Sentencia Social 39/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2766/2023 de 10 de enero del 2024

PRIMERO.- La sentencia dictada en instancia declara nulo el despido del trabajador demandante efectuado por la empresa Autobuses de Pontevedra SA en fecha 29 de julio de 2022, al considerar que la decisión extintiva adoptada por la empresa obedece a una represalia por las reivindicaciones eje rcitadas por el actor con anterioridad a la fecha del despido, así como por la participación del mismo en el comité de huelga llevada a cabo en la empresa el 21 de junio de 2022, y toda vez que la empresa no ha conseguido acreditar que la decisión extintiva tenga una justificación objetiva y razonable suficientemente probada, que permita excluir la vulneración de los derechos fundamentales alegados por el demandante.

SEGUNDO.- No estando de acuerdo con la declaración de nulidad del despido, la empresa AUTOBUSES DE PONTEVEDRA interpone recurso de suplicación, en primer lugar al amparo del art. 193 b) LRJS -" Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas"-.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los Tribunales Superiores, interpretando el precepto citado, han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:

(1) Que tal revisión se funde en un medio de prueba hábil. Con el art. 193. b) LRJS ha de tratarse de la prueba documental y de la pericial. No se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, si existe una total y absoluta falta de prueba al respecto - STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998-.

(2) No se han incluido dentro de la prueba documental o pericial los informes de investigadores privados ( STS 24 febrero 1992). Tampoco los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido ( STS 16 junio 2011), pero el Tribunal Supremo ha matizado o precisado su jurisprudencia en la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), que citamos en parte, dada su relevancia:

"El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia."

(3) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba - SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91, 22-5-93, 16-12-93 y 10-3-94-. Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

En tal sentido, ha señalado la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación con ello que: "En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas)."

(4) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, - SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 (Rec. 261/13); y 25-05-14 (Rec. 276/13)-. En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: "... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental"( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(5) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: "... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)."- STS 14-6-2018 (Rec. 189/2017)-.

(6) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS, que afectan directamente al motivo de revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 (Rec. 1353/14); 12-06-15 (Rec. 4364/13); 14-05-15 (Rec. 4385/13); 09-03-15 (Rec. 3395/13); 11-02-15 (Rec. 970/13); 20-01-15 (Rec 3950/14)-.

Pretende la parte recurrente la modificación de los hechos probados primero y noveno de la sentencia de instancia; y así, en cuanto a la modificación del hecho probado primero, con la que se pretende que se hagan constar las zonas en las que el demandante realizaba las rutas escolares, consideramos que no procede por cuanto, si bien no existe discrepancia alguna entre la empresa y la parte actora acerca de las rutas escolares que el trabajador realizaba, lo cierto es que ninguna relevancia tiene dicha circunstancia para resolver la cuestión que aquí nos ocupa, cuando en el propio hecho probado noveno de la sentencia se hace constar que la empresa autobuses de Pontevedra SA no perdió ninguna línea de transporte desde la adjudicación a la UTE Escolar lote 9 del servicio de realización de rutas de transporte escolar de la enseñanza pública de la Comunidad Autónoma de Galicia, circunstancia ésta que es la realmente relevante y que no es impugnada por la empresa recurrente, toda vez que, a pesar de que solicita la modificación del hecho probado noveno de la sentencia, lo hace en el sentido de añadir un nuevo párrafo al referido hecho probado, de forma que se mantendría intacto el hecho probado noveno recogido en la sentencia, que pasaría a ser el primer párrafo del citado hecho probado y al que la recurrente pretende añadir uno nuevo, pretensión ésta que tampoco procede, pues esta revisión se apoya en determinados documentos referidos por la empresa en su escrito de recurso (doc. 12, 18, 19 y 20 del ramo de prueba de la empresa demandada), documentos éstos que sin duda ya han sido valorados por la juzgadora de instancia y de los que ésta en modo alguno dedujo que la carga de trabajo de la empresa se hubiese reducido drásticamente, como así pretende hacer constar la empresa con el segundo párrafo del hecho probado noveno que se pretende adicionar; y así, la empresa lo que pretende hacer es una nueva valoración de esos documentos y una nueva interpretación de los mismos, haciendo deducciones después de interpretar, según su criterio, los discos tacógrafos del demandante, los tiempos de trabajo diario y semanales realizados por el trabajador y los descansos mensuales del mismo.

Como decíamos, la pretensión revisora de la empresa no procede, pues incumple el requisito tercero antes expuesto y exigido por la Jurisprudencia para que proceda la revisión de hechos probados, en cuanto a que los documentos en los que pretende basarse la revisión revelen un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Y no ocurre así en el caso que nos ocupa, pues la empresa pretende sustituir la percepción de la prueba de las juzgadora de instancia por un juicio valorativo diferente y subjetivo, parcial e interesado, en detrimento del criterio judicial más objetivo imparcial y desinteresado.

Así pues, no ha lugar a la revisión propuesta, pues de los documentos invocados no se sigue la existencia de un error patente o manifiesto en la valoración probatoria realizada en la instancia.

TERCERO.- La empresa condenada en la instancia recurre también al amparo del art. 193 c) LRJS -" Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia"-.

1º.- En primer lugar, alega la infracción de los arts. 80.1 c) en relación con el art. 72 de la LRJS, alegando la excepción procesal de variación sustancial de lo alegado en la papeleta de conciliación ante el SMAC y en la posterior demanda ante el juzgado de lo social.

Pues bien, con relación a este motivo de recurso hemos de decir que coincidimos con el criterio sostenido por la Magistrada de instancia, cuando sostiene en el fundamento jurídico tercero de la sentencia que no existe tal variación sustancial entre lo interesado en la papeleta de conciliación previa y en la demanda formulada, " toda vez que lo denunciado no es una modificación fáctica dado que son los hechos los que configuran la causa de pedir siendo indiferente la argumentación jurídica que la parte pueda invocar en apoyo de sus pretensiones, sin que el tribunal quede vinculado por la fundamentación jurídica que puedan realizar las partes, constando en la papeleta de conciliación la referencia a la condición de miembro del comité de huelga del demandante y a haber ejercitado tal derecho". Además, "en cuanto al hecho de que en la demanda se solicite una indemnización a la que no se hizo referencia en la papeleta de conciliación, hay que decir que la solicitud de indemnización es consustancial a toda vulneración de derechos por lo que su incorporación en la demanda, aún cuando no hubiese sido anunciada con ocasión de la previa conciliación, no puede considerarse sorpresiva para la parte demandada y por tanto ninguna indefensión se le ha ocasionado a la parte contraria."

Por todo lo expuesto procede la desestimación de este motivo de recurso.

2º.-En segundo lugar, alega infracción de lo dispuesto en los arts. 51.1 y 52 c), 53.1 y 4 del ET y del 122.2 a) de la LRJS.

Argumenta, en apretada síntesis, que concurre la causa organizativa y productiva alegada en la carta, pues tras la subrogación del demandante en fecha 8 de enero de 2022 la carga de trabajo se redujo drásticamente por tener la empresa escasez de servicios a los que asignarlo.

Vamos a desestimar este motivo de recurso, y ello por cuanto a pesar de lo que sostiene la empresa, no se deriva de los hechos declarados probados que se hubiese reducido la carga de trabajo de la empresa desde que el demandante fue subrogado; antes bien, del hecho probado noveno de la sentencia se deriva que desde la adjudicación a la UTE Escolar lote 9 del servicio de realización de rutas de transporte escolar de la enseñanza pública de la Comunidad Autónoma de Galicia, AUTOBUSES DE PONTEVEDRA S.A. no perdió ninguna línea de transporte. Asimismo, compartimos los argumentos de la Magistrada de instancia expuestos en la fundamentación jurídica de la sentencia, cuando sostiene que de la mera lectura de la carta de despido se deriva que ésta no cubre las formalidades legalmente exigibles para el despido objetivo en cuanto a la descripción de su causa, y así, no indica datos concretos como podrían ser la cuantificación de la pérdida de carga de trabajo o de las líneas de autobuses etc., sino que se utilizan expresiones genéricas que en cierto modo vienen a avalar la postura de la parte actora, refiriéndose en todo su contenido a cuestiones relativas a la subrogación del trabajador y a la adjudicación del servicio, lo que resulta llamativo dada la propia dinámica de la sucesión empresarial, es decir, se intenta justificar objetivamente el despido en base a las propias condiciones a las que libremente concurrió al procedimiento abierto para la adjudicación de los referidos servicios de transporte, resultando incongruente utilizar ahora los términos de la adjudicación como causa que justifique el despido del trabajador, ya que cuestión distinta sería si tras la adjudicación y la subrogación del trabajador las circunstancias hubiesen variado (pérdida de líneas o cualquier otra disminución de encargos), pero ello no ha ocurrido.

Así pues, no cabe más que concluir que la empresa demandada no ha realizado esfuerzo probatorio alguno para justificar la realidad de las causas del despido del trabajador demandante, y por ello el despido en modo alguno puede ser declarado procedente.

La sentencia declara la nulidad del despido al sostener que se considera acreditado que la actuación empresarial ha vulnerado la garantía de indemnidad, así como también el ejercicio legítimo del derecho de huelga, argumentación ésta que compartimos puesto que, acreditado que el despido del demandante no se ajusta a derecho, procede analizar si el verdadero motivo del mismo es una represalia por haber reclamado sus derechos laborales, vulnerando así el derecho a la garantía de indemnidad, y ante esta alegación efectuada por el trabajador en su demanda hay que decir que esta garantía ha de incluirse como una modalidad del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución por cuanto el Tribunal Constitucional ha afirmado que tal derecho no se satisface solamente mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la denominada garantía de indemnidad, lo que conlleva que del ejercicio de acciones judiciales, o de los actos preparatorios o previos al proceso no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas, para quienes ejercen las acciones instando la actuación judicial, garantía que es especialmente relevante en el ámbito de la jurisdicción social dada la existencia de una clara subordinación y dependencia de una de las partes del contrato, pretendiéndose evitar con dicha garantía que el ejercicio de una acción judicial por un trabajador contra su empresario, lleve aparejada directa o encubiertamente una represalia que le perjudique en el ámbito de su relación laboral.

La jurisprudencia mantiene de forma reiterada que cuando se alegue que una determinada decisión empresarial vulnera derechos fundamentales del trabajador, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio contra un derecho fundamental, pero antes se requiere que el trabajador acredite la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción de la vulneración del derecho fundamental alegada; indicios que sin ninguna duda concurren en el caso que nos ocupa, por cuanto, como así se deriva de los hechos probados de la sentencia, han sido varias las quejas y reclamaciones efectuadas por el trabajador demandante frente a la empresa en materia de reivindicación de las condiciones de la subrogación que consideraba incumplidas por la empresa, reclamaciones efectuadas en febrero, mayo y junio de 2022, es decir, en fechas próximas a la entrega de la carta de despido. Y como así se argumenta en la sentencia de instancia, conformado de esta manera el panorama indiciario de que la decisión extintiva de la empresa podría obedecer a las reivindicaciones ejercitadas por el actor, le corresponde a la empresa demandada la carga de acreditar que su actuación extintiva resultó ajena a todo propósito vulnerador del legítimo ejercicio de los derechos fundamentales referidos por el demandante. Es la empresa la que ha de demostrar que su decisión ha sido conforme a derecho, y como hemos visto la empresa nada ha acreditado al respecto, por lo que no habiéndose desvirtuado la conexión temporal entre la decisión extintiva y los hechos que le precedieron, entre los que también se encuentra la participación y el ejercicio del derecho de huelga del demandante como miembro del comité, es por lo que ha de concluirse que la actuación empresarial materializada en la decisión extintiva carece de causa justificada que permita excluir la vulneración de los derechos fundamentales alegados por el trabajador, y, por tanto, ha de considerarse que la actuación empresarial ha vulnerado la garantía de indemnidad del demandante y el ejercicio legítimo de su derecho de huelga, por lo que en consecuencia el despido ha de ser declarado nulo conforme a lo establecido en los artículos 53.4 del ET y el 122.2 a) de la LRJS. Y al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, su resolución no es merecedora del reproche que se contiene en el recurso, el cual ha de ser desestimado.

3º.- Por último, recurre también la empresa al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS, alegando la vulneración del art. 183.2 de la LRJS en relación con la LISOS; y así sostiene que no procede el abono de indemnización alguna por daños y perjuicios porque procede la estimación de la excepción de variación sustancial planteada en el recurso, y además porque el despido del demandante obedeció única y exclusivamente a causas objetivas ajenas a cualquier tipo de vulneración de derechos fundamentales.

Pues bien, teniendo en cuenta que se desestimó la excepción de variación sustancial de la demanda y que, además resultó acreditado que no existían las causas objetivas alegadas por la empresa en la carta de despido y que, por el contrario, sí se produjo la vulneración de derechos fundamentales del trabajador, es procedente reconocerle el derecho al abono de una indemnización por el daño moral causado, indemnización para cuya fijación ha de aplicarse, como así sostiene la Jurisprudencia, como criterio orientador, lo dispuesto para las sanciones pecuniarias previstas en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (en este sentido, SSTS de 02-02-2015 - rec 279/13-, de 12-07-2016 - rec 361/14 o de 02-11-2016 - rec 262/15-).

En el caso de autos, en aplicación orientativa del art. 8.12, en relación con el art. 40.1 c) LISOS, procede fijar la indemnización en 7.501 euros, mínimo previsto en el citado precepto, y ello, dado que no concurren especiales circunstancias que determinen una indemnización superior, ni especiales perjuicios, más allá del daño moral ocasionado y así indemnizado.

Y al no haberlo apreciado así la juzgadora de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación parcial de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio en lo que respecta a la indemnización que por daño moral corresponde percibir al trabajador demandante, la cual ha de ascender a la cuantía de 7.501 euros y no a la fijada en la sentencia de instancia.

CUARTO.- Desestimado en lo sustancial el recurso interpuesto, procede condenar en costas a la parte recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o en representación técnica, en el importe de 750 euros.

Además, conforme a lo dispuesto en el art. 204 1 y 4 LRJS la sentencia confirmatoria en suplicación condenará a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y, asimismo, se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.