Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 11 de Julio de 2002

Sentencia de 11 de Julio de 2.002

Tribunal Superior de Justicia de Galicia- Sala de lo Social

Rec. 1921/02

Ponente: Dª. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

 

 

Contrato de trabajo

Sujetos

El trabajador

Exclusiones

Sociedades

 

 

Con la nueva redacción a la Disposición Adicional vigésimo séptimaLGSS, se viene a excluir del Régimen General de la Seguridad Social, salvo prueba en contrario, a quienes presten servicios en sociedades en las que el capital esté distribuido entre socios con los que conviva el productor y a quienes se encuentre unido por vínculo de parentesco por consanguinidad hasta el segundo grado, cuando uno de tales socios ostente, al menos, la titularidad de la mitad del capital social

 

 

Legislación citada: arts 1, 26 y 56 ET, Disposición Adicional vigésimo séptima LGSS

 

 

RECURSO Nº 1921

 

ILMO. SR. D. MIGUEL A. FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN L. MARTINEZ LÓPEZ

ILMA. SRA Dª. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

 

A Coruña, once de julio de dos mil dos.

 

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y ha dictado la siguiente sentencia.

 

 En el recurso de Suplicación núm. 1921/02 interpuesto por RM CONSTRUCCIONES, S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de A Coruña siendo Ponente el ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

 PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. ORIENTE EMILIO RM en reclamación de DESPIDO siendo demandado RM CONSTRUCCIONES S.L. en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 952/01 sentencia con fecha seis de febrero de dos mil dos por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

 

 SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

 "Primero.- Con fecha 27 de junio de 1987 se constituye la Sociedad RM CONSTRUCCIONES S.L. por D. Manuel RM y su esposa D Pilar MC, en régimen de gananciales, D. Electo RM, D. Victorio RM y D. Oriente RM La Sociedad se constituye con un capital de 6.000.000 ptas representado por 6.000.000 participaciones, de las que suscriben D. Manuel y esposa 750 cada uno, y el resto de los socios 1.500 cada uno. Se designa administrador único a D. Manuel RM/ Segundo.- El 29 de diciembre de 1994 se amplia el capital en 4.200.000 pts más, suscribiendo los cónyuges 1.400 participaciones y cada uno de los socios, salvo D. Victorio, que renuncia, otras 1.400./ Tercero.- En escritura de 6 de noviembre de 1998, D. Victorio vende a cada uno de los socios 500 participaciones, retirándose de la sociedad./ En escritura de uno de agosto de 2001, D. Electo vende a D. Oriente 1.134 participaciones y a D. Manuel y esposa 1.133 participaciones a cada uno./ Cuarto.- La Sociedad queda constituida por la de Gananciales de D. Manuel y su esposa con 5.666 participaciones (3.083 y 2.583 respectivamente) y el actor con 4.534 participaciones, por lo que el porcentaje que corresponde a cada uno de los socios sobre 10.200 participaciones es de 30.22%, 25,32% y 44,45%./ Quinto.- El actor en escrito de 11 de febrero de 1994 solicita el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por ser socios de la citada empresa./ Sexto.- El actor aporta nóminas con antigüedad en la empresa unas de 1 de febrero de 1988, como oficial 2ª, no constando antigüedad alguna en las otras. La última retribución acreditada es de septiembre de 2001 por importe de 176.136 pts., a las que hay que sumar el prorrateo de pagas extras, siendo la cantidad así calculada la de 205.492 pts. Figura en la relación de trabajadores incluida en el TC2 de la empresa, si bien no coincide su NIF con el de las nóminas./ El otro socio también figura en nómina de la empresa, pero no en el TC2, con una retribución equivalente a la del actor./ Séptimo.- El actor es el encargado de la obra de la empresa, corriendo a su cargo todo lo relativo a la construcción, prestando además su trabajo en las mismas obras, cumpliendo la jornada del resto de los trabajadores e impartiendo las órdenes correspondientes al personal asalariado de la empresa en las obras citadas./ Su hermano y socio figura como administrador de la empresa, encargándose de la parte administrativa y de contratación./ Octavo.- El día 5 de noviembre de 2001 ambos hermanos tuvieron una discusión indicándole D. Manuel al actor que no volviera por la empresa./ Noveno.- El actor está en situación de Incapacidad Temporal".

 

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

 

 "FALLO: Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada, declaro la improcedencia del despido del actor D. ORIENTE EMILIO RM, y condeno a la empresa RM CONSTRUCCIONES S.L., a que a su elección, que ha de efectuarse en el plazo de cinco días, lo readmita en su puesto y condiciones de trabajo o lo indemnice con la cantidad de 25509,33 Euros, sin derecho a salarios de tramitación por encontrarse el trabajador en la situación de Incapacidad Temporal".

 

 CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

 PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada, declaro la improcedencia del despido del actor D. Oriente Emilio RM y condeno a la empresa RM Construcciones S.L., a que a su elección, que ha de efectuarse en el plazo de cinco días, lo readmita en su puesto y condiciones de trabajo o lo indemnice con la cantidad de 25509,33 euros, sin derecho a salarios de tramitación por encontrarse el actor en situación de Incapacidad temporal.

 

 Se alza en suplicación la representación procesal de la empresa demandada RM Construcciones S.L, interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b) y c) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones Jurídicas.

 

 SEGUNDO.- Con correcto amparo procesal en el apartado b) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral la parte recurrente pretende la revisión de los hechos declarados probados, y en concreto pretende las siguientes revisiones.

 

 1.- En primer lugar pretende la revisión del HDP 5 a fin de que se adicione al citado Hecho un nuevo párrafo con el siguiente texto: "... poseo un 25% del capital social de la empresa y realizo todas las tareas a titulo lucrativo y de forma habitual personal y directamente, tomando parte en reparto de beneficios y perdidas de la misma. Los trabajos realizados en la citada empresa los realiza de igual forma que un trabajador por cuenta propia. Participo también en las decisiones y otras tareas de los órganos de dirección de ésta".

 

 2.- En segundo lugar pretende la revisión del HDP 6, en el sentido de suprimir del mismo la frase de sumar al salario el prorrateo de pagas extras, siendo la cantidad resultante de 205.492 pesetas, ya que dicha cantidad no resulta acreditada, e igualmente pretende la supresión de la afirmación de que el actor figura en la relación nominal de trabajadores incluida en el TC2 de la empresa, si bien no coincide su NIF con el de las nominas.

 

 3.- En último lugar pretende la revisión del HDP 7 en el sentido de suprimir del mismo la afirmación de que "el actor es el encargado de las obras...".

 

 En cuanto a la adición interesada en primer lugar y que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante al folio 108 de los autos, dicha adición estima la Sala que no puede prosperar al apoyarse en documental inhábil a los pretendidos efectos. Por lo que se refiere a las supresiones instadas en segundo y tercer lugar, las mismas no pueden prosperar, al no quedar evidenciado el error valorativo del magistrado de instancia y sin que sea factible modificar el relato fáctico del juzgador "a quo" en base a argumentos, conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, siendo inviable sustituir la valoración judicial de la prueba por la subjetiva interpretación que en forma comprensiblemente interesada habrá realizado la parte recurrente.

 

 TERCERO.- Con correcto amparo procesal en el apartado c) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte recurrente denuncia infracción por aplicación indebida de los artículos 1.1, 26 y 56 del ETT y de la Disposición Adicional vigésimo séptima de la Ley 1/94 de 20 de junio Ley General de la Seguridad Social, modificada por la Ley 50 /98 de 30 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y de orden social, la jurisprudencia al respecto entre las que podemos citar las sentencias de fecha 12/3/98 y 17/3/2000, así como la inaplicación del artículo 2 del Real Decreto 2530/1970 de 20 de agosto del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, alegando en esencia que la Disposición Adicional que se denuncia como infringida establece que estarán obligatoriamente incluidos en el régimen de autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia o presten servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo o de forma individual personal, y directa, se presume, salvo prueba en contrario que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran alguna de las circunstancias siguientes: 1.- Que, al menos la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado. 2.- Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo. 3.- Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad. No pudiendo olvidar que la propia ley lo incluye en el régimen de autónomos; resultando evidente que nos encontramos ante una sociedad familiar, tanto en su origen como en su posterior desarrollo, constituida por tres hermanos con participaciones a partes iguales, que aportaban igualmente los tres su trabajo a la sociedad y que asumían indistintamente la función de dirección y gerencia de la empresa, y a partir de 1 de agosto de 2001 uno de los hermanos vende sus participaciones a partes iguales a los otros dos que continúan en la sociedad y ésta continua su curso en las mismas condiciones a todos los efectos de dirección y gerencia que existían con anterioridad, estimando el recurrente que dada la participación social del actor a partes iguales con sus hermanos hasta el 1 de agosto de 2001 y posteriormente del 44,45%, unida a las funciones que desempeñaba de gerencia y dirección de las obras, y la autonomía de que dispone no puede ser considerado como "un mero accionista", de los que resulta que la sentencia ha infringido por indebida y errónea aplicación todos los artículos y normativa anteriormente mencionados, procediendo por ello la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia, declarando la incompetencia del orden Jurisdiccional Social.

 

 El planteamiento del recurso interpuesto por la empresa y la invocación de la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia, que la sentencia recurrida rechaza, impone a la Sala la necesidad de examinar de nuevo tal cuestión, por ser materia que afecta al orden público procesal, apreciable incluso de oficio, resolviendo el recurso sin sujetarse a los concretos motivos de suplicación y a los específicos limites de la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada (que se aceptan sólo parcialmente), con pleno conocimiento (limitado a dicho fin) de las pruebas practicadas, y decidiendo con total independencia del poder dispositivo de las partes (SSTS 23-1-1990, 1-3-1990]; 6-4-1990; 9-41990).

 

 En tal sentido, del examen de las actuaciones se desprende lo siguiente:

 

 1.- El actor D. Oriente RM, constituyó con sus hermanos Manuel, Victorio y Electo RM, así como la esposa del segundo la sociedad RM Construcciones S.L. con un capital de 6.000.000 pesetas, representado por 6.000.000 de participaciones, de las que suscriben D. Manuel y esposa 750 cada una y el resto 1500 cada uno de los socios, siendo administrador único D. Manuel Romar.

 

 2.- El 29 de diciembre de 1994 se amplia el capital en 4.200.000 pesetas más suscribiendo los cónyuges 1.400 participaciones y cada uno de los otros socios, salvo D. Victorio que renuncia, otras 1400. En escritura de 6 de noviembre de 1998 D. Victorio vende a cada uno de los socios 500 participaciones registrándose la sociedad, y en escritura de 6 de noviembre de 1998 Victorio vende a D. Oriente 1.134 participaciones y a D. Manuel y esposa 1.133 participaciones, la sociedad queda así constituida por la sociedad de gananciales de D. Manuel y esposa con 5666 participaciones (3083 y 2.583 respectivamente) y el actor con 4534 participaciones, teniendo por ello el actor un porcentaje de participaciones de 30,22 %, 25, 325 y 44,45 %, figurando el hermano del actor como administrador de la empresa.

 

 CUARTO.- A la vista de los anteriores hechos que resultan, básicamente, de la prueba documental, la decisión sobre la excepción de incompetencia de jurisdicción lleva a la Sala a la conclusión de que debe prosperar, pues en el supuesto enjuiciado el actor es titular del 44,45% del capital social de una empresa familiar pues su hermano y esposa detentan la parte restante de capital social, y no cabe apreciar en tales casos la existencia de un vínculo laboral.

 

 Con la base fáctica anterior, el Magistrado "a quo» desestima la excepción de incompetencia de jurisdicción y estima la demanda, al considerar aplicable la doctrina del TS que indica que en las sociedades mercantiles capitalistas es plenamente compatible la condición de socio con la de trabajador por cuenta ajena de la sociedad, salvo que se supere el porcentaje del 50 %, porcentaje que no alcanza el actor en el caso de autos. Pero lo cierto es que dicha doctrina estima la sala que no es aplicable al supuesto de autos al tratarse de una empresa familiar. Y como quiera que la presunción " iuris tantum» de trabajo familiar consagrada en el articulo 1 del ETT y artículo 7.2 de la LGSS es predicable también de las empresas que, por la conformación de su capital social, y pese a su configuración societaria, pueden ser calificadas igualmente como "familiares» -como acontece en el supuesto que nos ocupa-, como esta Sala ha admitido reiteradamente y la comprobación de la existencia de aquellas circunstancias (dependencia) y de las notas que caracterizan la relación laboral esencialmente la ajeneidad, la dependencia y la remuneraciónha de hacerse caso por caso, correspondiendo al juzgador de instancia, a la vista de las circunstancias concretas de cada proceso, determinar si existen o no pruebas suficientes para destruir la presunción legal en favor de la no laboralidad del vínculo cuando se trate de trabajos familiares, sin que el Tribunal de suplicación disponga de facultades para revisar dicha valoración, a menos que la misma no resistiera la aplicación de las reglas de la sana crítica -lo que no parece suceder en el caso de autos-.

 

 La Jurisprudencia, respecto de cuestiones semejantes a la presente, ha venido sosteniendo (entre otras en la sentencia de 10 de abril de 2000 [RJ 20002764] y las que en ella se citan) que "Respecto al tema que hoy se debate esta Sala se ha pronunciado con reiteración, en los términos que, resumidamente, a continuación se hacen constar:

 

 a) La sentencia de 22 de diciembre de 1997 (RJ 19779530), en supuesto similar, ya establecía que el fraude no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, no bastando deducirlo simplemente de la relación de parentesco.

 b) La sentencia de 19 de diciembre de 1997 (RJ 19979520), resolvía un supuesto en el que el actor, no socio, prestaba sus servicios hasta la extinción de la relación laboral para una sociedad anónima de la que eran socios su madre, su esposa y un tercero, siendo la esposa la administradora única con la que convivía en el mismo domicilio. Pues bien, en dicha resolución se afirma que cuando el empresario es una persona jurídica no puede hablarse de los "parientes del empresario", a efectos de excluir determinadas personas de la condición de trabajadores por cuenta ajena, siendo así que el artículo 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 19941825) "alude a los parientes del empresario, condición que, en puridad de conceptos, no puede darse cuando el empresario es una persona jurídica... aun cuando se traspase o levantase el velo de esa persona jurídica y se tomase en consideración la realidad de las personas físicas que lo integran, tampoco podría encajarse la situación del actor... en el radio de acción del comentado artículo 7, toda vez que si bien el actor es hijo de la socia mayoritaria de la compañía, no consta que conviva con ella ni a su cargo, con lo que, en relación a esta persona, no concurren los requisitos que el precepto impone; y aunque la esposa del demandante es también socia de esa sociedad, e incluso administradora única, y además los dos cónyuges viven en el mismo domicilio, lo cierto es que la participación que la mujer del actor tiene en el capital social, no alcanza, en modo alguno, el 50% del mismo, y tampoco puede considerarse probado que su marido viva a su cargo, máxime cuando se ha demostrado que él cobraba un sueldo mensual".

 

 c) La sentencia de 25 de noviembre de 1997 (RJ 19978623) resuelve un supuesto en el que el demandado es titular del 10% de las acciones de la sociedad, a la que había prestado sus servicios teniendo su madre otro 35% y ostentando su padre el cargo de administrador único, conviviendo en el domicilio familiar. Se afirmaba allí que aun acudiendo a la presunción de prestación de servicios que resultaría "tanto el artículo 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997) y el artículo 7.2 de la Ley General de la Seguridad social, contienen una presunción "iuris tantum" de no laboralidad de las relaciones de prestación de servicios entre los parientes que enumera. No puede, por tanto, realizarse una aplicación de dichos preceptos que desnaturalice su esencia de presunción susceptible de prueba en contrario, para transformarla en presunción "iuris et de iure". Cuando se acredite la condición de asalariado del familiar, ha de serle reconocida la de trabajador por cuenta ajena". Habiéndose probado en dicho pleito que el actor trabajó y percibió retribución se concluye que "era por tanto trabajador por cuenta ajena, y, como tal, estaba protegido de la contingencia de desempleo, de la que no puede ser excluido en base a parentesco con titulares de la sociedad, o por su titularidad de una mínima parte de las acciones"».

 

 QUINTO.- Si bien de la anterior jurisprudencia parecería lógico deducir la existencia de relación laboral, debe tenerse en cuenta que la citada doctrina es anterior a la entrada en vigor del artículo 34.2 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre (RCL 19983063 y RCL 1999, 1204), por la que se dio nueva redacción a la Disposición Adicional vigésimo séptima de la Ley General de Seguridad Social (texto refundido de 1994), y en la que se viene a excluir del Régimen General de la Seguridad Social, salvo prueba en contrario, a quienes presten servicios en sociedades en las que el capital esté distribuido entre socios con los que conviva el productor y a quienes se encuentre unido por vínculo de parentesco por consanguinidad hasta el segundo grado, cuando uno de tales socios ostente, al menos, la titularidad de la mitad del capital social; tal exclusión del régimen general conlleva la expresa remisión al régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos. La conclusión, por tanto, ha de ser la apreciación de la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia, que el juzgador de instancia ha rechazado indebidamente con la consiguiente estimación del recurso de la empresa y desestimación de la demanda sin entrar a conocer sobre el fondo, indicando a las partes que podrán hacer uso de su derecho ante la Jurisdicción Civil.

 

 SEXTO.- Los anteriores razonamientos llevan inexorablemente a la estimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, sin entrar a resolver el fondo del asunto, pues calificada su relación con la empresa como de naturaleza mercantil, es claro que no cabe decidir si procede o no reconocer la existencia de despido y la calificación del mismo

 

 En razón a lo expuesto,

 

 

FALLAMOS

 

 Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la empresa demandada RM CONSTRUCCIONES, S.L., contra la sentencia de fecha seis de febrero de dos mil dos, dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de A Coruña, en proceso promovido por D. ORIENTE EMILIO RM frente a RM CONSTRUCCIONES S.L., acogemos la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia, revocamos la sentencia dictada en los presentes autos sobre despido, y, en consecuencia, sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto desestimamos la demanda, indicando a las partes que podrán hacer uso de su derecho ante la jurisdicción civil. Dése al depósito y consignación constituidos para recurrir el destino legal.

 

 Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

 

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

 

 Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a once de julio de dos mil dos.