Sentencia Social 3493/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2558/2024 de 12 de julio del 2024

ÚNICO.-La representación letrada de la parte actora recurre la sentencia de instancia, que desestimó la demanda, denunciando (al amparo del art. 193 c] de la LRJS) en su único motivo de recurso vulneración de los arts. 14, 51 y 92 del EBEP y 34.8 del ET, estimando, en esencia, que la actora tiene derecho a la adaptación de la jornada solicitada en demanda, así como a una indemnización por daño moral.

El motivo debe ser estimado en parte. Como cuestión previa, no obstante, debe concretarse la quaestio litis,ya que el juzgador de instancia entiende que "a traballadora alude na súa demanda á aplicación do artigo 34.8 do Estatuto dos Traballadores, pero é que xa acadamos a conclusión de que, en materia de teletraballo, tal precepto non lle é de aplicación porque se trata de persoal laboral dunha Administración Publica e, polo tanto, nesta matería debemos estar ó contido do devandito artigo 47 bis do EBEP e ó contido das normas resultantes da negociación colectiva que configuren tal réxime de prestación de servizos, normas consonte ás que se debe configurar o réxime desta prestación de servizos". Sin embargo, yerra el juzgador de instancia al considerar que nos encontramos aquí con una solicitud de trabajo a distancia, cuando en realidad nos encontramos con una solicitud de adaptación de jornada, que debe así considerarse como una especie dentro del género del teletrabajo.

Así, por lo que se refiere al teletrabajo, el art. 47.bis del EBEP es cristalino en sus postulados: "El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se regirá, en materia de teletrabajo, por lo previsto en el presente Estatuto y por sus normas de desarrollo", de tal manera que en tales casos sí que resulta aplicable el EBEP. Sucede, no obstante, que mientras que el trabajo a distancia resulta ser un derecho incondicionado, cualquier trabajador de la Administración puede solicitarlo (siempre de acuerdo con lo que dispone el precepto), la adaptación de jornada sólo cabe cuando el trabajador (entre otros supuestos) tenga "hijos o hijas ... hasta que los hijos o hijas cumplan doce años".

Y ello, siempre de acuerdo con lo dispuesto en el art. 34.8 del ET, que sí resulta de aplicación al personal laboral de la Administración, ya que así lo dispone el art. 7 del EBEP: "El personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan". Por lo que se refiere a la adaptación de jornada, debe tenerse en cuenta que en el momento de la solicitud el Capítulo V del Título III del EBEP no contenía referencia alguna a la adaptación de jornada, por lo que de acuerdo con su art. 51 debería estarse a lo establecido en la legislación laboral correspondiente. Es decir, que, en julio de 2023, fecha de la solicitud, de un lado, no existía regulación específica en el EBEP relativa a la adaptación de jornada; y de otro lado, a los trabajadores con hijos menos de 12 años (como es el caso que aquí nos ocupa) les resultaba de aplicación lo dispuesto en el art. 34.8 del ET.

No solo eso, les resultaba de aplicación la nueva redacción otorgada al precepto por el art. 127.2 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que, según su DF 9ª, entró en vigor el 29 de junio de 2023. Por lo tanto, si la solicitud de adaptación se realizó el 26 de julio de 2023, ninguna duda cabe acerca de que a la actora le resultan de aplicación la nueva redacción del art. 34.8 del ET, que, por lo que aquí interesa, señala lo siguiente: "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años ... En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo. Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión".

Pues bien, de lo dispuesto en el precepto, si puesto en relación con el supuesto que aquí nos ocupa, debe tenerse en cuenta lo siguiente: 1) la actora tiene una hija menor de 12 años; 2) el convenio colectivo aplicable no contiene regulación alguna sobre los términos de ejercicio del derecho a la adaptación de jornada; y 3) la actora solicitó mediante escrito de fecha 26 de julio de 2023 la adaptación de su jornada de trabajo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 34.8 del ET en la "modalidade de teletraballo para o desenvolvemento das miñas funcións profesionais indicadas no punto 5 da exposición ... até que o meu fillo menor cumpra os doce anos", solicitud que no fue atendida y que reiteró en fecha 15 de septiembre de 2023, siendo resuelta por el empleador en fecha 20 de septiembre de 2023, denegándola.

Y así las cosas, como decimos, la demanda debe ser estimada. En primer lugar, ninguna duda cabe acerca de que las solicitudes de teletrabajo entran dentro de las opciones que al trabajador le proporciona la norma ("Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar ... la prestación de su trabajo a distancia"). Y de igual manera, en segundo lugar, resulta que, ante la ausencia de previsión convencional (como aquí sucede) relativa a adaptación ("En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio ... En su ausencia ..."), la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, deberá abrir un proceso de negociación con esta "que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo".

Por lo tanto, caben dos opciones. La primera es que la empresa, ante la solicitud de adaptación, abra un proceso de negociación, con una duración máxima de 15 días, tras el cual la empresa puede por escrito: 1) aceptar la petición; 2) proponer una alternativa; y 3) oponerse a su ejercicio. En este último supuesto, la empresa está obligada a motivar de manera expresa y por escrito su oposición, motivando "las razones objetivas en las que se sustenta la decisión", ya que si, la empresa se opone, pero sin motivar de manera objetiva, se presumirá su concesión. La segunda opción, por su parte, es que la empresa no conteste la solicitud de la parte trabajadora, pero para ello, ante el silencio de la norma, debe establecerse un plazo máximo de respuesta que, a la vista de lo dispuesto en el art. 34.8 del ET, y habida cuenta la necesidad de "máxima celeridad", entendemos que debe ser el de quince días, de tal manera que, en el plazo máximo de un mes, el trabajador pueda obtener respuesta a su solicitud de adaptación.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, resulta evidente que el empleador no ha contestado en plazo la solicitud de la actora, es más, la misma debió reiterar su solicitud ante el silencio de la parte aquí demandada, y sólo tras esa nueva solicitud decidió denegarla, sin aperturar siquiera el plazo de negociación que le marca la norma. Por lo tanto, lo que queda por resolver no es más que el derecho de la actora a la adaptación cuando su empleador no contesta a la solicitud en plazo. Y la respuesta debe ser concorde con lo dispuesto ahora en el art. 34.8 del ET, de tal manera que el silencio del empleador debe comportar la presunción de su concesión, o lo que es igual, el trabajador no se encuentran obligado a aportar en juicio propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio, al presumirse normativamente que tiene derecho a la adaptación (pero sólo a ella, sin que quepa ir más allá), debiendo ser el empresario el que acredite necesidades organizativas o productivas de la empresa que hacen inasumible el derecho del trabajador, sin que quepa por ello mismo alternativa alguna. El empresario debe acreditar de manera fehaciente la imposibilidad de acceder a la petición del trabajador, ya que se presume que tiene derecho a la adaptación solicitada, y ello a salvo de que en el pleito el trabajador pueda acceder a alguna de las alternativas propuestas por la empresa.

Ahora bien, que ello sea así, no impide que cualquiera de las partes, de acuerdo de nuevo con el art. 34.8 del ET, pueda acudir a la jurisdicción social (se trata de una presunción iuris tantum,de tal manera que debe ser el empleador el que debe justificar las razones de la denegación), a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, que es justo lo que ha sucedido aquí. Y siendo así, el empresario debe probar de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar la adaptación, mediante la prueba de razones de tipo organizativo, técnicas o productivas que justifiquen su negativa a su reconocimiento, es decir, que el derecho a la adaptación deberá decaer si la empresa acredita que existen necesidades organizativas o productivas que imposibilitan su disfrute en los términos planteados en su momento por el trabajador.

