Sentencia Social 4995/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3621/2023 de 13 de noviembre del 2023

PRIMERO. - La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Solicitando se revoque la sentencia recurrida, al estimar que resulta acreditada la necesidad de conciliación en los términos pretendidos, sin formular petición concreta de vulneración de derechos fundamentales, ni indemnización.

La adaptación de la jornada mediante su prestación en la modalidad de teletrabajo es una de las posibilidades comprendidas en el art. 34.8 del ET (RCL 2015, 1654), norma en la que se establece que, "Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.".

Y el artículo 139. 1.b) establece: El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia..."

En el presente caso, la actora en su demanda formuló una acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo demanda sobre reclamación de acceso a teletrabajo por conciliación familiar, contra la empresa Atento Teleservicios España, S.A y una acción de vulneración de derechos fundamentales, solicitando la nulidad de la medida y el abono de una indemnización de 6.000 € por vulneración del derecho fundamental. Solicita la demandante, invocando vulneración del derecho a la igualdad y no sufrir discriminación indirecta ( art. 14 CE), una indemnización daños y perjuicios derivados de la no contestación a su solicitud, que se fija en la cuantía de 6.000 euros. En el recurso solicita se revoque la sentencia recurrida, al estimar que resulta acreditada la necesidad de conciliación en los términos pretendidos, sin formular petición concreta de vulneración de derechos fundamentales, ni indemnización.

Respecto a la revisión de los hechos probados, se pretende alterar:

1º/ modificando el hecho probado cuarto, que dice:

"La madre de la demandante Dña. Beatriz, nacida el NUM003 de 1930, de 92 años de edad, figura empadronada en la misma vivienda que su hija (Hecho acreditado mediante libro de familia de Dña. Beatriz reproducido de manera incompleta y por certificado de empadronamiento, documentos 3 y 4 del ramo de la parte actora)."

para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

"La madre de la demandante Dña. Beatriz, nacida el NUM003 de 1930, de 92 años de edad, convive en la misma vivienda que su hija".

Se ampara en la siguiente documental: Documento nº 49 autos facilitados de modo digital a la demandante (documento 3 aportado por la demandante): Libro de familia de la madre de la actora.- Documento nº 50 autos facilitados de modo digital a la demandante (documento nº 4 aportado por la demandante ): Certificado de empadronamiento.

2º/ modificando el hecho probado séptimo, que dice:

SÉPTIMO.-El día 30 de noviembre de 2022 la demandada dio contestación a la solicitud de la demandante mediante escrito que se tiene aquí por íntegramente reproducido, por el que se le comunicaba que tras la reunión mantenida en día 22 de octubre de 2022 se denegaba su solicitud de fecha 11 de noviembre de 2022, debido a que contractualmente la modalidad de trabaja a distancia de manera permanente no está vigente en la compañía tras la superación de la situación sanitaria derivada de la COVID 19, habiéndose producido una vuelta progresiva de los trabajadores a su centro de trabajo y al trabajo presencial. Se indicaba que la vuelta al trabajo presencial había sido solicitada por el cliente de la demandada para la que la trabajadora presta sus servicios, Telefónica Móviles España, S.A., siendo fundamental también la vuelta a la presencialidad en el centro de trabajo para proteger la seguridad de los datos de los clientes, para la correcta eficacia del servicio y para la resolución de problemas con más agilidad, habiendo disminuido la calidad del servicio mientras los empleados estaban trabajando a distancia. Se hace referencia también a que no se ha acreditado la necesidad que motivaría la concesión de la medida de conciliación mediante el trabajo a distancia. Se ofrece la posibilidad de que la trabajadora pueda plantear otras alternativas, como una adaptación de jornada o de distribución horaria. (Hecho acreditado mediante el documento número 7 de la prueba de la parte demandante).

para que se añada un párrafo del siguiente tenor literal:

"El día 30-11-2022 la demandada dio contestación a la solicitud de la demandante mediante escrito que se tiene aquí por íntegramente reproducido, por el que se le comunicaba que tras la reunión mantenida el día 22-10-2022 se denegaba su solicitud de fecha 11-11-2022, debido a que contractualmente la modalidad de trabajo a distancia de manera permanente no está vigente en la compañía tras la superación del COVID 19, habiéndose producido una vuelta progresiva de los trabajadores a su centro de trabajo y al trabajo presencial. Que las causas organizativas y productivas alegadas por la empresa para desestimar el teletrabajo, a diferencia de lo que sucede en los acuerdos de teletrabajo comunes, el teletrabajo como medida de conciliación tiene su origen en el ejercicio por parte de la persona trabajadora de un derecho estatuario relacionado con los principios de igualdad y no discriminación, por lo que la parte empresarial debe dar una respuesta proporcionada a la necesidad de conciliación. Se estima que los motivos alegados por la empresa serían insuficientes para denegar la petición de teletrabajo puesto que, como demostró durante la pandemia, dadas las características de la prestación laboral, la prestación de teletrabajo es viable, sin que las instrucciones dadas por el cliente sobre la importancia de la prestación presencial de los servicios sean un motivo suficiente para denegar el teletrabajo"

Se ampara en los siguientes documentos: -Documento 24 obrante en autos digitales página 6: Informe de la Inspección de Trabajo.

Ambas pretensiones se rechazan. Por cuanto este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 1990\7929] y 13-diciembre-90 [RJ 1990\9784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000\487], 14-4-00 [AS 2000\1087], 15-4-00...).

Por otra parte como ya señalamos en autos Rec. num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

SEGUNDO. - La sentencia recurrida resolvió:

CUARTO.-Aplicación a controversia planteada. En el supuesto de autos, debe concluirse que no se han acreditado de forma suficiente la necesidad de la demandante de cuidar a su madre mediante la prestación de sus servicios laborales en la modalidad de teletrabajo y tampoco nada se ha acreditado, ni siquiera expuesto, acerca del modo en que la trabajadora podría, sin la ayuda de una tercera persona que ya haría innecesaria la presencia de la demandante, compatibilizar el cuidado de su madre con la prestación de sus servicios de teleoperadora durante la jornada laboral. Solo se presenta para acreditar la situación de dependencia de terceras personas de doña Beatriz un informe de un médico de la sanidad privada, especialista en medicina interna, de muy escasas tres líneas, de las que no puede deducirse ni siquiera que haya reconocido en alguna ocasión a la Sra. Beatriz y menos que sea su médico tratante. El documento 6 presentado por la parte actora, firmado por el mismo médico internista en fecha 18 de abril de 2023, recoge, sin mayores especificaciones, un listado con las distintas, y por otra parte numerosas, patologías que afectan a la madre de la demandante, sin indicar de dónde se han obtenido el resto de diagnósticos que no corresponden a la especialidad de medicina interna, como son los correspondientes traumatología, ginecología, y oftalmología, entre otros, y, por lo que resulta especialmente significativo, no ofrece ni ninguna referencia temporal válida para poder determinar si existe un cambio reciente en la situación de doña Beatriz que impida que pueda continuar siendo atendida como lo ha sido en los últimos años, durante parte de los cuales la demandante trabajó presencialmente. No se aporta ningún dato que permita establecer cada cuánto tiempo necesita doña Beatriz de la intervención de una tercera persona, más allá de recoger que padece incontinencia con lo que ello conlleva, tampoco se ofrecen más datos acerca de su movilidad, que se califica de reducida con necesidad de silla de ruedas para los desplazamientos, lo que no implica que tenga que ser usuaria de silla de ruedas en todo momento. Por último, nada se prueba tampoco sobre la imposibilidad de los restantes hijos (la demandante ocupa el sexto lugar entre ellos) para ocuparse de su progenitora. Debe recordarse que la adaptación de la modalidad de trabajo solicitada deberá ser razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa y que el punto de partida para poder realizar tal juicio de proporcionalidad es que la persona trabajadora, acredite esa necesidad de conciliación, y en este caso particular que es posible que la demandante concilie la atención directa a su madre con el desarrollo simultáneo de su actividad laboral sin que se vean resentidas ni lo uno ni lo otro. La demandante no cuenta con flexibilidad horaria ni trabaja por objetivos, tiene que cumplir con una jornada laboral y prestar una atención a los usuarios mediante comunicación con los mismos, lo que compatibiliza mal con el hecho de tener que estar alerta para el cuidado de una persona anciana que se dice necesitada de atención para todas las actividades de su vida diaria. A la vista de todo lo expuesto, no habiéndose acreditado en este caso la concurrencia de los requisitos o presupuestos necesarios para el reconocimiento del derecho que se reclama, la demanda debe ser desestimada, sin que sea necesario el examen de las causas organizativas y de producción alegadas por la empresa para denegar la solicitud a la actora.

TERCERO. - Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alega la recurrente que la sentencia recurrida, infringe por aplicación indebida lo dispuesto en el art. 13 del Estatuto de los Trabajadores, relativo al trabajo a distancia que a su vez se remite a la Ley 10/2021 de trabajo a distancia; así como el art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores concretamente.

Alega en esencia la recurrente para oponerse a la resolución recurrida, 1º/ que los derechos de conciliación son derechos fundamentales dado su contenido esencial, integrándose el art. 34.8 del ET en el derecho fundamental a la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras; por supuesto que no quiere decir que sea un derecho absoluto, pero sí, que sus limitaciones en función del interés empresarial sólo son admisibles en atención a una triple testa de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. 2º/ que la actora sólo solicita que se le permita prestar sus servicios en régimen de teletrabajo, de la misma manera que vino haciendo durante el tiempo que duró la pandemia, sin incidencia ni problemática ninguna y sin perjuicio alguno para la empresa ni problemas organizativos de ningún tipo para poder acordar tal régimen de teletrabajo. 3º/ que la empresa es perfectamente conocedora de las circunstancias de la actora y hecho evidente de ello es que con la solicitud formulada por la misma en fecha 11-11-2022 aporta justificantes médicos que acreditan el estado de salud de la madre de ésta. y que la edad actual de la madre de la actora que cuenta con 92 años es muy avanzada, por lo que no parece de recibo discutir la condición de persona especialmente vulnerable. 4º/ que la empresa recurrida no ha cumplido con la previsión del art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, intentando una verdadera negociación con la trabajadora para poder alcanzar un acuerdo en relación a la propuesta de adaptación de su jornada de trabajo por razones de cuidado de la madre de edad avanzada, pues la referencia a dicha negociación no deja de ser más que una simple quimera, puesto que la empresa, antes de iniciar dicha negociación ya ha denegado de forma unilateral la adaptación solicitada y simplemente se limita a remitir tiempo después una comunicación por escrito en la que deniega la medida de adaptación propuesta alegando motivaciones y razones genéricas y normalizadas. Y que realmente, esa citación de la trabajadora a dicha reunión no ha completado realmente el proceso de negociación, limitándose únicamente a cumplir con el proceso legalmente establecido y sin ninguna intención real de negociar. 5º/ que el servicio claramente desde un punto de vista técnico material es perfectamente posible que sea prestado en régimen de teletrabajo, tal y como se hizo durante un largo periodo de tiempo, esto es, desde julio de 2020 hasta noviembre de 2021. 6º/ La aplicación del art. 34.8 del ET, no puede depender de que una empresa (un tercero) permita o no un determinado régimen de trabajo si éste es compatible y permite alcanzar el fin perseguido. Y ello en atención a que la empresa alega que, "Telefónica exige que sus empleados presten su servicios de forma presencia"; 7º/ que la argumentación de la empresa de que "la aceptación de su solicitud acarrearía a la empresa graves perjuicios en la organización del trabajo", no se sustenta en prueba alguna, máxime cuando hay trabajadores que prestan sus servicios de manera no presencial. 8º/ que el diagnóstico del Doctor Emilio, especialista en Medicina Interna, es incuestionable siendo quien lleva el seguimiento de Dña. Beatriz (madre de la demandante) puesto que es conocedor de todas y cada una de sus patologías así como quien prescribe su tratamiento.

La adaptación de la jornada mediante su prestación en la modalidad de teletrabajo es una de las posibilidades comprendidas en el art. 34.8 del ET (RCL 2015, 1654), en este precepto se dispone que esa adaptación deberá ser razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

Con respecto al marco normativo del presente procedimiento se debe partir de que el artículo 39 de la CE dispone que "los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia", en tanto, el artículo 53.3 CE recuerda que "el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos", y todo ello sin obviar la relevancia de los derechos de conciliación conforme al principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la CE.

A su vez, el artículo 34.8 ET, tras la reforma operada por el Real Decreto-Ley 6/2019, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación dispone: "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación del trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas y productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

CUARTO. - Respecto de la negociación se establece que, en la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno u otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien, manifestará la negativa a su ejercicio".

Tratándose como se trata de una medida conciliadora de la vida familiar y laboral, el legislador ha introducido expresamente un cauce formal en defecto del que pudiera estar previsto en convenio colectivo a fin de vehicular las solicitudes que los trabajadores pudieran plantear, aquilatando esa previa ponderación de intereses entre las partes a través de un trámite negociador con el evidente propósito de que al procedimiento judicial solo lleguen las "discrepancias" entre las partes a que alude el artículo 139 de la LRJS, esto es, las diferencias que resulten de la confrontación de posturas.

En la aplicación del precepto se ha de tener presente la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la sentencia nº 119/21 de 31 de mayo (RTC 2021, 119) en los términos siguientes:

"(...)es necesario recordar que "la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE (RCL 1978, 2836) ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre (RCL 1999, 2800), que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (RCL 2007, 586) , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares" ( SSTC 3/2007, de 15 de enero (RTC 2007, 3), FJ 6 , y 26/2011, de 14 de marzo (RTC 2011, 26) , FJ 6)."

En todo caso, como hemos recordado en otras ocasiones ( SSTSJ Galicia 25/05/21 R. 335/21 y 30/01/17 R. 4025/16) los Derechos fundamentales no son absolutos, "pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentarse revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho" ( SSTC 57/1994, de 28/Febrero, y 143/1994, de 09/Mayo, por todas). Por ello y a pesar de que la nueva dicción del artículo 34.8 ET pretende reformar el derecho a la adaptación, sobre la base del derecho a la igualdad, no es tampoco un derecho absoluto, sino condicionado en su ejercicio: por un lado, se tiene "derecho a solicitar las adaptaciones", no un derecho a la adaptación; lo que es un matiz muy importante, pues su operatividad dependerá del cumplimiento de las condiciones que se establezcan en la regulación convencional, en su defecto, del resultado del proceso de negociación entre empleador y empleado solicitante; y, en caso de desacuerdo, de la decisión judicial. Y, por otro lado, se trata de un derecho subordinado a la consecución o efectividad de la conciliación de la vida familiar y laboral. Esto es, el trabajador debe acreditar que la adaptación es necesaria para hacer efectiva la conciliación, exigiéndose, adicionalmente, que las adaptaciones solicitadas "deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa". Un juicio de razonabilidad y proporcionalidad que, en última instancia, deberá realizar el Juzgador a la luz de las alegaciones realizadas por las partes durante el previo proceso de negociación.

Y en este punto es pertinente recordar lo que decíamos en la STSJ Galicia 25/05/21 R. 335/21 "es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario" (STSJ/Andalucía 03/05/18 R. 979/18). Pero, a tal efecto, no son suficientes razones organizativas de carácter genérico, sino que debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar el nuevo horario propuesto por la trabajadora. Y así, la STSJ Galicia 20/11/17 R. 3626/17, nos da pautas interpretativas cuando dice: "El relato fáctico no consigna las razones de tipo organizativo, técnicas o productivas (p.ej. turnos de mayor/menor actividad, existencia de turnos fijos o no de otras trabajadoras, modalidad o modalidades de horario laboral vigentes, adscripción de trabajadoras a uno u otro horario, existencia de trabajadora/s con o sin reducción de jornada, cambios en los medios o métodos de trabajo, aumento o disminución de clientela) en base a las que, únicamente, la empresa puede oponerse al ejercicio del derecho de conciliación de la demandante a la adaptación de jornada ( TSJ Galicia s. 27-6-2017 /r. 30-2017, TSJ Madrid s. 19-7- 2017 /r. 1182- 2016), y que, por tanto, pudieran justificar su negativa a su reconocimiento que, por el contrario ahora resulta amparado por los artículos 14, 39 CE y 37 ET, en cuanto fija la prestación laboral de la actora esencialmente mientras su hijo asiste a clase y sin que tal conciliación pueda recaer en el otro progenitor de acuerdo con su circunstancialidad ya indicada.

Y como señalamos en sentencia STSJ, Social sección 1 del 09 de diciembre de 2022 ( ROJ: STSJ GAL 8745/2022 - ECLI:ES:TSJGAL:2022:8745) Sentencia: 5499/2022 Recurso: 6144/2022 ".....En cualquier caso, la propia STC 26/2011 argumentó que "la queja del recurrente en amparo pueda ser analizada desde la perspectiva del mismo derecho fundamental a la no discriminación, pero en relación con otro de los motivos concretos de prohibición de discriminación que el art. 14 CE enumera, concretamente el referido a las circunstancias personales o sociales, pues lo que se plantea en el presente caso es un problema de posible discriminación por razón de las circunstancias familiares, en la medida en que la negativa a acceder a la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante pudiera suponer un menoscabo para la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral".

En fin, esta dimensión constitucional de las medidas de conciliación, sea como instrumento de igualdad de género, sea como de protección a la familia y a la infancia ( art.39 CE ), serán tenidas especialmente en cuenta por la Sala en la resolución del recurso, -conforme al mandato de la STC 3/2007 que reitera la 26/2011-, para resolver cualquier duda y de la manera más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales en juego. (...)

Ante todo, debemos recordar que estamos ante un derecho individual del demandante por lo que, como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 25 de mayo de 2021-rec. 335/2021, "el punto de partida debe ser necesariamente que el titular del derecho no tiene que demostrar una especie de necesidad insuperable de conciliación y la imposibilidad de que concilie su pareja, si existe (o un familiar) -teniendo que revelar innecesariamente datos de su vida familiar al conocimiento ajeno-. De hecho, la actora tiene como única carga la demostración de la existencia de hijos menores de doce años, su deseo de conciliar y que lo solicitado le facilita dicha conciliación familiar; frente al que sólo cabe una oposición empresarial muy fundamentada, ajena a argumentos relativos al modo de organizar su familia". (...)

Como ha señalado esta Sala en la STSJ Galicia de 5-12-2019/ r. 5209-2019 (en criterio seguido, entre otras, por las sentencias de 11-9-2020-rec. 1934/2020 y de 22-9-2020-rec.1702/2020) " Conviene detenerse en la obligación de negociación impuesta a las partes en ausencia de regulación en la negociación colectiva que busca el consenso entre la persona trabajadora y la dirección de la empresa en orden a la concreción del ejercicio del derecho a la adaptación de jornada. Dado que obviamente esa obligación de negociación se debe regir por la buena fe en orden a la búsqueda de un consenso, ello debería traer consigo las siguientes consecuencias -que como se verá también de inmediato ha cumplido la trabajadora demandante y no ha cumplido la empleadora pública demandada-:

- Que a la persona trabajadora le sea exigible motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones: lo que la demandante ha hecho en el caso de autos a través de una motivación extensa y cumplida en las solicitudes de adaptación (según se reproducen en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia).

- Que a la empresa le sea exigible tomarse en serio esa solicitud, motivando (no necesariamente probando aunque la buena fe puede exigir una mínima justificación atendiendo a las circunstancias particulares del supuesto concreto) las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho: lo que no ha hecho la empleadora pública demandada dado que no ha contestado nada a ninguna de las dos propuestas presentadas por la trabajadora demandante.

- Que en todo caso ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses de las partes contractuales atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar propuestas y contrapropuestas........"

Y a la vista de lo expuesto, estimamos que no puede sostenerse que no haya habido negociación en el supuesto ahora contemplado, por cuanto de los requisitos anteriormente citados trasladados al supuesto actual, comprobamos que:

-Respecto de que a la persona trabajadora le sea exigible motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones: no cabe duda que la demandante ha hecho en el caso de autos a través de una motivación extensa y cumplida en las solicitudes de adaptación relativas al cuidado de la madre.

- Que a la empresa le sea exigible tomarse en serio esa solicitud, motivando (no necesariamente probando aunque la buena fe puede exigir una mínima justificación atendiendo a las circunstancias particulares del supuesto concreto) las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho: también ha quedado acreditado pues como señala la resolución recurrida:

" El día 30 de noviembre de 2022 la demandada dio contestación a la solicitud de la demandante mediante escrito que se tiene aquí por íntegramente reproducido, por el que se le comunicaba que tras la reunión mantenida en día 22 de octubre de 2022 se denegaba su solicitud de fecha 11 de noviembre de 2022, debido a que contractualmente la modalidad de trabajo a distancia de manera permanente no está vigente en la compañía tras la superación de la situación sanitaria derivada de la COVID 19, habiéndose producido una vuelta progresiva de los trabajadores a su centro de trabajo y al trabajo presencial. Se indicaba que la vuelta al trabajo presencial había sido solicitada por el cliente de la demandada para la que la trabajadora presta sus servicios, Telefónica Móviles España, S.A., siendo fundamental también la vuelta a la presencialidad en el centro de trabajo para proteger la seguridad de los datos de los clientes, para la correcta eficacia del servicio y para la resolución de problemas con más agilidad, habiendo disminuido la calidad del servicio mientras los empleados estaban trabajando a distancia. Se hace referencia también a que no se ha acreditado la necesidad que motivaría la concesión de la medida de conciliación mediante el trabajo a distancia. Se ofrece la posibilidad de que la trabajadora pueda plantear otras alternativas, como una adaptación de jornada o de distribución horaria. (Hecho acreditado mediante el documento número 7 de la prueba de la parte demandante).

- Que en todo caso ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses de las partes contractuales atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar propuestas y contrapropuestas. No se evidencia de la conducta empresarial desplegada negociación de mala fe.

QUINTO. - Por lo que se refiere a la necesidad acreditada sostiene la resolución recurrida, que no se han acreditado de forma suficiente la necesidad de la demandante de cuidar a su madre mediante la prestación de sus servicios laborales en la modalidad de teletrabajo y tampoco nada se ha acreditado, ni siquiera expuesto, acerca del modo en que la trabajadora podría, sin la ayuda de una tercera persona que ya haría innecesaria la presencia de la demandante, compatibilizar el cuidado de su madre con la prestación de sus servicios de teleoperadora durante la jornada laboral.

Examinando la prueba desplegada en autos, razona la resolución recurrida que, solo se presenta para acreditar la situación de dependencia de terceras personas de doña Beatriz, un informe de un médico de la sanidad privada, especialista en medicina interna, de muy escasas tres líneas, de las que no puede deducirse ni siquiera que haya reconocido en alguna ocasión a la Sra. Beatriz y menos que sea su médico tratante. El documento 6 presentado por la parte actora, firmado por el mismo médico internista en fecha 18 de abril de 2023, recoge, sin mayores especificaciones, un listado con las distintas, y por otra parte numerosas, patologías que afectan a la madre de la demandante, sin indicar de dónde se han obtenido el resto de diagnósticos que no corresponden a la especialidad de medicina interna, como son los correspondientes traumatología, ginecología, y oftalmología, entre otros, y, por lo que resulta especialmente significativo, no ofrece ni ninguna referencia temporal válida para poder determinar si existe un cambio reciente en la situación de doña Beatriz que impida que pueda continuar siendo atendida como lo ha sido en los últimos años, durante parte de los cuales la demandante trabajó presencialmente.

No se aporta ningún dato que permita establecer cada cuánto tiempo necesita doña Beatriz de la intervención de una tercera persona, más allá de recoger que padece incontinencia con lo que ello conlleva, tampoco se ofrecen más datos acerca de su movilidad, que se califica de reducida con necesidad de silla de ruedas para los desplazamientos, lo que no implica que tenga que ser usuaria de silla de ruedas en todo momento.

Por último, nada se prueba tampoco sobre la imposibilidad de los restantes hijos (la demandante ocupa el sexto lugar entre ellos) para ocuparse de su progenitora. Debe recordarse que la adaptación de la modalidad de trabajo solicitada deberá ser razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa y que el punto de partida para poder realizar tal juicio de proporcionalidad es que la persona trabajadora, acredite esa necesidad de conciliación, y en este caso particular que es posible que la demandante concilie la atención directa a su madre con el desarrollo simultáneo de su actividad laboral sin que se vean resentidas ni lo uno ni lo otro.

La demandante no cuenta con flexibilidad horaria ni trabaja por objetivos, tiene que cumplir con una jornada laboral y prestar una atención a los usuarios mediante comunicación con los mismos, lo que compatibiliza mal con el hecho de tener que estar alerta para el cuidado de una persona anciana que se dice necesitada de atención para todas las actividades de su vida diaria.

El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 1999\8742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000\4640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003\3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001\4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002\4362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

A la vista de todo lo expuesto, consideramos con el juzgador de instancia, que no habiéndose acreditado en este caso la concurrencia de los requisitos o presupuestos necesarios para el reconocimiento del derecho que se reclama, no apreciándose así la i fracción jurídica que se dice cometida.

Y al haberlo apreciado así, la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda.