Sentencia Social 223/2023 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Social, Rec. 901/2022 de 04 de abril del 2023

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se considera que la relación laboral que existía entre las partes era común y no especial de alta dirección como mantiene la demandada y que, habiéndose producido un despido del demandante, se declara improcedente con las consecuencias establecidas en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores.

Contra tal resolución se interpone recurso de suplicación por la demandada que en el primer motivo se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo que en el primero, a continuación de "Consecuencia de la acción de la Inspección de Trabajo...", lo que conste sea "...y sin autorización expresa del patronato, el actor firmó como empresario y como trabajador su propio contrato de trabajo ordinario de carácter indefinido el 29 de enero de 2016. Los contratos revisados por la Inspección de Trabajo se referían a la contratación temporal y no al contrato del actor" y que en el segundo se añada al final que "...El actor disponía de las mayores facultades de dirección, contratación, representación, con la categoría de director general, siendo alto cargo de la Junta de Extremadura a todos los efectos, y otorgó ante Notario los Estatutos modificados de la Fundación de fecha 21 de marzo de 2017, facultades delegadas por la Fundación en la misma forma que un Consejero único ejecutivo. Funciones éstas de máxima dirección de la institución, siendo las mismas de carácter ejecutivo, y con apoderamiento general y especial tanto en orden interno como ante terceros".

No puede accederse a la adición propuesta para el hecho primero porque, en cuanto a la autorización del patronado, tratándose de un hecho negativo, no es necesario que conste ( sentencia de la Sala de 30 de enero de 2018, rec. 3/18) y, como se dice en la del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1989 el "hecho negativo...es algo que ha de presumirse mientras no se demuestre lo contrario"; respecto a la firma del contrato, ya figura con valor de hecho probado en el tercer fundamento de la sentencia y no es preciso repetirlo pues, como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia", lo cual determina también que no pueda accederse a lo relativo a la Inspección de Trabajo, pues a su actuación se remite el juzgador.

Tampoco puede accederse a la revisión del hecho probado segundo porque, aunque la despojemos de lo que son razonamientos y conclusiones de carácter jurídico que no pueden acceder al relato fáctico de una sentencia ( SSTS de 18 de junio de 2013, rec. 108/2012, 29 de abril de 2014, rec. 242/2013 y 16 de julio de 2015, rec. 180/2014), el juzgador de instancia ya se remite en la sentencia al poder y los informes de auditoría en los que la recurrente se apoya.

SEGUNDO. En el otro motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 1.2 del Decreto 1382/95 de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección y 2.1 del Estatuto de los Trabajadores y de la disposición adicional octava de la Ley 3/2012, en relación con la Ley 1/2014, del Estatuto de los cargos públicos de la Comunidad Autónoma, y el artículo 4º del Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y de la jurisprudencia contenida en las sentencias que se citan.

Respecto a la cuestión que se plantea, a saber, si la relación laboral que unía a las partes era común o especial de alta dirección podemos acudir a la STS de 16 de marzo de 2015, rec. 819/2014, en la que se expone:

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A Para que puede predicarse tal calificación han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS/Social 6-marzo-1990, 18-marzo-1991, 17-junio-1993 -rcud 2003/1992); que el requisito de que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros, así como que esos poderes han de afectar a los "objetivos generales de la compañía», no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de éstas ( STS/Social 24-enero-1990).

...

b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas "además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad".

...

c) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que "el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente;

...

Con respecto a la relación especial de alta dirección y las Administraciones públicas, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado, tanto con anterioridad como con posterioridad a la entrada en vigor del EBEP, señalando, entre otros extremos, que:

No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar "poderes inherentes" a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992)>>.

