Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 21 de Octubre de 2003

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.}

^{SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 1º.-El demandante en el presente procedimiento Cosme , venía desempeñando sus servicios para le empresa ELCEN OBRAS SERVICIOS Y PROYECTOS en la localidad de Cáceres desde el día 1 de julio de 1.995 realizando las funciones de la categoría profesional de oficial de tercera. La empresa reconoce una antigüedad del 17 de agosto de 1.998 pues durante los diez meses anteriores el actor estuvo cumpliendo el servicio militar. El actor suscribió distintos contratos temporales, con carácter previo y ello con la empresa JOACA en cuya posición se subrogó ELCEN respetando derechos y antigüedad de los trabajadores. La empresa ejerce su actividad en el ámbito del convenio colectivo de siderometalurgia, que obra unido y aquí se tiene por reproducido como sus normas de remisión. El actor percibía unas retribuciones mensuales de 995,89€. Se tienen aquí por reproducidas las nóminas obrantes en autos. El actor realizaba habitualmente horas extraordinarias, por importe anual de 1859,29 horas (mensual de 154,94 Euros), así como guardias y productividad por importe mensual de 51,75 Euros, por importe anual 621 Euros. 2º.- Con fecha 4 de febrero de 2003 la empresa demandada remite comunicación escrita al trabajador por la cual le participa su despido por las razones y en los términos que constan en la misma y que obran en el folio 6 de los autos cuyo tenor se tiene aquí por reproducido. 3º.- Con fecha 28 de Febrero de 2003 resulta intentada sin efecto la conciliación instada ante el UMAC por el demandante el cual la promovió el día 12 de febrero de 2003. 4º.- El último no es ni ha sido en el último año representante legal de los trabajadores. 5º.- Desde el día 29 de Enero de 2003 y sucesivos el encargado de la obra Rafael , solicitó del actor que asistiese al trabajo el domingo 2 de Febrero de 2003 y ello en atención a los trabajos urgentes que debían ser realizados. Consistían estos en la instalación de 20 metros de cable de media tensión que se había de hacer en el CT parque de Navalmoral de la Mata. Ante la negativa del actor El demandante excusó su inasistencia por haber pagado una montería y no estar dispuesto a perder el dinero y ello por escrito presentado en la delegación de la empresa el día 29 de Enero de 2003. Esta hubo de desplazar desde Madrid a dos oficiales para sustituir al demandante. 6º - La operación del corte de luz es de realización urgente y necesaria. Precisa de la evacuación de un trámite administrativo ante otra empresa y la Autoridad administrativa. Debe hacerse con prontitud y eficacia pues exige que el fluido eléctrico se corte en una zona o área determinada con perjuicio potencial para particulares y empresas. El día 2 de febrero la empresa necesitaba contar con cinco trabajadores y al faltar el actor y otro compañero no le era a la empresa factible realizar tal tarea con la plantilla disponible. ".}

^{TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Cosme contra ELCEN OBRAS SERVICIOS Y PROYECTOS SA y en virtud de lo que antecede, absuelvo al último de todos los pedimentos que contra él se formulan por entender procedente el despido efectuado, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento."}

^{CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demanda. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.}

^{QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18 de septiembre de 2.003, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.}

^{SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21 de octubre de 2.003, para los actos de deliberación, votación y fallo.}

^{A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta de Sala los siguientes,}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO: La resolución de instancia declara procedente el despido decidido por la empresa y convalidada la extinción del contrato que aquél produjo, y frente a dicha decisión se alza el trabajador vencido mediante el cauce que para disentir le ofrece el recurso de suplicación. Y así, en los dos primeros motivos de recurso, con adecuado amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la revisión de los hechos declarados probados, en lo que afecta al ordinal quinto y sexto a fin de que, en lo que atañe al quinto, se cambie la expresión trabajos urgentes por programados y la fecha modificando la data 29 por 22, y se añada lo que se hace constar en negrita, de forma que dicho hecho quede redactado como sigue:}