Así, una vez expuestas estas premisas estamos en condiciones de abordar la resolución del concreto caso que nos ocupa, lo que haremos en base a los siguientes argumentos: 1) la trabajadora solicitó en su momento "a concesión da modalidade de teletraballo para o desenvolvemento das miñas funcións profesionais indicadas no punto 5 da exposición. A duración deste pacto sería até que o meu fillo menor cumpra os doce anos, e sería en todo momento reversible pola miña parte previo preaviso cun mes de antelación. O lugar de traballo desde o que desenvolvería a miña xornada a distancia sería DIRECCION002 ( DIRECCION001). Os días concretos nos que teletraballaría serían os martes e os xoves.O horario de traballo será de 9 a 14 horas e de 15 a 17 horas ou flexible cando haxa formacións con estrito cumprimento pola miña parte da xornada laboral e pola parte empresarial con estrito cumprimento do disposto en materia de rexistro horario"; y 2) la empresa resolvió en su momento que "nesta universidade aínda non está regulada esta modalidade que inclúa entre outros os requisitos que debe cumprir a persoa solicitante, os postos de traballo que poden ser desenvoltos baixo esta modalidade, a duración da mesma, etc.", sin que además conste que el acto del juicio haya realizado propuesta alguna o alternativa de adaptación, sin que igualmente conste que haya acreditado necesidades organizativas o productivas determinadas.

Es decir, que la empresa no ha acreditado, ni siquiera ha intentado, justificar la existencia de causas que prevalezcan sobre el derecho de dimensión constitucional de la actora, sin que sirva para ello la inexistencia de previsión normativa al respecto, cuando ello no se corresponde con la realidad legislativa, tal y como hemos expresado. En consecuencia, el derecho pretendido por la trabajadora ha de ser reconocido en la forma definida en demanda, que se corresponde con lo peticionado en su momento, siempre dentro de las funciones asignadas a su grupo profesional, sin que la adaptación pueda ir más allá (en este caso) del derecho a trabajar a distancia, por cuanto que lo que se solicita aquí es la adaptación de la jornada, sin que ello pueda comportar la modificación del contenido de la prestación laboral definido por el grupo profesional de pertenencia de la actora; de ahí que, solo quepa atender a la solicitud de teletrabajo de la actora, siempre dentro de las funciones que se definen en el hecho probado 5 de la sentencia de instancia, y sin que igualmente quepa atender a la solicitud de flexibilidad, ante la ausencia de concreción de la misma, debiendo limitarse la solicitud al trabajo a distancia los martes y jueves en su horario habitual desde el lugar que solicita en demanda.

Nos queda una cuestión por resolver y es la relativa a la indemnización de 3750 € solicitada en demanda por daños morales que entendemos no procede por varias razones.

En primer lugar, porque al respecto, en materia de conciliación, señala una STS de 25 de mayo de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2433), lo siguiente: "Para dar respuesta al motivo y unificar la doctrina debemos tener presente que la parte actora presentó una demanda por la vía del art. 139 de la LRJS a la que acumuló una acción de tutela de derechos fundamentales, tal y como dispone el art. 184 del citado texto, acompañada de una reclamación de indemnización de daños y perjuicios por aquella vulneración, tal y como permite el art. 183 de la citada ley procesal. Por tanto, aquí no se está cuestionando la indemnización que permite el art. 139.1 a) de la LRJS sino si la decisión de la empresa es ajena al factor discriminatorio por razón de sexo, con el derecho a reparar los perjuicios que por ello se reclaman.

El art. 37.7 del ET dispone que la concreción horaria corresponderá a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria, sin perjuicio de que los convenios colectivos puedan establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a los derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas, debiendo solventarse las discrepancias surgidas ante esta jurisdicción, por la vía del art. 139 de la LRJS .

El art. 33 del Convenio Colectivo Contac Center establece que la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de la jornada, previstos en este capítulo, corresponderá al trabajador o a la trabajadora dentro de su jornada ordinaria.

Esta Sala ha venido sosteniendo que las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, ya desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, así como desde la protección a la familia e infancia, que proclama nuestra constitución, gozan de una dimensión constitucional de forma que, a la hora de proceder a la interpretación de las mismas deben tenerse presente esos derechos fundamentales para lo cual han de ponderarse todas las circunstancias concurrentes para poder cohonestar los intereses en juego, tal y como indica el citado art. 37.7 del ET y el art. 139 de la LRJS cuando dispone que las discrepancias entre empresa y trabajador deberán solventarse llevando al proceso judicial las propuestas y alternativas para la concreción del horario.

Ahora bien, ello no significa que toda decisión sobre concreción horaria implique necesariamente un trato discriminatorio por razón de sexo.

Es cierto que la STC 233/2007 y otras posteriores afirmaron que la restricción de estos derechos o la atribución de efectos laborales desfavorables a su ejercicio "conecta íntimamente con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras" y que "constituye discriminación indirecta el tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio, del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre los trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo. Obviamente, salvo que este tratamiento responda a una finalidad legítima y utilice medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla" y que "la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, pues deberá atenderse necesariamente a los datos revelados por la estadística; en su caso a datos estadísticos actualizados de oficio por el tribunal ( STC 253/2004 , FJ 8).

Y así lo reitera la STC 153/2021 , en relación con la conexión intima con la prohibición de discriminación por razón de sexto de las trabajadoras cuando ven restringidos sus derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral pero ello no significa que no deba examinarse si dicha trabajadora ha sido objeto de dicho trato discriminatorio directo o indirecto. Y en el caso que afronta considera que aunque la medida sea neutra -en aquel caso se trataba de una reducción de jornada y concreción horaria que la empresa otorgó cambiando de servicio a la trabajadora- en cuanto que no se produce por ser mujer, afirma que " No obstante, siguen siendo las mujeres las que se acogen mayoritariamente a dicha medida de conciliación, tal y como apreciamos recientemente en la STC 71/2020 , FJ 4 y reitera ahora el Ministerio Fiscal. En efecto, según datos recientes del Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE), en 2018 se acogieron a la reducción de jornada por guarda legal el 1,10 por 100 de las mujeres trabajadoras (146300 trabajadoras, en términos absolutos), frente al 0,5 por 100 de los hombres trabajadores (68900 trabajadores); en definitiva, más del doble de mujeres que de hombres (INE, "Encuesta de población activa. Módulo sobre conciliación entre la vida laboral y la familiar. Año 2018"). Ello pese a que la tasa de empleo de las mujeres es aun significativamente inferior a la de los hombres: ese mismo año la tasa de empleo de las mujeres era de 43,1 por 100, frente al 54,2 por 100 la de los hombres, con una brecha de género de 11,1 por 100 (INE, "Tasa de empleo. Brecha de género 2018"). Y añade que " Estos datos confirman que, aunque pueda haber habido un ligero avance, sigue siendo una realidad la conclusión que extrajimos en la STC 3/2007 : cualquier menoscabo de este derecho perjudica fundamentalmente a las mujeres. Por consiguiente, y en tanto en cuanto no se alcance en nuestra sociedad un reparto equilibrado entre mujeres y hombres de las tareas de cuidado familiar que coadyuve a la consecución de la igualdad en el ámbito laboral, incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres trabajadoras de estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, siempre que no pueda probarse que responden a razones o factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, susceptibles de legitimar la medida en cuestión".

No obstante, el TC, al valorar las circunstancias del caso niega que la decisión empresarial suponga para la trabajadora un trato peyorativo en las condiciones de trabajo o limitaciones de sus expectativas profesionales.

Y también descarta que exista una discriminación indirecta, que solo se desvanece cuando el tratamiento responda a una finalidad legitima y se utilicen medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla, porque en ese caso se ofrecieron razones objetivas, vinculadas a los requerimientos de los servicios a atender, lo que elimina la existencia de trato discriminatorio por alguno de los factores del art. 14 CE .

Pues bien, bajo esas premisas doctrinales. en el presente caso, en orden a los derechos fundamentales, la sentencia recurrida como la de contraste, como viene diciendo la doctrina constitucional y la jurisprudencia, parten de la necesidad de que la denuncia de su vulneración deba ir acompañada de la presentación de indicios que pongan de manifiesto que la decisión empresarial impugnada pretende desconocer y transgredir el derecho fundamental cuestionado y ante ello es la empresa la que debe acreditar que su decisión es ajena a ese propósito. A tal efecto y, en relación con la materia que nos ocupa, del derecho a la conciliación de la vida familiar al que responde la concreción horaria del art. 37.7 del ET , y al margen de las circunstancias que deban valorarse a la hora de determinar o ponderar los derechos de las partes en el ejercicio de los respectivos derechos en el ámbito de la legalidad ordinaria, resulta que así como la sentencia recurrida aprecia la vulneración del derecho a no discriminación por razón de sexo para la referencial esos mismos hechos no tiene ese alcance y esta última conclusión es la que esta Sala entiende que es la ajustada a derecho.

La mera denegación de la concreción horaria que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden no implica, por si sólo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta.

No hay dato del que obtener que la denegación de la concreción horaria que solicitaba la parte actora, cambiando el turno de tarde al de mañana y dejar de trabajar en fines de semana, se base en un factor relacionado con el sexo - por el hecho de ser mujer- sino que, si acaso, se estaría -siguiendo aquella doctrina constitucional- ante una denegación neutra -afectante tanto a hombres como mujeres- aunque, si tenemos en consideración la realidad social que ya ha tomado en cuenta la doctrina constitucional, existente precisamente en el tiempo en el que aquí se interesaron las concreciones horarias por las trabajadores, año 2018 y 2019, esa denegación podría valorarse como indicio de discriminación indirecta a la que se refiere la sentencia recurrida, lo que, en el presente caso, al igual que resolvió la sentencia constitucional que hemos recogido, tampoco concurríría.

La empresa alegó y así se quedó declarado probado, que la concreción horaria interesada por la trabajadora implicaba el sobredimensionamiento que ya presentaba el turno al que pretendía acceder -el de mañana, atendido por 71 trabajadores- respecto del que ella venía atendiendo -el de tarde, con 41 trabajadores-, siendo el total de la plantilla de 414 trabajadores para todos los servicios concertados por la empresa atendidos en el centro de Jaén pero 115 los destinados en el Servicio de Calibrados, en esos dos turnos,. Razones organizativas que también alcanzaban a los servicios que tenían que atenderse en fines de semana. Estas razones no están conectadas con un factor discriminatorio sino ligadas a exigencias organizativas y una atención adecuada del servicio en los respectivos turnos que, suficientes o no en el marco de la legalidad ordinaria, evidencian una necesidad de tener que reorganizar la plantilla para que la trabajadora ejercite su derecho, pero sin que esa denegación esté conectada con un móvil discriminatorio por razón de sexo

En lo que se refiere a la perspectiva de género, como criterio interpretativo, no hay razón alguna para que deba justificar una solución como la alcanzada en la sentencia recurrida en tanto que lo que se está cuestionando es si la denegación de la concreción horaria ha tenido como real base la de discriminar a la trabajadora y ello implica valorar hechos y no interpretar las normas en juego.

Finalmente y en relación con lo informado por el Ministerio Fiscal, señalar que la sentencia dictada por esta Sala, el 25 de abril de 2023, en el recurso 1040/2020 , según se infiere de la misma y aunque en ella se invocaba la misma sentencia de contraste que en el presente recurso, lo que analiza es el derecho indemnizatorio del art. 139.1 a) de la LRJS y no la consideración de existencia o no de vulneración del derecho a no discriminación por razón de sexo y la indemnización que por esa vulneración se pudiera demandar".

En esta ocasión, ningún indicio respecto a una posible discriminación o vulneración de derecho fundamental resulta de la prueba articulada en el acto del juicio ("hemos de analizar las alegaciones sobre la existencia vulneración de derecho fundamental, consecuencia de lo cual solicita una indemnización por daños y perjuicios"), por lo que la mera denegación de la adaptación que interesa la persona trabajadora no implica, por sí sola, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación o un concreto derecho fundamental, que por otro lado la parte no concreta en el recurso. Y siendo así, ya que en este caso se trata de daños morales no unidos a la vulneración de un derecho fundamental, deberá estarse a la doctrina clásica al respecto, según la cual "en el citado daño «se comprenden la violación de derechos de la persona, es extrapatrimonial y recae sobre intereses de afección; en nuestro ordenamiento jurídico el resarcimiento del daño moral aparece reconocido tanto en el campo legislativo como en el jurisprudencial, en este último, a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo -Sala 1ª- de 6 diciembre 1912 , con fundamento en el art. 1902 del Código Civil ; reconocimiento reiteradamente mantenido en posteriores Sentencias -entre otras, las de 31 de mayo de 1983 y 25 de junio de 1984 -; incluso la doctrina científica reconoce hoy la indemnización en el ámbito obligacional, frente a la vieja tesis de que una prestación patrimonial nunca puede ocasionar daños morales; y en el terreno legislativo, además del principio consagrado en el art. 18.1 de la CE , la Ley Orgánica de 5 de mayo de 1982, de Protección Civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, dispone en su art. 9º.3 "La existencia del perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión legítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida". De otro lado, para la fijación de la indemnización derivada del daño moral debe tenerse en cuenta: a) No se requiere su prueba directa, por la dificultad que ello entraña, sino demostrar la existencia del acto que, necesariamente, conlleve aquel daño; b) La fijación de su cuantía queda al arbitrio judicial, con la debida ponderación de todas las circunstancias concurrentes; c) Así como la fijación del daño material es objetiva, la determinación del daño moral y su repercusión económica es subjetiva, atendiendo a las necesidades y circunstancias del caso concreto en este sentido».

De otra parte, la doctrina jurisprudencial de todos los órdenes jurisdiccionales -lo mismo que la de Suplicación- viene destacando que la determinación del montante indemnizatorio es cuestión reservada en principio a la competencia del Juez «a quo» y que sólo se manifiesta censurable por vía de recurso extraordinario cuando exista error en las bases de determinación o se prescinda de las reglas de la sana crítica, por lo que el criterio de instancia ha de ser mantenido salvo en los supuestos en que el importe sea patentemente desproporcionado, arbitrario, inadecuado o irracional"( sentencia de 17 de octubre de 2003 [rec. núm. 4867/2003]).

De igual manera, el Tribunal Supremo ha venido concluyendo que el daño moral "siempre se ha ubicado en la exégesis de la amplia fórmula «reparar el daño causado» utilizada por el art. 1902 CC (bajo la idea de impacto o sufrimiento psíquico/espiritual que en el interesado puede producir la vulneración de ciertos derechos), y que como daño que es también ha de ser objeto de prueba, lo mismo que el daño material, sin que surja de manera automática ... , es precisa la alegación de elementos objetivos, aunque sean mínimos, en los que se basa el cálculo, y que los mismos resulten acreditados..., es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase"( STS de 15 de abril de 2013 [Rec. núm. 1114/2012]).

Y aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, procede recordar que esas bases o indicios, cuya realidad y alcance ha de acreditar quien reclama indemnización por daño moral, no van referidos al importe del resarcimiento sino a la exclusiva existencia y entidad del daño moral sufrido, sin que todo sufrimiento psicofísico derivado de la vulneración de un derecho necesariamente engendre un daño moral indemnizable, pues en principio no lo produce en general el incumplimiento de un derecho consagrado por norma ordinaria. Y en el presente caso, resulta que no se han proporcionado elementos objetivos de los que pueda extraerse el daño moral que a la actora le hubiera producido la denegación de la adaptación, no habiendo por tanto la parte actora acreditado un perjuicio específico, es decir, que no ha quedado acreditado el sufrimiento psíquico/espiritual que puede haberle producido la denegación. Y así debe ser incluso atendiendo a lo dispuesto en el art. 1101 del Código Civil, según el cual quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren al tenor literal de aquellas. Por lo tanto, los elementos que han de concurrir para que proceda la indemnización de daños y perjuicios son, en primer lugar, la existencia de un daño, en segundo lugar, la negligencia o morosidad y, por último, la relación de causalidad entre la conducta dolosa o negligente y el daño causado, sin que aquí haya quedado acreditada la existencia de ese daño. En consecuencia,