En el caso del aquí demandante, según los estatutos de la Fundación demandada, como director gerente le correspondía "en el orden interno":

La representación general de la Fundación tanto para actos de mera administración como de disposición. Cumplimentar todos los acuerdos del Patronato. Proponer al Patronato, para su aprobación, el reglamento y normas de actuación de la Fundación. Proponer, para su aprobación, los programas de actividades de la Fundación al Patronato y someter al mismo los proyectos que considere útiles a la Fundación y a sus fines. Establecer y proponer al Patronato para su aprobación, los planes de inversión o aplicación de capital o patrimonio. Formular las cuentas anuales, memoria y balance anual para su presentación al Patronato, así como proponer la aplicación de los resultados que considere convenientes a los descargos de cuentas y amortizaciones, obligaciones pendientes y reservas para la conservación, renovación y ampliación de instalaciones o servicios. Formular el Plan de Actuación para su informe favorable por la Comisión Permanente y su aprobación por el Patronato. Dirigir y ordenar la Fundación, sus negocios y actividades, así como ejercer cuantas funciones de administración, custodia, conservación y defensa de tos bienes de la Fundación fuesen necesarias o convenientes. Ejercer la dirección inmediata de las unidades técnicas, administrativas y económicas y proponer el Patronato o, en su caso, a la Comisión Permanente, para su aprobación, la estructura de los puestos de trabajo y sus modificaciones, el nombramiento y separación del personal directivo, las retribuciones de los mismos, y en general todo lo que haga referencia a la dirección de los recursos /jámanos de la Fundación.

Y, "ante terceros":

Representar a la Fundación pudiendo obligarle frente a terceros. Cobrar y percibir las rentas, frutos, dividendos, interesas y utilidades y cualesquiera otros productos y beneficios de los bienes que integran el patrimonio de la Fundación o cantidades y aportaciones que deba percibir la misma, tanto de entidades públicas como privadas, así como aceptar subvenciones, donaciones, herencias o legados, salvo las que sean competencia del Patronato, y con las limitaciones legalmente establecidas. Realizar todo tipo de pagos mediante dinero de curso legal o por medio de cheques, pagarés o cualquier otro documento mercantil o bancario. Realizar toda clase do operaciones bancarias, procediendo a le apertura, movimiento, cierre o cancelación de cuentas corriente, de ahorro, crédito o de cualquier otra naturaleza. Disponer de ellas, intervenir en letras de cambio y demás documentos de giro o tráfico, como librador, aceptante, endosante o tenedor de las mismas. Formalizar los acuerdos de concertación de créditos o préstamos, con o sin garantía, y su cancelación. Hacer transferencias de fondos, rentas, créditos o movimiento de dinero. Constituir depósitos o fianzas. Compensar cuentas, etc., todo ello realizado en entidades bancarias, cejas de ahorro u otras entidades financieras legalmente constituidas. Actuar ante toda clase de personas, organismos o entidades públicas o privadas, nacionales, extranjeras o supranacionales, formulando peticiones, siguiendo los expedientes por todos sus trámites e incidencias hasta su conclusión y entablando los recursos que en cada caso proceda, apartándose y desistiendo de pretensiones y expedientes en cualquier estado de su procedimiento, hasta conseguir resolución favorable e instar su cumplimiento y ejecución. Representar plenamente a la Fundación como parte demandante, demandada, coadyuvante, querellante o en cualquier otro concepto ante toda clase de Juzgados y Tribunales y Órganos e Instituciones arbitrales, con sometimiento, en todo caso, a los requisitos que para litigar y transigir establece la legislación aplicable a este tipo de Fundaciones. Suscribir contratos, convenios y en general todo tipo de acuerdos con cualesquiera personas jurídicas públicas o privadas españolas o extranjeras incluidos avales y actos de disposición especial. Ejercitar cuantas otras funciones les sean encomendadas por el Patronato, dejando a salvo las competencias legalmente reservadas al mismo, y efectuar todas las misiones que, aunque no estén mencionadas anteriormente, se refieran al régimen y gobierno de la Fundación.

Ante la amplitud de facultades otorgadas, ha de concluirse que la relación entre las partes ha de calificarse como especial de alta dirección a la que nos hemos referido y se regula en el RD 1382/95 de acuerdo con el art. 2.1.a) ET, sin que a ello obste que el demandante debiera ejecutar decisiones del Patronato de la Fundación pues no en vano, el art. 1.2 del RD determina que la autonomía y responsabilidad atribuida al trabajador están "limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe" la "titularidad jurídica de la empresa" y así, se mantiene en la sentencia de esta Sala de 20 se septiembre de 2010, rec. 371/10, que "A dicha calificación como relación laboral especial no afecta que la existencia de gerente en la sociedad cooperativa no modifique ni disminuya las competencias y facultades del consejo rector, ni excluya la responsabilidad de sus miembros frente a la sociedad cooperativa, frente a los socios y asociados y frente a terceros (como dispone el art. 39.3 de la Ley extremeña). Lo que interesa es la existencia de una efectiva atribución de facultades de dirección así como el poder empresarial de decisión, que en este caso, a la vista de los poderes conferidos al recurrente en los ámbitos comercial, financiero, de gestión de recursos humanos y de representación, no cabe duda de que concurre", pues, como se razona en la del TS de 4 de diciembre de 1986 "no cabe exigir que el personal de alta dirección disponga de todos los poderes o facultades inherentes a la titularidad. Si así hubiera de entenderse, el destinatario de tales poderes no podría ser considerado como miembro del personal o trabajador por cuenta de la empresa, porque se trataría de persona que desempeña la propia titularidad jurídica, corno rector y administrador de la misma; que es lo que ocurre con el Consejero Delegado a quien se atribuyen las facultades del Consejo de Administración ( artículos 77 y 78 de la Ley de Sociedades Anónimas)".

Tampoco puede alegarse en contra de esa calificación lo que pueda haber entendido la Inspección de Trabajo pues, como se mantiene en la STS de 16 de abril de 1984 "las actas levantadas por la inspección de trabajo, aunque gozan de valor de presunción de "iuris tantum" en la vía administrativa, no tienen en el proceso laboral más valor que las demás pruebas admitidas en derecho, siendo en consecuencia ineficaces e insuficientes para demostrar el error de derecho - SS 14 junio 1967 y 14 y 17 enero 1975-".

En fin, no impide la calificación expuesta ese "contrato de trabajo ordinario de carácter indefinido" al que se refiere el primer hecho probado de la sentencia recurrida que, además, sin perjuicio de lo que enseguida se dirá, demuestra que él mismo, como cuando compareció en nombre del Patrimonio en la modificación de los estatutos, era consciente de sus amplios poderes de representación y actuación en nombre del demandado. Pero, en relación al contrato que suscribió en su propio nombre y en el del Patrimonio, a pesar de la denominación del contrato, por una parte, conforme a la jurisprudencia ( STS de 18 de marzo de 2009, rec. 1709/2007, entre muchas) "Ha de partirse de la base de que la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes" y , por otra, se razona en la STS de 9 de mayo de 1991 que "...quien ostenta cargo societario que le inviste de poderes para efectuar contrataciones laborales, no podría efectuar contratación consigo mismo, dado que se estaría en presencia de autocontratación no permitida, en tanto que incidiría sobre intereses contrapuestos. Y ello como criterio general no es inexacto, pues la indicada figura, carente de regulación específica y entendida como la surgida por quien, actuando con referencia a patrimonios distintos, crea por su exclusiva voluntad relación jurídica que incide sobre aquéllos, no es fácilmente conciliable con preceptos legales que, aun contemplando supuestos distintos, manifiestan situaciones de conflictos de intereses ( artículos 163, 299 y 1459 del Código Civil y 267 del Código de Comercio), persiguiendo, en definitiva, la atención de estos, a través de excluir actuaciones que, por defender los propios, perjudiquen los ajenos", lo cual determina que ese contrato no pueda determinar la naturaleza de la relación entre las partes.

TERCERO.- Partiendo, pues, de que entre las partes se daba una relación laboral de carácter especial de las que se citan en el art. 2.1.a) ET, la del personal de alta dirección regulada en el RD 1382/1992, de 1 de agosto, como en el recurso se alega, el contrato se extinguió por la causa contemplada da en su art. 11 que, refiriéndose a la "Extinción del contrato por voluntad del empresario" establece que "1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el art. 10,1" y aunque en el mismo se añade que "El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades" y que "En los supuestos de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido", en este caso el demandante no tiene derecho a indemnización alguna, ni a la prevista para la extinción de su contrato ni a la prevista por la falta de preaviso.

En efecto, como también se mantiene en el recurso, esas indemnizaciones están excluidas por la disposición adicional octava de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en la que se establecen las "Especialidades de los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público estatal", diciendo, en lo que aquí interesa:

"Uno. Ámbito de aplicación.

La presente disposición se aplica al sector público estatal formado por las entidades previstas en el artículo 2.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

Dos. Indemnizaciones por extinción.

1. La extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, cualquiera que sea la fecha de su celebración, del personal que preste servicios en el sector público estatal, únicamente dará lugar a una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades.

2. El cálculo de la indemnización se hará teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como retribución fija íntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si los hubiere.

3. No se tendrá derecho a indemnización alguna cuando la persona, cuyo contrato mercantil o de alta dirección se extinga, por desistimiento del empresario, ostente la condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, o sea empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo.

4. El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido.

...

Cinco. Vigencia.

Esta disposición será de aplicación a los contratos mercantiles o de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, cuyo contenido deberá ser adaptado a los términos establecidos en esta disposición adicional en el plazo de dos meses a contar desde su entrada en vigor.

...

Siete. Aplicación a las Comunidades Autónomas y a las Entidades Locales.

Lo dispuesto en el apartado dos; apartado cuatro, número dos, y apartado cinco será de aplicación a los entes, consorcios, sociedades, organismos y fundaciones que conforman el sector público autonómico y local".

Siendo el demandante "funcionario de carrera en su calidad de profesor universitario" (hecho probado primero de la sentencia de instancia), está incurso en la prohibición de indemnizaciones por la extinción de su contrato de trabajo de alta dirección que es aplicable incluso a los contratos celebrados, como en este caso, antes de la entrada en vigor de la Ley y es de aplicación al sector público autonómico en el que, concretamente, el extremeño, está integrada la fundación demandada que está adscrita a la Consejería de Economía e Infraestructuras de la Junta de Extremadura en virtud no solo de los estatutos, sino también del art. 7.6 del Decreto 262/2015, de 7 de agosto, por el que se establecía la estructura orgánica de dicha Consejería y ahora en la de Economía, Ciencia y Agenda Digital ( art. 5.1 del Decreto 165/2019, de 29 de octubre).

De esa integración de la fundación en el sector público extremeño, que él mismo reconoce en su demanda ("La demandada COMPUTAEX es una fundación que forma parte del sector público autonómico de Extremadura" se dice en el hecho primero), abundando en lo razonado en el fundamento anterior, resulta que, como se alega en el recurso, al demandante le sea incluso de aplicación la Ley 1/2014, de 18 de febrero, de regulación del estatuto de los cargos públicos del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, que lo es, según el art. 2.f), a "los presidentes, directores generales, directores gerentes y asimilados de los organismos y entidades que configuran el sector público administrativo de la Comunidad Autónoma" que, además, excluye también indemnización para el caso de extinción del contrato por desistimiento empresarial en el art. 17.3.

De todo lo expuesto, resulta que, como se mantuvo por la demandada en la instancia y ahora en el recurso, la decisión de extinguir el contrato del demandante no supuso despido alguno, sino una extinción por voluntad del empresario contemplada en el art. 11.1 del RD 1382/85 que ordinariamente daría lugar a las indemnizaciones que en él se prevén y que incluiría la establecida por omisión del preaviso, en este caso las impide la antes citada disposición adicional octava de la Ley 3/2012 dado el carácter de la demandada, que, como se dijo, forma parte del sector público de la Comunidad Autónoma de Extremadura, y de funcionario público de demandante, lo cual resulta de la propia sentencia y no ha sido puesto en duda por las partes.

En definitiva, como en la sentencia recurrida se consideró que la relación laboral que unía a las partes era común, no la especial de alta dirección y que la extinción decidida por la demandada constituyó un despido con las consecuencias determinadas en el art. 56 ET, el recurso interpuesto por la demandada ha de ser estimado y revocada dicha resolución par desestimar la demanda interpuesta por el demandante sin que haya lugar a indemnización alguna en su favor

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,