Sentencia Social 4/2024 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Social, Rec. 449/2023 de 08 de enero del 2024

PRIMERO.- El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia en la que se le desestima su demanda por la que pretende que se declare que entre las empresas demandadas se ha incurrido en cesión ilegal respecto a él, formulando en primer lugar dos motivos en los que, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, intenta anular parte de las actuaciones practicadas en la instancia por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión.

Así, en el primero de tales motivos se denuncia la infracción de los arts. 87, 88 y 94 de la citada ley procesal porque, según el recurrente, en la demanda se solicitó que se requiriera a una de las empresas demandadas que aportara una determinada documentación y, a pesar de que se admitió tal prueba por el Juzgado, no se aportaron los documentos requeridos.

No puede prosperar tal alegación, porque, como mantienen las empresas demandadas en sus impugnaciones, esa prueba no fue admitida en la instancia pues en la providencia que en del Juzgado se dicta al respecto solo se acordó citar a los testigos propuestos sin que el demandante formulara recurso alguno contra tal resolución, con lo que estamos ante un caso igual al resuelto en la sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2014, rec. 170/13, en la que se razona:

<Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que se haya formulado la protesta en tiempo y forma y que exige también la jurisprudencia, como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1979, según la cual, "uniforme es la doctrina jurisprudencial de esta Sala, relativa a que el único medio hábil para posibilitar el examen de la cuestión suscitada en este recurso extraordinario, es qué 'previamente, en la instancia, se hayan agotado los remedios ordinarios para conseguir la reparación de la falta que se alega cometida, y así subsanarla, y en el supuesto de no lograrlo, sé haga constar en el momento procesal oportuno, la formal protesta por ello a efectos ulteriores, que no son otros, que los de hacer factible la viabilidad del recurso de casación por quebrantamiento de las formalidades esenciales del proceso, determinantes de indefensión, presupuestos éstos cuya observancia es ineludible ó insoslayable, pues su omisión lleva aneja por esta sola causa, su improcedencia" y también mantiene esta Sala, por ejemplo en sentencias de 5 de enero de 2006 y 10 de diciembre de 2008, en las que se razona que (la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene declarando, según puede verse en la Sentencia de 10 de noviembre de 1.998, que "para el remedio extraordinario de una nulidad de actuaciones, se requieren como requisitos, no sólo que exista quebrantamiento de las normas procesales y que tal quebrantamiento hubiese producido indefensión para la parte, sino también que se haya formulado oportuna protesta"; así lo han señalado también los Tribunales Superiores de Justicia, como el de Galicia en sentencia de 13 de abril de 1.999, el de Cataluña en la de 26 de junio de 1.998, el de Madrid en la de 29 de abril de 1.999, el de Murcia en la de 29 de julio de 1.997, el de Cantabria en la de 12 de junio de 1.998 y éste de Extremadura en las de 29 de abril y 9 de julio de 1.998, requisito que tiene por finalidad poner en conocimiento del órgano judicial la posible infracción cometida para que ésta pueda ser subsanada, sin que la parte pueda esperar a ver si la resolución le es o no favorable para decidir si la denuncia o no).

Cierto es que, como también alega la recurrente, la petición de prueba se reiteró en el acto del juicio, pero ya era una solicitud distinta. La anterior, la contenida en el escrito anterior al juicio, se apoyaba en el art. 90.3 LRJS que permite a las partes solicitar, al menos con cinco días de antelación a la fecha del juicio, aquellas pruebas que, habiendo de practicarse en el mismo, requieran diligencias de citación o requerimiento, mientras que la efectuada en el juicio se amparaba en el nº 1 del mismo art., que permite a las partes servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley, pero para ello, según el art. 87, es preciso que se formulen y puedan practicarse en el acto y aquí lo que la demandante solicitó es que se requiriera a la empresa determinada documentación que, no habiéndosele requerido antes, no tenía porqué llevar a juicio si no le interesaba, pues, como se desprende del art. 82.3, las partes han de concurrir a juicio con todos los medios de prueba de que intenten valerse, no siendo exigible, claro está, que lo hagan con la que pueda interesar a la contraria y, siendo la que tratamos una prueba que a la demandante interesaba, debió aportarla ella y, aunque antes del juicio la solicitó, ya se ha dicho que ante la negativa del Juzgado, no reaccionó como debía, impugnando la resolución denegatoria para hacer ver al juzgador la importancia de la prueba solicitada, dándole oportunidad de rectificar su resolución>>.

Mantiene también el recurrente que la documentación que pretendía debió requerirse como diligencia final, pero respecto a las diligencias a que se refiere el artículo 88.1 de la LRJS, como ha señalado esta Sala en sentencia de 14 de abril de 2003, rec. 185/2003, el juzgador de instancia no está obligado a acordarlas ni aun cuando fueran solicitadas por las partes. Se dice en esa resolución:

<>.

Por su parte, esta Sala, como en la sentencia de fecha 4 de enero de 2011, ha señalado que la falta de prueba no es suficiente para alterar el relato fáctico de una sentencia dada la amplia facultad que otorga al juzgador de instancia el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y así lo entienden de manera reiterada los Tribunales Superiores de Justicia, como el de Navarra en sentencia de 22 de enero de 1.998, el de Asturias en la de 7 de mayo de 1.999, el de Murcia en la de 19 de septiembre de 1.997, el de Aragón en la de 15 de marzo de 1.999, el de Galicia en la de 23 de abril de 1.998, el de Cataluña en la de 25 de febrero de 1.998 , el de Madrid en la de 30 de diciembre de 1.997 o este de Extremadura en las de 7 de octubre de 1.996, 4 de julio de 1.997, 29 de enero de 1.998 y 8 de julio de 1.999, así como el Tribunal Supremo en las de 9 de julio de 1990 y de 15 de marzo de 1991, o en la de 19 de febrero de 1991, en la que se expone que no cabe "fundar la denuncia de un error de hecho en la denominada alegación de prueba negativa consistente en afirmar que los hechos probados de la sentencia recurrida no lo han sido, pues con ello se desconocen las facultades del juzgador en orden a la valoración de la prueba y los límites que a la revisión del ejercicio de esas facultades impone la naturaleza extraordinaria de este recurso - sentencias de 15 de julio y 23 de octubre de 1986 , 15 de julio de 1987 , 31 de octubre de 1988 , 3 de noviembre de 1989 y 28 de noviembre de 1990-". La más reciente STS de 21 de abril de 2015, rec. 296/2014, nos dice que "el amparo negativo de prueba constituye inaceptable técnica revisoria".

CUARTO.- En el último motivo del recurso, al amparo del apartado c) del mismo artículo de la LRJS que los anteriores, se denuncia la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y lo que el recurrente denomina "la jurisprudencia en materia de cesión ilegal de trabajadores, entre las cuales citamos la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura número 747/2021, de 7 de diciembre de 2021, y el Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2022".

En esa sentencia de esta Sala, declarada firme por auto del TS que también cita el recurrente, al apreciarse falta de contradicción con las sentencias citadas como de contraste en los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuesto por las empresas allí y aquí demandadas, se razona:

<ET diciendo que se entiende que se incurre en ella "cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario" y del firme relato fáctico de la sentencia recurrida se desprende que entre las empresas aquí demandadas concurre esa figura porque, aunque pueda entenderse que la empresa cedente, cuyo recurso se está examinando cuenta con actividad y organización propia y estable, se dan las otras condiciones, que, al menos en cuanto al aquí demandante, se ha limitado a ponerlo a disposición de la otra empresa demandada, sin poner en juego los medios necesarios para que el trabajador desarrollara su actividad y ejercer sobre él funciones propias de empresario pues para ello no basta con que concertara con él un contrato de trabajo, le abonara el salario u organizara las vacaciones, no debiéndose olvidar que para que se de la cesión ilegal basta con la concurrencia de alguna de las condiciones que en el citado artículo se señala de manera alternativa, como lo demuestra el término "o" entre ellas.

