, del puesto de trabajo y ello con independencia (en el caso de la provisión temporal) del carácter estructural del mismo.

Por lo tanto, la relación no era fija al momento del cese.

En consecuencia, al haberlo entendido la sentencia de instancia, es por lo que desestimamos el primer motivo del recurso.

SEXTO.- En el segundo y último motivo del recurso se alega que la relación devino indefinida no fija por superación del plazo de tres años previsto en el art. 70 del TREBEP.

Hemos de partir de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2021, rec. 3263/2019, en la que nuestro Alto Tribunal se alinea, de forma crítica eso sí, con la doctrina del TJUE sentada en la sentencia de 3 de junio de 2021 (726/19), Asunto IMIDRA. Y a aquella sentencia le han seguido otras muchas, como las de fecha 26 de junio de 2022, rec 298/2019; de 21 de junio de 2022, rec. 2276/2021; de 8 de enero de 2022, rec. 1764/2019; y de 11 de enero de 2022, rec.3489/2020. La jurisprudencia actual, que se condensa en el ap. 3º del FD 5º de la primera sentencia, podemos resumirla en los siguientes términos:

1º.- " aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo."

2º.- Ante la ausencia de un plazo concreto o específico para la ejecución de los procesos de selección o cobertura de vacantes, a la hora de apreciar una duración injustificadamente larga el plazo de 3 años " a contar desde la suscripción del contrato de interinidad por vacante... es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico"

3º.- El plazo de 3 años no opera de forma automática. Por lo tanto, no impide que antes de su finalización pueda apreciarse fraude ni que " de manera excepcional" o " salvo muy contadas y limitadas excepciones", pueda sobrepasarse concurriendo " causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada".

En consecuencia, podemos afirmar que el plazo de 3 años se configura como un plazo subsidiario (en defecto de otros establecidos en la normativa específica), relativo (pues antes de su superación puede haberse desnaturalizado el contrato y después no opera de forma automática) de creación jurisprudencial (aunque se inspire en determinadas normas que lo recogen como el art. 70 EBEP) que precisa temporalmente el concepto jurídico indeterminado de la duración inusual e injustificadamente larga, para así evitar el abuso en la contratación temporal satisfaciendo el efecto útil de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 sobre el trabajo de duración determinada, dando además seguridad jurídica a las partes que lo suscriben.

La parte recurrente trata de situar el comienzo del plazo de los 3 años el 15 de febrero de 2019 cuando se suscribió el contrato de interinidad por sustitución. No es así. Como se dice en los hechos probados (HP 4º), se suscribió un contrato de interinidad por sustitución y al desaparecer el derecho a reserva del puesto de trabajo de la trabajadora sustituida (en situación de incapacidad temporal y tras haber obtenido un destino en procedimiento de concurso) se produjo una novación del contrato, fruto de la autonomía de la voluntad ( art. 3.1 c) ET), por la que el contrato de interinidad por sustitución inicialmente celebrado fue transformado en un contrato de interinidad por vacante. No hay ninguna norma que impida dicha novación, siempre y cuando la nueva causa de temporalidad concurra en la realidad, lo que aquí nadie discute. El contrato continuó siendo temporal y de interinidad, pero la causa de dicha interinidad cambió. En el contrato inicial era la sustitución de un trabajador con reserva del puesto de trabajo. Al desaparecer la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo y en virtud de lo pactado por las partes, el contrato de interinidad por sustitución pasó a serlo por vacante, pues así quedó el puesto de trabajo tras la adjudicación en concurso de traslados de un nuevo puesto a la trabajadora sustituido. Este cambio se produjo el 1 de mayo de 2019 y a partir de este momento se aplica a la relación laboral el régimen contractual propio de la interinidad por vacante y, en particular, lo relativo a su duración ( art. 4.2 b) RD 2720/1998) y causa extintiva ( art. 8.1 c) 4º RD 2720/1998) en los términos que ha expuesto la jurisprudencia cuando se trata de un contrato concertado con una Administración pública (vid. sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2021, rec. 3263/2019 y otras muchas, como las de fecha 26 de junio de 2022, rec 298/2019; de 21 de junio de 2022, rec. 2276/2021; de 8 de enero de 2022, rec. 1764/2019; y de 11 de enero de 2022, rec.3489/2020).

En el presente caso, por tanto, nos encontramos ante la extinción de un contrato de interinidad por vacante por cobertura reglamentaria del puesto. No existió, pues, despido, sino que el cese del día 31 de marzo de 2022 frente al que se acciona lo fue por una causa lícita de extinción (la cobertura reglamentaria del puesto de trabajo ocupado interinamente, ex art. 49.1 b) ET) de un contrato temporal válido (interinidad por vacante, ex art. 4.1 RD 2720/1998, de 18 de diciembre) que no quedó desnaturalizado por transcurso del plazo de 3 años previsto en el art. 70 EBEP (supuestos de duración inusual e injustificadamente larga), sin que en tal caso se genere derecho a la indemnización prevista en el art. 49.1 c) ET y sin que dicha exclusión indemnizatoria sea contraria a derecho, tal y como ya declaró en su día la STS de 10 de mayo de 2019, rec. 16/2018, y más recientemente las de 18 de mayo de 2021 (rec.5004/2018) y de 23 de febrero de 2022, rec. 3882/2018, con apoyo en la jurisprudencia comunitaria (sentencias del TJUE de 5 de junio de 2018, C-677/16, Montero Mateos, y de 21 de noviembre de 2018, C-619/17, de Diego Porras II)

En definitiva, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,