Sentencia Social 2695/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 1475/2023 de 01 de junio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia, posteriormente aclarada por auto de fecha 24 de febrero de dos mil veintitrés, estima la demanda presentada por D. Martin contra la entidad AISLAMIENTOS ASMAFE S.L.L. y declara la nulidad del despido de fecha 28 de enero de 2022.

La sentencia de instancia rechaza la petición de nulidad sustentada en discriminación por enfermedad equiparable a discapacidad; en cuanto a la vulneración de la garantía de indemnidad, indica que el trabajador aporta indicios al respecto- denuncia penal y propuesta de sanción de la ITSS - mientras que la empresa no acredita que el cese no sea una reacción a tales denuncias puesto que no se acredita el fin de obra al aportarse certificación de fin de obra de los trabajos en el barco SHADOW 3, cuando el actor estaba contratado para prestar servicios en el barco WAYFINDER, por lo que considera nulo el despido por este motivo. En cuanto a las consecuencias del despido, a petición de la demandante y dado que el trabajador ha sido declarado en IPT, y no siendo posible su readmisión, declara la extinción de la relación laboral, condenando al a la empresa al abono de las correspondiente indemnización extintiva, así como el abono de los salarios de trámite desde la fecha de cese hasta la extinción , la condena al pago de una indemnización por vulneración de derechos fundamentales en el importe solicitado por la actora en demanda- 6.000 €- y finalmente condena en costas, con el límite de 600 € , de conformidad con lo establecido en el art. 66.3 de la LRJS.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita, que previa estimación del recurso interpuesto, se dicte sentencia por la que por la que " revocando la de instancia, desestime la demanda íntegramente y para el caso de que:

1º. Si se mantiene la nulidad limite los salarios de tramitación a la fecha del reconocimiento de la incapacidad permanente total sin derecho a indemnización por extinción del contrato de trabajo.

2º. Si se declare la improcedencia deberá dar opción a la empresa la readmisión del trabajador o al abono de los salarios de tramitación hasta el reconocimiento de la incapacidad permanente total.

En cualquiera de los supuestos, sin derecho a indemnización y procediendo descontar las cantidades que pudiera percibir el trabajador la indemnización por extinción de contrato y la cantidad recibida en concepto de falta de preaviso.

Declárese las costas de oficio de ambas instancias y acuérdese la devolución del depósito y cantidades consignadas."

El recurso ha sido impugnado por la parte actora quien además de oponerse al mismo formula un motivo de oposición subsidiario al amparo del art 197.1 de la LRJS alegando que el despido también tendría que haberse considerado nulo, por ser discriminatorio; solicita la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos. Vamos a empezar por esto último a los efectos de determinar si la causa de oposición alegada por la impugnante es válida o no. A tal efecto necesariamente hemos de acudir a la doctrina sentada a partir de la STS de 15 de octubre de 2013, rec 1195/2013, dictada resolviendo un recurso de casación en interés de la ley, con las consecuencias que ello implica- su fallo, de ser estimatorio, se publicará en el BOE y a partir de su inserción en él, complementará el ordenamiento jurídico, vinculando en tal concepto a todos los jueces y tribunales del orden jurisdiccional social diferentes al Tribunal Supremo ( art. 219 LRJS)- y cuyo contenido ha sido reiterado con posterioridad en múltiples sentencias, fijando la siguiente doctrina: "a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia.

b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS .

c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial.

d) La naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación."

Dado que la sentencia de instancia declara la nulidad del despido por vulneración de un derecho fundamental ( art 24 CE) y ahora se alega por el impugnante la vulneración de otro derecho fundamentales ( art. 14 en relación con el art. 15 de la CE) y para confirmar el fallo de instancia, la pretensión entra dentro de los posibles contenidos del escrito de impugnación por lo que será examinada en el presente recurso.

SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso, y al amparo del artículo 193 b) de la LRJS la recurrente solicita varias modificaciones fácticas, pretensión que examinaremos a tenor de la jurisprudencia que nos recuerda la especial naturaleza del recurso suplicación impone que los hechos probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte;

c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de partes y de testigos;

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia;

e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En primer lugar solicita la revisión del hecho probado segundo en su segundo párrafo para que quede redactado en los siguientes términos "El mismo día 28 de enero de 2022 se procede a darle la baja en la Seguridad Social y tiene a su disposición finiquito y liquidación de haberes en el que se incluye el abono de 15 días de salario por falta de preaviso por importe de 866,10 € y 1123,79 € en concepto de indemnización por fin de contrato".

Sustenta la modificación en el documento 5 de la prueba de la parte demandada, folio 37 - liquidación enero 22-; y justifica la misma en que de confirmarse la sentencia o de declararse la improcedencia del despido procedería descontar de la indemnización y salarios de tramitación las cantidades abonadas por dichos conceptos. La impugnante se opone señalando que el propio recurrente reconoce que si se estima el despido la inclusión sería irrelevante.

La modificación se admite puesto que si bien de estimarse el despido sería irrelevante, si podría ser relevante de declararse la improcedencia; y en todo caso resulta del documento al que se nos remite.

A continuación, solicita la revisión del hecho probado cuarto "En el informe de Inspección de trabajo se recoge que la empresa ASTILLEROS ARMON BURELA S.A. contrato la empresa OLIVER DESIGN, empresa de carpintería especializada naval, y ésta última su contrato los servicios de la empresa AISLAMIENTOS ASMAFE S.L.L. para realizar los trabajos de aislamiento en las zonas de pasaje y zonas técnicas. El accidente de trabajo fue calificado médicamente como leve y la empresa aportó un informe de investigación del accidente de trabajo, en el que se describe el mismo de la siguiente manera ... Realizando trabajo de aislar conductos de ventilación en la cubierta MAINDEL CATAMARAN SHADOW III (c-820) en los Astilleros Armón en Burela (Lugo)".

Apoya la redacción en el documento número 9 del ramo de prueba de la parte demandante páginas 59, 60, 62 y 65 informe Inspección Trabajo.

Y asimismo solicita la adición de un nuevo párrafo en este mismo hecho probado cuarto con el siguiente contenido: "Que Oliver Design S.L. contrato a ASMAFE S.L.L. para la realización de los siguientes pedidos en Astilleros Armón de Burela:

- Pedido nº 20/125 para montaje aislamiento SHADOW II - WAYFINDER por importe de 163.350 € y fecha 16 de abril de 2020.

- Pedido número 21/143 Proyecto Shadow Boat III de fecha 23.3.2021 e importe 151.250 €.

- Pedido nº 21/144 Proyecto Shadow Boat III de fecha 23 de marzo de 2021 y un importe total de 90.750 €".

Apoya la redacción en el documento nº 4 de la demanda, páginas 10, 13 y 14.

Justifica ambas adiciones en que de ellas se acredita que los trabajos para los que fue contratado el actor finalizaron y que el cese no es ninguna represalia, sino un fin de obra. La impugnante se opone señalando que no se evidencia el error judicial que declara que cuando declara que la entidad demandada no aporta certificación acreditando la finalización de los trabajos para los que se le había contratado.

Se admite las modificaciones - excepto en la parte relativa a que " El accidente de trabajo fue calificado médicamente como leve "- por completar el relato de hechos probados de la Jueza de instancia, si bien tal inclusión no hace más que ratificar sus conclusiones toda vez que el objeto del contrato de trabajo "temporal " con la modalidad de "obra o servicio", se ciñe exclusivamente al trabajo montador- oficial 3º Armán en Burela en el buque "WAYFINDER" hecho probado primero, no consta ningún otro contrato "temporal" de obra o servicio en donde se fijase que las tareas del actor tuvieran que ser en otro barco diferente el SHADOW III, que es precisamente en donde tiene el accidente de trabajo tal como se desprende del informe de la ITSS, y evidenciándose del documento 4 de la demandada que hay una división de los pedidos para justificar formalmente una inexistente autonomía y sustantividad de cada una de las obras por separado.

A continuación, solicita la modificación del hecho probado quinto para que quede redactado con el siguiente contenido:

"La entidad demandada extinguió los contratos de todos los 17 trabajadores que prestaron servicios en los buques Wayfinder y Shadow III, entre ellos:

- D. Teodulfo el 14 de enero de 2022.

- D. Torcuato el 14 de enero de 2022.

- D. Virgilio el 21 de enero de 2022.

- D. Jose Ramón el 30 de diciembre de 2021."

Apoya la redacción en el documento 4, página 9 de la prueba de la demandada. La impugnante se opone señalando que la modificación propuesta no cumple con los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

No vamos a admitir la revisión ya que el documento al que se nos remite carece de eficacia revisoria a estos efectos al haber sido emitido por el administrador de la propia recurrente, por lo que no deja de ser una mera manifestación de parte.

TERCERO.- En el siguiente motivo de recurso la recurrente alega las siguientes infracciones sustantivas :

- Principio de la sana critica - art. 438 LEC-, motivación - art. 9.3, 24.1 y 120.3 CE- e igualdad procesal o de armas - art. 14 CE-

- Art. 15 ET sobre la naturaleza indefinida del contrato de trabajo y Convenio industrias siderometalúrgica de Lugo art. 10, 11, apartado 4 y punto C) en relación con los contratos fijos de obra, 12 y 13 sobre su finalización.

- Art. 55 ET, apartados 3, 4 y 5 en relación a la calificación del despido.

- Art 49.1 E.T., apartado b) y c) extinción del contrato por las causas consignadas en el contrato.

- Art. 24 CE sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 17.1 E.T.

- Incumplimiento de los requisitos de la jurisprudencia para declarar la nulidad del despido, citando a la tal efecto sentencia del TSJ de Cataluña n1 1686/2013 de 6 de marzo

- Art. 181.2 de la LRJS en relación con la carga de la prueba.

La recurrente señala que no se han aportado indicios suficientes por parte del trabajador en lo que afecta a la garantía de indemnidad, puesto que no consta que la empresa tuviera conocimiento ni de las denuncias penales ni de la ITSS; que la sentencia no expone la causalidad entre la conducta del trabajador y la decisión de la empresa, que transcurre tiempo más que suficiente como para desligar tales denuncias con el fin de contrato , que se despidieron a muchos otros trabajadores, que el cese se ajusta a derecho porque ha de entenderse que al haberse ampliado el encargo del WAYFINDER al SHADOW III el contrato de obra también se amplía y finaliza correctamente cuando se termina con la ejecución del SHADOW III; que la sentencia infringe el art. 55.6 y 56 cuando declara la extinción de la relación laboral a fecha de sentencia, debiendo fijarse a fecha 28 de enero de 2022 en el momento del despido, y no en la sentencia, y no tendría derecho al abono de los salarios de tramitación, no explicando la sentencia porqué extingue la relación y no le da la opción que legalmente le corresponde a la empresa.

Y en cuanto a los daños y perjuicios alega la infracción de los art. 182 y 183 de la LRJS señalando que la misma no es automática y como mucho sería la fijada como propuesta de sanción por la ITSS de 400 € conforme a la LISOS.

La impugnante se opone señalando que la sentencia resuelve de forma ajustada a derecho, ya que no se ha acreditado la finalización de la obra para la que el actor fue contratado; que la estimación de la nulidad por despido sustentado en la vulneración de la garantía de indemnidad es ajustada a derecho y que además el despido es discriminatorio por razón del estado de salud, citando a tal efecto sentencia de esta Sala de 14 de septiembre de 2022, rec. 2962/2022

En cuanto a los daños y perjuicios también se opone señalando citando a tal efecto jurisprudencia del Tribunal Supremo, STS nº 356/2022 de 20 de abril.

1.- En cuanto a la infracción del art. 15 del ET

Comenzaremos por la denuncia de infracción del art. 15 ET sobre la naturaleza indefinida del contrato de trabajo y Convenio industrias siderometalúrgica de Lugo art. 10, 11, apartado 4 y punto C) en relación con los contratos fijos de obra, 12 y 13 sobre su finalización. La denuncia no se admite ya que no estamos ante un contrato fijo de obra, no se ha suscrito como tal, ni consta acuerdo por escrito por parte del trabajador para modificar el barco para cuyo montaje fue contratado; por lo tanto no se puede asumir el argumento de que cómo el encargo de obra a ejecutar se amplía, el contrato ha de entenderse válidamente por finalizado cuando se ejecute la última unidad de obra en el Shadow III. El despido en todo caso sería improcedente puesto que como señala la Juzgadora de instancia no se ha acreditado la finalización de la obra para la que fue contratado el trabajador.

2.- En cuanto a la nulidad del despido.

En lo que afecta a la nulidad hemos de tener en cuenta que el art. 55.5 del ET dispone que será nulo el despido que se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Para la aplicación de las consecuencias previstas en esta norma sustantiva ha de tenerse en consideración el contenido de dos normas procesales, en concreto el art. 96 .1 de la LRJS y el art. 181.2 LRJS de aplicación a cualquier tipo de procedimiento en el que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, y por lo tanto cuando se alega la vulneración de la garantía de indemnidad , tal como se desprende del art. 184 en relación con el art. 178.2 de la LRJS. Y así el legislador dispone que " una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad".

Tal precepto viene a ser la cristalización positiva de una elaborada doctrina jurisprudencial que admitiendo la dificultad que existe en ocasiones de acreditar de forma plena la existencia de un hecho, era necesario en supuesto en los que el bien jurídico protegido es de especial relevancia establecer unas reglas probatorias especiales a fin de facilitar la labor de la parte que ostenta la carga de la prueba. Y si bien en un principio del TC estableció que bastaba con la mera alegación de la vulneración del derecho por parte del trabajadora para proceder al traslado de la carga de la prueba al empleador, posteriormente matizó su postura en el sentido de fijar que la traslación de la carga de la prueba al empleador no tiene lugar en todo caso, sino que su aplicación requiere que el trabajador hubiera aportado indicios «suficientes», que actúen como principios de prueba dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto del acto empresarial y lleven al órgano judicial a sospechar que, bajo su apariencia objetiva, se oculta una intención discriminatoria o lesiva de los derechos fundamentales del trabajador, mecanismo que finalmente, como hemos visto, ha sido recogido por el legislador, y todo ello con una finalidad : la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre).

Así pues el contenido del art 181.2 LRJS refleja la doctrina construida por el Tribunal Constitucional (entre otras STC 171/2005, 16/2006, 120/2006, 138/2006, 76/2010) en la que dicho Tribunal señala que el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre; 87/1998, de 21 de abril; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/2002, de 28 de enero ; 29/2002, de 11 de febrero; 30/2002, de 11 de febrero; o 17/2003, de 30 de enero).

Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Tal mecanismo es aplicable ante la alegación de vulneración de cualquier derecho fundamente y/o libertad pública categoría entre la que se encuentra el derecho a la libertad sindical (en concreto sobre esta materia STC 5 de junio de 2006, rec. 3458/2003).

Concretando, para entender que se ha producido una conducta empresarial vulneradora de los derechos fundamentales de un trabajador y por lo tanto, calificable como nula, necesitamos de la concurrencia de tres elementos a) actuación del trabajador que suponga una manifestación del ejercicio de su derecho; b) la represalia empresarial, que en este caso se concreta en un despido; c) la conexión causal entre ambas conductas, y es en relación a esta última en donde opera toda la técnica indiciaria que antes hemos señalado y ello porque en muchas ocasiones la apreciación de tal conexión es muy dificultosa porque el empleador puede tratar de esconder la verdadera causa que motiva la conducta empresarial (la represalia) mediante el velo protector de otras causas legalmente admitidas (ejercicio del poder disciplinario o del poder de dirección).

El parámetro con el que más asiduidad acude el TC, y por derivación el resto de los tribunales, para establecer esa conexión mínima, es de la conexión temporal o correlación temporal, lo que exige una evidente, o cierta cercanía en el tiempo entre la acción el trabajador y la reacción represaliadora ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, 202/1997, de 25 de noviembre, 87/1998, de 21 de abril, FJ 4 101/2000, de 10 de abril, 214/2001, de 29 de octubre, 84/2002, de 22 de abril, 114/2002, de 20 de mayo, 17/2003, de 30 de enero; 171/2003, de 29 de septiembre o 175/2005, de 4 de julio, 120/2006 de 24 de abril, 138/2006 de 8 de mayo, 125/2008 de 20 de octubre , 140/2014 de 11 de septiembre).

Otro criterio relevante es el criterio comparativo, que supone comparar cual ha sido el comportamiento del empresario con respecto a otros trabajadores que hubiera ejercitado el mismo tipo de reclamaciones frente al empresario y desechar la vulneración de la garantía de indemnidad cuando frente a ellos no ha habido actitudes represaliadoras ( STC 140/2014 de 11 de septiembre, ATC 219/2001 de 18 de julio), o admitirla cuando sí ha habido tal actitud lesiva ( STC 101/2000 de 10 de abril).

Finalmente, aportados esos indicios, es cuando le corresponde a la empleador aporta una justificación objetiva, razonable y suficientemente probada, de las medidas adoptada y de su proporcionalidad, de tal forma que se puede desvincular totalmente la actuación empresarial del ejercicio de los derechos fundamentales por parte del trabajador que indiciariamente se hubieran vulnerado.

En este sentido también nos lo recuerda la reciente STS de 6 de julio de 2021, rec. 4973/2018, en relación con la vulneración de la garantía de indemnidad, - pero de aplicación común a ambos derechos fundamentales aquí tratados en lo que se refiere a la carga de la prueba - que "la jurisprudencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo es ya muy abundante y reiterada en materia de garantía de indemnidad. Basta con remitir, por todas, a las SSTS 17 de junio de 2015 (rcud 2217/2014 ), 27 de enero de 2016 (rcud 2787/2014 ), 18 de marzo de 2016 (rcud 1447/2014 ), 26 octubre 2016 (Pleno, rcud 2913/2014 ), 25 de enero de 2018 (rcud 3917/2015 ), 21 de febrero de 2018 (rcud 2609/2015 ) y 22 de enero de 2019 (rcud 3701/2016 ) y a las por ellas citadas.

De conformidad con esta jurisprudencia, para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, por ejemplo, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016 , y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016 ).

2. La jurisprudencia constitucional y de esta Sala están recogidas en la actualidad en la legislación infra constitucional vigente, siquiera sea parcialmente.

Basta con mencionar, además del derecho de los trabajadores "al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( artículo 4.2 g) ET , indiscutiblemente derivado y conectado con el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE ), que, si bien ceñido a "exigir el cumplimiento del principio de igualdad y no discriminación", el artículo 17.1 ET establece expresamente que serán "nulas" las decisiones del empresario que supongan un trato "desfavorable" a los trabajadores como "reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial".

Y, por lo que se refiere, a la prueba de indicios y a la distribución de la carga probatoria, los artículos 96.1 y 182.1 LRJS disponen que, ante la concurrencia de "indicios" de que se ha producido la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, "corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Pues bien, aplicando tal doctrina entendemos que la sentencia de instancia resuelve de forma ajustada a derecho en lo que se refiere a la vulneración de la garantía de indemnidad; y así constan denuncia penal, y actuación de la ITSS no siendo asumible el argumento de la recurrente (desconocimiento) cuando en el propio informe de la ITSS al que se nos remite para la revisión fáctica , se recoge que se cita a la empresa para que comparezca ante la ITSS y que aporte documentación necesaria, lo que la empresa realiza el día 9 de julio de 2021, y el informe de la ITSS con propuesta de recargo de prestaciones del 40% y una sanción de 4.000 € (no de 400€ como dice la empresa en su recurso) es de 30 de noviembre de 2021 existiendo una conexión temporal evidente entre tal propuesta y el cese del trabajo. Por el contrario, la empresa no aporta prueba objetiva que justifique plenamente el cese del actor ya que la obra que se considera terminada no era para la que fue contratado el actor.

Pero es que además compartimos el argumento de la recurrente de la existencia de otro importante indicio en relación con la situación del trabajador, quien a la fecha del despido llevaba más de diez meses en situación de IT, por la cual además fue declarado posteriormente en situación de IPT; y a tal efecto nos remitimos a nuestra sentencia de 14 de septiembre de 2022, rec. 2962/2022, invocada por la impugnante en la que argumentamos " Para resolver la cuestión planteada, y toda vez que la situación enjuiciada se produce con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, hemos de tener en consideración que en el momento en el que se produce el despido la situación de enfermedad no es una de las contempladas, como especialmente protegida, en la normativa vigente a diferencia de la discapacidad, que sí lo está ( art. 14 de la CE , art. 17 del ET , art. 2.2 de la Directiva 2000/78 ). Bajo esta perspectiva y como reconocen tanto las partes como la propia sentencia, la situación de IT y la de discapacidad no son absolutamente equiparables, siendo reiterada la jurisprudencia que establece, con cita del art. 1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, en relación con el art. 2.2 de la Directiva 2000/78 que el hecho de encontrarse una persona trabajadora en situación de incapacidad temporal, de duración incierta, signifique, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de duradera a los efectos de apreciar la existencia de discapacidad, aunque sí es un indicio de tal carácter duradero, en particular, el que en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad de la persona interesada no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha discapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de esa persona, debiendo el órgano judicial basarse, en orden a comprobar ese carácter duradero, en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular en documentos y certificados relativos a esa persona, resultado de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales( STJUE 11/04/2013, Caso Ring y Skouboe Werge, C-335/11 y C337/11 ; STJUE 18/12/2017, Caso FAO, C-354/13 ; STJUE 01/12/2016, Caso Daoudi, C-395/15 ).

Así se ha señalado también por el Tribunal Supremo en las sentencias indicadas por la recurrente, STS de 15 de septiembre de 2020, rec. 3387/2017 , o la 22 de mayo de 2020, rcud 2684/2017 , señalando esta última "Como acertadamente razona la sentencia recurrida, que toma en consideración la propia STJUE Daouidi, la situación de IT no puede servir para llevar a considerar al trabajador como afecto de una discapacidad como factor de protección frente a la discriminación. Hemos, pues, de desentrañar si esta consideración de la Sala de suplicación se ajusta a Derecho y si, en definitiva, con su conclusión pudiera estar contradiciendo la doctrina del TJUE.

En la sentencia de contraste el Tribunal de la Unión recogía lo que ya había afirmado en la STJUE de 11 abril 2013, HK Danmark ("Ring y Werge"), C-335/11 y 337-11, en la que había perfilado el concepto de discapacidad como factor protegido frente a la discriminación. Por vez primera el TJUE señalaba que, tras la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE) que aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE.

El art. 1 de la Convención dispone lo siguiente: "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Por consiguiente, la Directiva 2000/78 , que carece de una definición de discapacidad, debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Era ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11 julio 2006, Chacón Navas, C-13/05 , anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE.

Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad "comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración".

A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo ha hecho en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12 ; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13; 1 diciembre 2016 , Daouidi, C-395/15; 9 marzo 2017 , Milkova, C-406/15; 18 enero 2018 , Ruiz Conejero, C-270/16; y 11 septiembre 2019 , DW, C-397/18 .

Esta Sala IV del Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE "Ring" en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (rcud. 3348/2014 ) y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en ocasiones posteriores ( STS/4ª de 22 febrero 2018 -rcud. 160/2016 -, 15 marzo 2018 -rcud. 2766/2016 - y 29 marzo 2019 -rcud. 1784/2017 -).

En el caso que nos ocupa, y a la vista de los datos citados, estamos ante una situación asimilable a la discapacidad, y por lo tanto la situación del impugnante es equiparable a la de los colectivos especialmente protegidos en los 14 CE, art. 17 ET y art. 35 del RD Legislativo 1/2013; en definitiva, concurre el inicio de que efectivamente la conducta de la empresa es atentatoria contra el derecho fundamental alegado y el despido debió de ser declarado nulo también en base a este motivo, por lo que debe estimar la impugnación en este punto.

3.- En cuanto a la extinción de la relación laboral y abono de salarios de trámite

La recurrente también discrepa de la extinción de la relación laboral señalando que no se justifica el porqué de la misma cuando en caso de declarar la improcedencia del despido la opción le correspondería a la empresa y no al trabajador. Indica que en todo caso la extinción, al no proceder la readmisión debería de ser a la fecha de cese, 28 de enero de 2022, y sin abono de salarios de trámite

En este punto hemos de discrepar de la recurrente cuando señala que la sentencia no justifica el porqué de la extinción de la relación laboral, ya que lo hace indicando que no procedería la readmisión al haber sido declarado el actor afecto de una IPT y por aplicación del art. 286 LRJS y STS de 13 de marzo de 2018; sin embargo convenimos con la recurrente que tal extinción ha de fijarse a fecha del despido, y ello a la vista de la doctrina más reciente del Tribunal Supremo , entre otras 11 de enero de 2022, rec. 4906/2018, que señalando que nos encontramos ante un supuesto diferente a los examinados por otros tipo de extinción por imposibilidad de readmisión- como el invocado por la sentencia de instancia- argumenta " La doctrina expuesta y la propia dicción literal del artículo 56.1 ET llevan a la conclusión de que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia recurrida. En efecto, tal como pusimos de relieve en nuestra STS de 10 de junio de 2009, Rcud 3098/2007 , tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han coincidido, en términos generales, en la naturaleza extintiva de la resolución empresarial del despido, que lleva a determinar el carácter autónomo y constitutivo del acto mismo de despido, que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo; así resulta de los artículos 49.11 y 54.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 3 del Convenio 158 OIT; así lo atestigua el Tribunal Constitucional, que en sentencia 33/1987 de 12 de marzo , invoca la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Central de Trabajo en el sentido de que la relación laboral a consecuencia del acto empresarial de despido se encuentra rota y el restablecimiento del contrato sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y además ésta sea regular ( STS de 21 de diciembre de 1990, Rec. 2397/1989 ). Doctrina ratificada en STS de 21 de octubre de 2004, Rcud. 4966/2002 , que reitera la idea de que el acto del despido disciplinario es de naturaleza constitutiva, es decir, extingue la relación laboral en la fecha de efectividad del despido, de manera que no es lógico sostener que ese periodo de tiempo haya de computarse en la antigüedad del trabajador, a ningún efecto, pues en el mismo no se han prestado realmente servicios ni existe nexo laboral entre las partes." por lo que concluye que en estos casos la indemnización ha de ser calculada a la fecha del despido; la consecuencia además es que no procede el abono de los salarios de trámite calculados desde el cese hasta la sentencia habida cuenta la situación de IT y posterior declaración de IPT del trabajador.

Por lo tanto el recurso ha de ser estimado en este punto y la indemnización se fija en 3.435,78 €, sin que proceda el abono de los salarios de trámite.

Finalmente señalar que no procede ningún descuento por indemnización por cese o abono de preaviso ya que -además de no haberse solicitado expresamente la compensación- tal descuento procedería de haberse declarado la improcedencia del despido, por las razones invocadas entre otras por STS de 26 de enero de 2022, rec. 959/2019 pero aquí se ha declarado la nulidad, con extinción de la relación laboral por imposibilidad de readmisión que es algo muy diferente.

4.- En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios

La recurrente discrepa indicando que no procede, ya que nada se ha acreditado y que en su caso procederían los 400 € que señala, pretensión a la que la recurrente se opone. Para resolver esta cuestión hemos de acudir al art. 182 de la LRJS en donde se regula el contenido de la sentencia de tutela, y en donde el legislador establece un contenido complejo diferenciando entre los pronunciamientos declarativos y los de condena: Dentro de los primeros están los de los apartados a) y b) de dicho precepto, y los de condena son los contenidos en los apartados c) y d) del mismo. En concreto, y en atención a las pretensiones ejercitadas, hay tres posibles pronunciamientos de condena:

1) Ordenar el cese inmediato de la actuación contraria a derechos fundamentales o a libertades públicas, o en su caso, la prohibición de interrumpir una conducta o la obligación de realizar una actividad omitida, cuando una u otra resulten exigibles según la naturaleza del derecho o libertad vulnerados. (tutela inhibitoria).

2) Disponer el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental (tutela restitutoria).

3) Disponer la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización procedente en los términos del art 183 LRJS (tutela resarcitoria).

La regla general para que prospere la reparación de daños y perjuicios causados es que quien lo alega tiene que acreditar dichos perjuicios, cuantificar o concretar los mismo o al menos fijar las bases o las medidas que puedan contribuir a dicha reparación así como la proporcionalidad y el ajuste de la media solicitada para conseguir la efectividad de dicha tutela resarcitoria. Dicha regla general tiene una excepción, primero de configuración jurisprudencia y posteriormente positivizada por el legislador en el art. 183 LRJS, en una de esas manifestación de la tutela resarcitoria, en concreto la indemnización de daños y perjuicios causados, sobre todo a la vista de la redacción del vigente art. 183. 2 de la LRJS que obliga al órgano judicial a la fijación de indemnización por tal daño moral determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa. Por lo tanto hemos de diferenciar entre daños morales en donde el Tribunal ha de pronunciarse - incluso en defecto de acreditación de importe exacto por ser prueba difícil o costosa- siquiera de forma prudencial, de los daños y perjuicios adicionales derivados en donde se han de aportar y probar parámetros para fijar tal indemnización.

Así nos encontramos pronunciamiento del Tribunal Supremo en este sentido entre los que podemos citar la STS de 14 de febrero de 2020, recl 130/2018, que a su vez se remite a la STS de 25 de enero de 2018, rec 30/2017, y en las que tras hacer un análisis de la evolución jurisprudencial sobre esta cuestión, puesta en relación con la actual redacción del ar 183. 2 LRJS al que antes nos referimos señala que " c) "Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados" ( art. 183.1 LRJS), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental; d) "El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño" ( art. 183.2 LRJS), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ("cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa" y ex art. 179.3 LRJS), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además "para contribuir a la finalidad de prevenir el daño", es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención.

Esa misma doctrina también indica como una pauta posible de determinación de tal indemnización, a falta de otros parámetros, los criterios orientativos fijados en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS), baremos que como señalamos, tanto el Tribunal Constitucional ( STC 247/2006) como la jurisprudencia ( STS 15-2-2012, 8-7-2014/rr. 670-2011, 282-2013) han considerado idóneos y razonables. A la vista de tal posibilidad entendemos que el argumento de la Juzgadora a quo de fijar el importe indemnizatorio en la cantidad pedida del 6.000 € es ajustada a derecho sin que sea de recibo en importe sugerido por la recurrente ( 400 €) ya que además de no ser correcto se trata de una propuesta de sanción por una infracción diferente ya que aquí estamos hablando de una infracción muy grave por vulneración de derechos fundamentales ( art. 8.12 en relación con el art. 40.1.c) LISOS) que nada tiene que ver con la infracción propuesta por la ITSS (infracción grave con sustento en el art. 12.16 f) LISOS).

CUARTO.- En el último motivo de recurso, la recurrente denuncia la infracción del art. 66.3 de la LRJS señalando que no procede la condena en costas impuesta. La impugnante no formula ninguna alegación al respecto.

La sentencia de instancia sustenta tal condena en que la empresa no acudió al acto de conciliación ante el SMAC a pesar de haber sido debidamente citada.

Esta Sala de Suplicación ha venido señalando que los art. 66 en relación con el art. 97 de la LRJS tipifican dos cuestiones distintas, cuales son: una primera, proyectada al ámbito jurisdiccional, la apreciación de temeridad o mala fe en el comportamiento procesal de una de las partes, que posibilita que el juez, motivándolo adecuadamente, imponga una sanción pecuniaria, que se verá acompañada de la condena al abono de los honorarios de letrado de la otra parte, si el condenado fuera el empresario - artículo 97.3 LRJS -; y una segunda, referida al ámbito preprocesal, que impone al juez la apreciación automática, sin más, de la temeridad o mala fe de la parte demandada que no justifica su incomparecencia al acto de conciliación previa - artículo 66.3 LRJS .( sentencia TSJ de Galicia 3 de abril de 2009, recurso 5985/2008 , 15 de octubre de 2009, recurso 2981/2009, o 29 de marzo de 2011, recurso 5427/2010).

Sin embargo la apreciación automática de temeridad o mala fe no se ciñe al mero dato objetivo de la incomparecencia al acto de conciliación previa, sino que hemos señalado que para imponer de forma automática la sanción prevista en el art. 97 3º de la LRJS es preciso, conforme al art. 66 3º del mismo texto legal dos requisitos: uno, la no asistencia de la empresa demandada al acto de conciliación administrativa constando debidamente citada y sin justificación de tal inasistencia y dos que la sentencia recaída en la instancia judicial coincida de forma esencial con los pedimentos de la papeleta de conciliación ( sentencia TSJ de Galicia 15 de octubre de 2009, recurso 2981/2009, 30 de octubre de 2009, recurso 3423/2009, o 28 de febrero de 2011, recurso 4923/2010).

Pues bien, en el caso de autos convenimos con la recurrente que no podemos considera que la empresa constara debidamente citada para la conciliación ya que lo que se recoge en el acta es que se considera citada " logo de depositar a notificación, certificada e con acuse de recibo, na oficina de correos"; la citación se produce a la recepción de tal notificación, y no simplemente con su remisión , por lo que el recurso ha de ser igualmente estimado en este punto.

QUINTO.- En base a todo lo argumentado y al estimarse parcialmente el recurso presentado no procede efectuar condena en costas tampoco en recurso ( art. 235 de la LRJS) . Asimismo y una vez firme la sentencia dictada procede devolver la recurrente el depósito constituido para recurrir así como que se dé a la consignación y/o avales presentados el destino legal oportuno ( art 203, 204, 229 y 230 LRJS).

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,