Acudiendo a la jurisprudencia, se razona en la STS 20-10-2014, rec. 3291/2013:

[«existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial» ( STS 12/12/97 -rcud 3153/96-) y porque «mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal» ( STS 17/07/93 -rcud 1712/92-) ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001-).

...

Además, en esa tarea la jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el «empresario efectivo»: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...].

En la misma línea, la más reciente STS de 18 de mayo de 2021, rec. 646/2019, nos dice:

"Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET- y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse">>.

Es cierto que, como alega el recurrente, en esa sentencia de la Sala se desestimó el recurso de suplicación interpuesto por las empresas aquí también demandadas contra la sentencia del mismo Juzgado de lo Social que declaró la existencia entre ellas de cesión ilegal respecto al trabajador allí demandante, pero eso fue porque "en los fundamentos de derecho (tercero) de la sentencia recurrida, su actividad se dirigía por personal de esa misma empresa del que recibía instrucciones sobre el trabajo a realizar y supervisaba sus proyectos. Además, también se desprende con valor de hecho probado de los fundamentos de la sentencia (quinto) que la Central tenía que conocer las vacaciones del trabajador y podía no aprobarlas si consideraba que no quedaba bien cubierto el servicio, sustituyéndose entre sí los trabajadores de una y otra empresa para ello".

En cambio, en el caso que ahora nos ocupa, además de lo que en la sentencia recurrida se declara en los hechos probados tercero y cuarto, se añade en el fundamento de derecho segundo con el mismo valor ( SSTS de 27 de julio de 1992 y de 15 de septiembre de 2006 y de esta Sala de 2 de junio de 2003 y de 9 de marzo de 2005):

[Efectivamente el actor presta servicios para GHESA con la categoría de coordinador del contrato suscrito entre las demandadas, quedando probado que el mecanismo de trabajo entre las empresas es el siguiente: CNT tiene concertados una serie de contratos mercantiles con otras empresas para la realización de determinadas actividades y para ello, tales empresa entre las que se encuentra GHESA, se dotan de toda la infraestructura necesaria para poder gestionar ese servicio a la empresa contratante, dotándose de todos los medios materiales y humanos; y así en el caso presente no existe confusión alguna ni a nivel personal ni patrimonial.

Ha resultado probado como efectivamente GHESA tiene sus instalaciones separadas de la CNT aunque todas ellas (incluidas otras subcontratas) compartan perímetro o recinto, pero no ubicaciones concretas u oficinas, de modo que cada trabajador, dependiendo de la empresa para la que preste servicios, acceder al recinto común con una tarjeta de identificación distinta y a través de un acceso distinto, dirigiéndose con posterioridad cada uno a su centro de trabajo concreto, donde es la adjudicataria del servicio la que le proporcional los elementos técnicos, informáticos o de seguridad que sean necesarios, no teniendo nada que ver en ello la empresa "matriz".

El actor no ha sido contratado en ningún momento por CNT ni ha prestado servicios para ella, lo cual no impide que exista contacto entre las empresas toda vez que GHESA ha de rendir cuentas de sus labores a la CNT que es quien ha requerido de sus servicios, y en su calidad de ordenante habrá de comprobar si sus directrices han sido cumplidas, de ahí que pueden parecer en determinados documentos las firmas del actor en su condición de supervisor, junto con la de otra persona que forme parte de la plantilla de CNT.

Se aporta por la parte actora una fotocopia de un pretendido organigrama de la CN donde aparece ubicado el actor, documento cuya veracidad ha de ser necesariamente cuestionada en cuanto se trata de una mera copia que no ha sido reconocida por ninguna de las codemandadas y por tanto no aporta luz alguna sobre lo aquí analizado.

El actor, y así también lo han corroborado todos los testigos, presta servicios para GHESA, que es quien le da las ordenes de trabajo a través de su superior, quien a su vez recibe los encargos de la CNT, en cuanto que es quien se encarga de atribuir a la cesionaria dentro del ámbito de sus competencias las tareas, excepción hecha de las automáticas que ha de realizarse, de modo que es el personal de GHESA quien a través de del Sr. Manuel comunica las ordenes de trabajo a quienes están bajo su mando, y entre ellos se encuentra el actor, habiéndolo manifestado así los otros dos testigos que han declarado, y habiendo sido especialmente esclarecedora la testifical de Porfirio en su calidad de jefe de mantenimiento eléctrico de CNT.

Nos encontramos pues ante un trabajador que, no solo se comunica con GHESA para todas las cuestiones que afectan a su vida laboral, tales como vacaciones, jornada, permisos, etc, sino que es miembro activo del Comité de empresa de la misma, habiendo efectuado numerosas reclamaciones en materia laboral en nombre de sus compañeros, así como haber sido hace un año miembro igualmente del Comité de salud laboral de la empresa, actitud que choca frontalmente con quien dice no ser trabajador de la misma.

A mayor abundamiento, y en cuento a los cursos que según el actor le son impartidos por CNT y a los que asiste, ha quedado plenamente acreditado que los cursos específicos de formación los imparte GHESA, sin perjuicio de que la CNT imparta con carácter general para todos los trabajadores tanto suyos como de las empresas subcontratas, determinados cursos específicos que le son debidamente notificados y así lo ha declarado de forma contundente el Señor Manuel.

Los servicios médicos de ambas empresas son diferentes, teniendo el actor como y trabajador de GHESA acceso a la compañía sanitaria ASISA, circunstancia de la que acrecen los trabajadores de la CNT, por lo que sumando todos los extremos mencionados difícilmente puede ubicarse al actor en la plantilla de CNT, sino que todo apunta de forma clara a su pertenecía a la codemandada GHESA.

No se acredita la concurrencia de ninguno de los elementos que pudieran caracterizar una cesión ilegal de trabajadores y que han sido expuestos anteriormente, siendo la relación laboral con la CNT inevitable pero no con el carácter que se le pretende dar, sino que la misma es la que ejerce el control final de las actividades encomendadas a GHESA y que esta a su vez ordena a su personal, entre quien está el actor, apareciendo el logo de la CN en los documentos como parte de la información o reporte final que se le entrega a los meros efectos de control ya que es la responsable final de todo lo que se lleve a cabo en la Central, bien sea de forma directa por ella o través de las empresas subcontratadas].

Por ello, en este caso ha de concluirse, como se hace en la sentencia recurrida, que no se dan las condiciones que, según se ha visto, exige la figura de la cesión prohibida en el art. 43 ET, sin que puedan tenerse en cuenta las alegaciones que se hacen en el motivo porque parten de datos fácticos que no constan en la sentencia recurrida y, como se razona en la de esta Sala de 11 de noviembre de 2022, rec. 473/22:

[Por lo demás, es requisito necesario para que prospere el recurso en el motivo de la letra c) art. 193 LRJS, destinado a la censura jurídica, que se sustente en el relato fáctico de la resolución recurrida modificado, en su caso, tras el éxito del motivo de revisión fáctica. No cabe fundamentar fácticamente el razonamiento jurídico partiendo de la prueba sino de la definitiva versión judicial de los hechos. En caso contrario, cuando se parte de hechos distintos de los reseñados en la sentencia de instancia se incurre en el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión" que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS de 23 de noviembre de 2016, recurso 94/2016 y de 16 de diciembre de 2016, recurso 65/2016) y no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que también alude la Sentencia de 16 de febrero de 2.000, rec. 2.761/1999, si bien para no aplicarla al supuesto que en ella se planteaba, pues no es predicable con carácter general para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo a aquellos en que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica].

Por todo lo expuesto, procede confirmar la resolución de instancia y desestimar el recurso contra ella interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,