Sentencia Social 3733/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 702/2023 de 01 de septiembre del 2023

PRIMERO. - La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por D. Cipriano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la que la actora solicitaba que se le reconociera en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión u oficio, derivada de enfermedad común, siendo su profesión habitual la de conserje de edificios.

Según el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades y el informe de la clínica médico-forense, el demandante padece: diabetes Mellitus tipo II, obesidad, pies cavos, cervicoartrosis, lumboartrosis, no signos de radiculopatía, síndrome del túnel carpiano con afectación del nervio mediano bilateral de elevada intensidad del que no quiere ser operado, no alteraciones tróficas, puño y pinza conservados, hipoacusia neusosensorial bilateral del 45% en oído derecho y 40% en el izquierdo, en pie derecho Hallus-valgus leve-moderado.

Pero funcionalmente la exploración física arroja el siguiente resultado: deambulación estable sin apoyos, no contracturas musculares paravertebrales, flexión lumbar con distancia dedos-suelo de unos 30 centímetros, movilidad cervical sin restricciones significativas, no déficit motor en extremidades, maniobras de elongación radicular negativas, pies cavos.

Y la forense concluye que está limitado para sobrecargas mecánicas axiales de carácter moderado y mantenimiento postural de pie o marcha prolongadas por terreno irregular.

La sentencia de instancia sustenta su pronunciamiento desestimatorio en que "no está incapacitado para todo trabajo y, siendo el suyo el de conserje en fincas urbanas, trabajo típicamente liviano y sedentario, es claro que tampoco está incapacitado para realizarlo".

No se ha desplegad o prueba alguna suficiente para poder desvirtuar las conclusiones del Equipo de Valoración de Incapacidades. El actor no prueba los hechos que funda su pretensión y este juzgador no puede alcanzar convicción de que él no podía en el momento del hecho causante, dadas sus limitaciones desarroll ar cualquier profesión ni su profesión habitual de forma profesional y continuada en el tiempo.

Frente a dicho pronunciamiento desestimatorio se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, con revocación de la sentencia recurrida, se dicte nueva sentencia por la que se estime la demanda interpuesta en el sentido contenido en el suplico de la misma.

No nos consta que el recurso haya sido impugnado de adverso.

SEGUNDO. - Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se pretende la revisión de los hechos declarados probados, consistente en la modificación del hecho declarado probado Cuarto mediante la adición de la frase " importante osteoartrosis en interfalángicas de predominio distalen ambas manos" y los párrafos " Exploración física practicada el 3-10-2022: Varón,60 años. Diestro. Obeso (perímetro abdominal 109 cm) Refiere que usa plantillas quecompra en bazar, no utiliza plantillas personalizadas indicadas por rehabilitación.En la cama le duelen los pies en reposo. Enfermedad periodontal, ausencia demúltiples piezas dentales. Refiere dificultad para comer ciertos alimentos. Hipoacusiano interferencial a nivel conversacional. Manos: deformidad con nódulososteoartriticos en las caras laterales de las interfalángicas distales de los dedos deambas manos. No limitación de la prensión. Refiere dolor a la realización de fuerza.Extremidades superiores: movilidad de ambos hombros, codos y manos completa,arco articular sólo presenta limitaciones dolorosas en los últimos grados de cadaarco en la movilidad activa.Columna cervical: sin limitaciones de la movilidad.Refiere dolor esporádico. Columna lumbar: sin limitaciones de la movilidad. Refieredolor en reposo. Pies cavos bilaterales: no se observan callosidades ni lesionescutáneas por roce. Hallux valgus bilateral leve. Refiere que se encuentra pendiente devaloración con psiquiatría. Desbordamiento discreto emocional cuando hacereferencia a dificultades sociales.

El actor presenta limitaciones para la realización de tareas que requieran sobrecarga mecánica a nivel cervical y lumbar de carácter moderado, así como limitaciones para la bipedestación o marcha prolongadas sin el uso de plantillas ortopédicas" y la supresión de la frase " " del que no quiere ser operado" ; así como la adición de un Hecho Quinto, que quedarían redactados del siguiente modo:

" CUARTO.-Las dolencias padecidas por el actor consisten en: diabetes Mellitus tipoII, obesidad, pies cavos, cervicoartrosis, lumboartrosis, no signos de radiculopatía, síndrome del túnel carpiano con afectación del nervio mediano bilateral de elevada intensidad, no alteraciones tróficas, puño y pinza conservados, hipoacusia neusosensorial bilateral del 45% en oído derecho y 40% en el izquierdo, en pie derecho Hallus-valgus leve-moderado, importante osteoartrosis en interfalángicas de predominio distal en ambas manos,; exploración física: deambulación estable sin apoyos, no contracturas musculares paravertebrales, flexión lumbar con distancia dedos-suelo de unos 30 centímetros, movilidad cervical sin restricciones significativas, no déficit motor en extremidades, maniobras de elongación radicular negativas, pies cavos. Exploración física practicada el 3-10-2022: Varón, 60 años.

Diestro. Obeso (perímetro abdominal 109 cm) Refiere que usa plantillas que compra en bazar, no utiliza plantillas personalizadas indicadas por rehabilitación.