^{"El día 22 de enero de 2003 y sucesivos el encargado de la obra Rafael , solicitó del actor que asistiese al trabajo el domingo 2 de febrero de 2003 y ello en atención a los trabajos programados que debían ser realizados. Consistían estos en (......) para sustituir al demandante y otro compañero". Y del propio modo solicita que en el hecho sexto se haga la misma modificación en cuanto a los trabajos a realizar para que diga "La operación de corte de luz era de realización programada ", en lugar de urgente.}

^{Tales modificaciones, en lo que respecta a la naturaleza del trabajo a realizar, no pueden llegar a buen puerto en tanto en cuanto se sustentan en la carta de despido que obra al folio 6 de las actuaciones -documento número 3 acompañado con el escrito de demanda y consistente en la carta de despido- y conforme al hecho probado segundo de la sentencia de instancia "Con fecha 4 de febrero de 2003 la empresa demandada remite comunicación escrita al trabajador por la cual le participa su despido por las razones y en los términos que constan en la misma y que obran al folio 6 de los autos cuyo tenor se tiene aquí por reproducido". Y es que, tal y como dice el impugnante del recurso los términos de urgentes y programados, como calificativos del trabajo a desarrollar, no son contrapuestos ni excluyentes en el sentido que la resolución de instancia los contempla, que parte del supuesto, dado que se le avisa al actor con antelación, de ser un trabajo programado. Cuestión diferente es la relativa a la sustitución del demandante y la modificación del día -el 22 de enero y no el 29 de enero-, como implícitamente reconoce el impugnante del recurso que los califica de intranscendentes pero ni tan siquiera niega su realidad. Y es que, en efecto, los dos oficiales desplazados vinieron a sustituir no sólo al demandante, sino también a otro compañero, debiendo acceder a dicha adición, así como a la corrección de la data, que parece haber sido un error mecanográfico.}

^{SEGUNDO: El tercer motivo de recurso, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, lo dedica la recurrente a la denuncia de la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia para afirmar como vulnerados por el fallo de instancia los artículos 54, apartados 1 y 2.a), 55.4 , 5.a) y c) y 20.1 y 2, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores, así como el último párrafo del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 8.b) o, subsidiariamente, artículo 9.b) del Acuerdo Interprofesional sobre el Código de Conducta Laboral para la Industria del Metal.}

^{Para la adecuada resolución del asunto sometido a la consideración de la Sala, es preciso partir del concepto y características de la indisciplina o desobediencia del trabajador que el artículo 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores considera como incumplimiento grave y culpable sancionable con el despido disciplinario, en tanto en cuanto no toda desobediencia lleva aparejada la máxima sanción, sino tan sólo aquella que merece un intenso reproche por parte del ordenamiento jurídico, correspondiendo en caso contrario una sanción de menor gravedad.}

^{La indisciplina o desobediencia sancionable con el despido disciplinario del trabajador requiere el cumplimiento de una triple exigencia legal:}

^{1) Injustificación o ausencia de causa (desobediencia injustificada), en la medida en que el ejercicio regular del poder de dirección por parte del empresario constituye la esfera de actuación propia de la obediencia debida [artículos 5. c) y 20.2 del ET].}

^{2) Gravedad exigida con carácter general para los incumplimientos contractuales merecedores de la sanción de despido disciplinario (artículo 54 .1 ET).}

^{3) Culpabilidad: la desobediencia sancionable con el despido del trabajador requiere que la orden esté dada dentro del círculo de atribuciones del empresario y que el incumplimiento de la misma sea grave, culpable, trascendente o notoriamente relevante e injustificado, pues si encierra causa de justificación ha de merecer un trato más suave y benigno que el de la imposición de la sanción más grave de las que al trabajador pueden serle impuestas, así lo ha declarado el TS, entre otras, en sentencia de 4 de febrero de 1988.}

^{Conforme a la narración fáctica de la sentencia de instancia, la Sala debe partir de los hechos que en la misma constan y los que con ese carácter aparecen en su fundamentación. Ha quedado acreditado que el 22 de enero el encargado de la obra donde el demandante presta servicios le comunicó que asistiese al trabajo el domingo 2 de febrero y ello en atención a las tareas urgentes que tenía que hacer -se hacía necesario un corte de luz, con lo que ello conlleva-. Y en cuanto a ello, pese a lo penoso de tener que trabajar en festivo y la realización de jornada extra que ello supone, no se va a poner en entredicho la legalidad de la orden, que en principio debía cumplirse, y en su caso después ejercitar las acciones oportunas ("solve et repete"). No obstante viene a resultar que el demandante por escrito presentado el día 29 de enero de 2003, comunicó a la empresa que no podía asistir al programado corte por haber pagado una montería y no estar dispuesto a perder el dinero (hecho probado quinto de la sentencia de instancia). A ello no consta que el demandante recibiera respuesta, y lo que sí se le comunicó fue su despido, y es precisamente en la carta de despido dónde se le contesta a dicha excusa al manifestarle en la misma "La excusa dada por usted para tratar de justificar su no asistencia al trabajo lo manifestó por escrito en las oficinas de Elcen el día 29 de enero de 2003, mediante nota manuscrita que le fue entregada personalmente a Don Rafael , es del todo punto inadmisible, teniendo en cuenta la máxima responsabilidad que su empresa tenía ante los descargos programados. Literalmente nos dijo lo siguiente, que consta de su puño y letra: "Yo Cosme no puedo asistir al corte del domingo día 2 de febrero por tener ya un compromiso para esa fecha que es una montería que tengo pagada y no estoy dispuesto a perder mi dinero. No me hubiese importado asistir si no hubiera tenido dicho compromiso". Como hemos visto, la empresa contestó con el despido y desplazó desde Madrid a dos oficiales para sustituir al actor y a otro compañero.}

^{Como ha dicho el Tribunal Supremo, en cuanto al primero de los requisitos indicados, la indisciplina o desobediencia del trabajador configuradora del despido, sentencia de 18 de mayo de 1985, ha de producirse "sin motivo ni fundamento alguno, pues si concurre una causa de justificación ha de merecer un tratamiento más suave que la sanción consistente en la resolución de la relación laboral", y es aquí donde la jurisprudencia encaja la legalidad de la orden incumplida, que como hemos visto, y según el relato fáctico declarado probado, no puede hacerse a la dada reproche de ilegalidad, aún cuando no podemos olvidar que la tarea a realizar no es la ordinaria, sino a efectuar en domingo, fuera de la jornada laboral, es decir, que incidía en el ámbito de la vida privada del trabajador, vida privada a la que el Magistrado de instancia no da relevancia: "se trata de asistir a una montería (y de no perder los derechos pagados por su disfrute, 45.000 pts)" (fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida). Pero no podemos olvidar que el puesto de trabajo que ocupa el actor no lleva aparejado el deber de realizar "guardias", aún cuando las efectúe, ni de estar localizado los fines de semana, lo que implica que en el desarrollo habitual del mismo el trabajador puede organizar sus fines de semana como le convengan, sin olvidar que tal y como se desprende del hecho primero de los declarados probados por el Magistrado a quo el demandante ya hacía suficientes horas extraordinarias y guardias. Dicho esto, en cuanto al segundo y tercero de los requisitos, la jurisprudencia viene exigiendo, como ya hemos visto, que la desobediencia sea grave, no bastando la mera desobediencia simple o aislada, a lo que acompaña un cierto reto personal dando lugar a una situación de enfrentamiento y tensión. Exige una manifiesta oposición al cumplimiento de una orden, que transgrede y cercena la facultad organizativa que incumbe al empresario, así como la culpabilidad, una conciencia contraria al cumplimiento de sus obligaciones, todo ello aderezado con la valoración del factor humano o lo que ha denominado el Tribunal Supremo doctrina gradualista en la apreciación de la indisciplina y desobediencia del trabajador (sentencias de 29 de marzo y 19 de febrero de 1990, del Tribunal Supremo) Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores, que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley, con un razonable criterio de proporcionalidad. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo 1991 entre otras muchas, expresa dicho principio en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los arts. 5.a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores, erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, de modo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente la de carácter grave y culpable, es la que tiene calidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.}

^{En resumen, tal y como ha proclamado el Alto Tribunal en sentencias de 28 de marzo de 1985, 5 de marzo de 1987 o 28 de mayo de 1990, la desobediencia en el trabajo para que sea susceptible de ser sancionada con despido ex artículo 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores, ha de tratarse de un incumplimiento grave y culpable, transcendente e injustificado, "en la medida que una simple desobediencia, que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, no puede ser sancionada con la extinción del contrato".}

^{Con arreglo a lo expuesto, no puede predicarse del supuesto examinado que sea constitutivo de una desobediencia grave y culpable, en tanto en cuanto el trabajador comunica que no puede asistir, por las razones personales que invoca, lo hace por escrito, con antelación, que es suficiente en tanto en cuanto a la empresa le da tiempo de avisar a personal de Madrid, y ello debido a que tal y como afirma el Magistrado en el fundamento de derecho tercero de su sentencia "La plantilla de la empresa es insuficiente para acometer una obra importante como la que se dice", aún cuando en el hecho probado sexto se alude a que "el día 2 de febrero la empresa necesitaba contar con cinco trabajadores y al faltar el actor y otro compañero no le era a la empresa factible realizar la tarea con la plantilla disponible", respecto de lo cual cabe preguntarse dónde estaban los demás. Ante ello la empresa ni tan siquiera se molesta en contestar al trabajador, quién había comunicado su imposibilidad de asistir, con independencia de la calificación de la excusa, máxime teniendo en cuenta que el trabajo a realizar lo era en domingo. Bien pudo la empleadora contestar a dicha excusa, en lugar de proceder al despido directo del trabajador, respecto del cual no consta que haya sido sancionado en otras ocasiones, pese a tener una antigüedad que data de 1 de julio de 1995. Y es que una voluntad rebelde al cumplimiento de las órdenes empresariales no es compatible con la presentación de un escrito alegando que no puede asistir al trabajo en domingo por motivos personales, sean cuales fueren, lo cual le da al trabajador al menos el derecho a que la empresa le conteste, aún sin ningún tipo de razonamiento.}

^{TERCERO: Lo expuesto, y sin acoger el resto de los alegatos del recurrente en lo que respecta a considerar que había de asimilarse los hechos descritos a la ausencia injustificada de un día al trabajo, conduce a la declaración de improcedencia del despido de que ha sido objeto el actor, conforme al artículo 54.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, con las consecuencias legales que para tal declaración prevén los artículos 56 del Texto Estatutario y 110 de la Ley de Procedimiento Laboral, y que se determinan en el fallo de la presente resolución, con arreglo a una antigüedad de 1 de julio de 1995 y un salario mensual con el prorrateo de pagas extras de 995,89 euros, que supone un salario día de 33,196 euros.}

^{VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación ,}

^{F A L L A M O S}

^{Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Don Cosme contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Cáceres y su provincia, de fecha 28 de abril de 2003, en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa ELCEN OBRAS SERVICIOS Y PROYECTOS, S.A.; y, en consecuencia, declaramos la improcedencia del despido del actor condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a que, a su opción, que habrá de ejercitar en el plazo de cinco días, le readmita en las mismas condiciones laborales anteriores o le indemnice en la cantidad de 11.452,62 euros, debiendo abonarle en cualquier caso los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución en la cuantía diaria de 33,196 euros, y que hasta la data de esta sentencia ascienden a 8.597,764 euros.}

^{Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.}

^{Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales}

^{Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.}

^{Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, S.A. sucursal de la calle de Miguel Ángel nº 17/19, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 1131 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número AVDA. ESPAÑA CÁCERES, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.}

^{Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.}