En la cama le duelen los pies en reposo. Enfermedad periodontal, ausencia de múltiples piezas dentales. Refiere dificultad para comer ciertos alimentos. Hipoacusia no interferencial a nivel conversacional. Manos: deformidad con nódulos osteoartriticos en las caras laterales de las interfalángicas distales de los dedos de ambas manos. No limitación de la prensión. Refiere dolor a la realización de fuerza. Extremidades superiores: movilidad de ambos hombros, codos y manos completa, arco articular sólo presenta limitaciones dolorosas en los últimos grados de cada arco en la movilidad activa..Columna cervical: sin limitaciones de la movilidad. Refiere dolor esporádico. Columna lumbar: sin limitaciones de la movilidad. Refiere dolor en reposo. Pies cavos bilaterales: no se observan callosidades ni lesiones cutáneas por roce. Hallux valgus bilateral leve. Refiere que se encuentra pendiente de valoración con psiquiatría. Desbordamiento discreto emocional cuando hace referencia a dificultades sociales.

El actor presenta limitaciones para la realización de tareas que requieran sobrecarga mecánica a nivel cervical y lumbar de carácter moderado, así como limitaciones para la bipedestación o marcha prolongadas sin el uso de plantillas ortopédicas".

QUINTO: El actor tiene reconocido un grado de discapacidad del 47% del que un 39% corresponde a Grado de limitaciónes en la actividad global y 8 puntos de factores sociales complementarios, con carácter definitivo desde el 11 de mayo de 2015, según resolución de la Consellería de traballo e benestar de la Xunta de Galicia de fecha 24 de octubre de 2019"

Encuentra su apoyo probatorio tal modificación en la prueba documental obrante en los Autos, concretamente la documental obrante a los folios :

-Nº 6 y reverso, 7 y reverso, y 8 y reverso, resolución de la Consellería de traballo e benestar de la Xunta de Galicia de fecha 24 de octubre de 2019 donde se resuelve y certifica el grado de discapacidad y que el mismo, según el dictamen técnico facultativo (reverso del folio 7), recoge que las dolencias que lo justifican son las de STC bilateral, artrosis de ambas manos, limitación funcional de la columna vertebral, diabetes mellitus tipo 2, cólicos nefríticos e hipoacusia neurosensorial bilateral, y que al menos la osteoartrosis de la columna y las manos le limitan funcionalmente.

-Nº 9, informe de salud de fecha 4 de noviembre de 2019, donde se hace constar que el Paciente padece osteoartrosis en interfalángicas, predominio distal, en ambas manos, que le provocan importante discapacidad secundaria a este proceso.

-Folios 22 y reverso y 23 y reverso, Informe médico Forense de 3 de octubre de 2022, donde consta la exploración física que recoge el estado más actualizado que la del informe de síntesis, así como las limitaciones que padece el actor.

-nº 13 Respecto de la supresión del texto "del que no quiere ser operado", si bien escierto que el informe médico forense recoge una mención a que el paciente no querría ser intervenido, en el informe aportado en dicho folio nº 13 no se hace constar tal circunstancia, por lo que entiende esta parte que no ha resultado acreditada dicha negativa y por tanto debe suprimirse de los hechos probados, ya que no consta documentalmente dicha negativa.

Por tanto, insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, pretensión que examinaremos a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas;

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Las modificaciones no prosperan, pues en esencia lo que pretende la recurrente es que se modifique las conclusiones alcanzadas por el Juzgador y se sustituyan por las que pretende la parte.

El Juzgador de instancia ha valorado toda la prueba practicada y ha fijado sus conclusiones dando una mayor validez a lo informado por el EVI como reconoce expresamente en el fundamento de derecho primero.

Ha de recordarse a la recurrente que la valoración de la prueba le corresponde al Juzgador de - art. 97 LRJS - quien ya ha valorado todos los medios obrantes en autos y ha preferido fijar su convicción en este punto, de forma prioritaria, en lo informado por el EVI tal como se desprende de la lectura de los informes. Por lo tanto la recurrente no puede solicitar una revisión en base a unos documentos que ya ha sido valorados por el Juez de instancia quien los ha postergado a favor del EVI, y lo que no puede pretender el recurrente es que la Sala decida justo lo contrario y le de mayor credibilidad, puesto que la decisión judicial, sustentada en la elección indicada, no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica. Esta Sala ha declarado de forma reiterada que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos ya han sido valorados en la instancia por la juzgadora en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En consecuencia, con lo dicho no prospera la modificación solicitada por lo que el relato de hechos probados ya que las limitaciones que se pretenden añadir con apoyo en el EVI ya constan reflejadas en la fundamentación de la sentencia con evidente valor fáctico.

Por lo tanto el relato fáctico se mantiene en su integridad.

TERCERO.- En el segundo de sus motivos de recurso, en cuanto al derecho aplicado, y con apoyo en el art. 193 c) de la LRJS , la recurrente alega la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, se denuncia la infracción por violación del art. 194.5 y 194.5 de la LGSS considerando que las patologías que presenta la parte actora le hacen tributaria de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual.

El art. 193 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta».

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS ) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que "Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta"

Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la nueva redacción, la misma señala para reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto, Así a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura».

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1- 1989 (RJ 198959)].

A la vista de lo hasta ahora expuesto la denuncia del recurrente no puede prosperar y ello porque en la sentencia no se recoge unas dolencias de tal intensidad que impidan al actor el ejercicio de toda profesión ni de su profesión habitual de conserje de edificios, profesión que no requiere de esfuerzos físicos; así hemos de estar al relato de hechos probados que no ha resultado modificado, en relación con la fundamentación jurídica.

En definitiva a la fecha del hecho causante ahora examinado, y sin perjuicio de una posterior evolución, no podemos concluir que el recurrente esté limitado de forma permanente para cualquier profesión ni para la realización de las tareas propias y fundamentales de su profesión habitual.

En consecuencia con todo lo dicho, no se estiman los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Y todo ello sin condena en costas al ser la recurrente titular legal del beneficio de justicia gratuita. Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo