Sentencia Social 3827/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2363/2023 de 13 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Carácter recurrible de la sentencia de instancia

Alega la empresa que la sentencia no es recurrible al amparo del art. 197.1 LRJS. Señala que no cabe suplicación contra la sentencia de instancia a la vista del art. 191.2 e) LRJS, en relación con el art. 138.6 LRJS. Además, señala que, aunque se interesa una indemnización de daños y perjuicios de 3750 euros, tal importe no se interesa como derivado de un derecho fundamental, sino por meros daños morales; y no tratándose de pretensiones acumuladas, sino de una única pretensión.

Entendemos que sí cabe recurso de suplicación, toda vez que se ejercita una acción de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo (en adelante MSCT), en la que se reclama un importe por daños y perjuicios que supera los 3000 euros. Todo ello, tal y como indica la parte impugnante, a la vista de la STS de 10 de marzo de 2016, rec.: 1887/2014, que señaló:

"1. Como hemos anticipado, la cuestión controvertida se centra en determinar si procede recurso de suplicación contra una sentencia estimatoria de demanda interpuesta por un trabajador, en impugnación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, a la que se acumula una indemnización de daños y perjuicios en cuantía de 25.001 euros; cuestión ésta, que impone el examen de los preceptos de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, ue regulan el acceso al recurso de suplicación, y que son los artículos 191 (Ambito de aplicación) y 192 (Determinación de la cuantía del proceso) de dicha Ley .

El artículo 191 establece que :

1. Son recurribles en suplicación las sentencias que dicten los Juzgados de lo Social en los procesos que ante ellos se tramiten, cualquiera que sea la naturaleza del asunto, salvo cuando la presente Ley disponga lo contrario.

2. No procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a las siguientes materias: ......

e) Procesos de movilidad geográfica distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de Trabajadores ; en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del artículo 41 del referido Estatuto; y en los de cambio de puesto o movilidad funcional, salvo cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recurso de suplicación ; y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores inferior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores .

g) Reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 3.000 euros.

El artículo 192, dispone que : "Cuando en un mismo proceso se ejerciten una o más acciones acumuladas de las que solamente alguna sea recurrible en suplicación, procederá igualmente dicho recurso, salvo expresa disposición en contrario".

2. Pues bien, una interpretación integradora de estos preceptos nos lleva a considerar que, si bien en principio la materia de modificación sustancial de condiciones trabajo de carácter individual, tiene vedado el acceso al recurso de suplicación, si se permite el recurso en los supuestos en que a la acción impugnatoria de la modificación, se acumula una acción indemnizatoria en cuantía que sea superior a los 3.000 euros. Interpretación ésta, que viene avalada por el artículo 138 de la propia LRJS , que regula la tramitación del proceso de Movilidad Geográfica y Modificaciones Sustanciales de Trabajo, el cual en su apartado séptimo, párrafo tercero, establece que : "La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos" . Esta interpretación más amplia -"pro recurso"-, salva la más literal y restrictiva del trascrito apartado e) del número 1 del artículo 191 de la LRJS , que supondría entender que la excepción de dicho apartado, en cuanto al acceso al recurso de suplicación cuando exista acumulación de otra acción, que si sea susceptible del recurso, se refiere únicamente a los de cambio de puesto o movilidad funcional, haciendo así de peor condición a los de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, cuando lo cierto es, que la modificación puede suponer, según el tipo y la condición de trabajo afectada, una carga más penosa y un mayor sacrificio para el trabajador, que el cambio de puesto de trabajo o movilidad funcional, interpretación literal que sería contraria a la obligada tutela judicial efectiva que el artículo 24.1 de nuestra Constitución proclama y garantiza.

3 . Dándose en el caso que examinamos, y en la interpretación que preconizamos, los presupuestos de acceso al recurso de suplicación, no es necesario entrar en el análisis de la incidencia que, a dichos efectos, pueda tener la circunstancia de que, en el presente caso, la acción de acumulación indemnizatoria esté fundada, también, en una tutela resarcitoria por violación de derechos fundamentales, cuestión ésta que ha sido tratada por la Sala en su sentencia de 3 de noviembre de 2015 (rcud. 2751/2014 )."

Y, aplicando tales argumentos al caso de autos, entendemos recurrible la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS

La parte recurrente, en su escrito de recurso, discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -" Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas"-.

La parte demandada, en su impugnación, se opone a las revisiones fácticas interesadas, por entender que no reúnen los requisitos exigibles para que puedan prosperar.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los Tribunales Superiores, interpretando el precepto citado, han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:

(1) Que tal revisión se funde en un medio de prueba hábil. Con el art. 193. b) LRJS ha de tratarse de la prueba documental y de la pericial. No se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, si existe una total y absoluta falta de prueba al respecto - STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998-.

(2) No se han incluido dentro de la prueba documental o pericial los informes de investigadores privados ( STS 24 febrero 1992). Tampoco los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido ( STS 16 junio 2011), pero el Tribunal Supremo ha matizado o precisado su jurisprudencia en la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), que citamos en parte, dada su relevancia:

"El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia."

(3) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba - SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91, 22-5-93, 16-12-93 y 10-3-94-. Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

En tal sentido, ha señalado la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación con ello que: "En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas)."

(4) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, - SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 (Rec. 261/13); y 25-05-14 (Rec. 276/13)-. En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: "... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental"( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(5) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: "... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)."- STS 14-6-2018 (Rec. 189/2017)-.

(6) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS, que afectan directamente al motivo de revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 (Rec. 1353/14); 12-06-15 (Rec. 4364/13); 14-05-15 (Rec. 4385/13); 09-03-15 (Rec. 3395/13); 11-02-15 (Rec. 970/13); 20-01-15 (Rec 3950/14)-.

Pretende la parte recurrente, en concreto, las siguientes revisiones fácticas:

1º y 2º.- En las dos primeras revisiones fácticas propuestas, pretende la parte actora la modificación de los hechos probados séptimo y undécimo para que pasen a tener el tenor literal que obra al folio primero vuelto de su escrito de recurso. En esencia, se trata de modificar la referencia a " cinco vigilantes" en ambos hechos probados por la " cuatro vigilantes". A tal efecto, invoca los documentos 8 y 9 de la parte actora.

No se admite la revisión propuesta. En cuanto al hecho probado séptimo, por cuanto, si acudimos al documento nº 9 de la parte, constan en el mismo -sin tomar en consideración al trabajador Sr. Jose Carlos- otros cinco trabajadores que prestarían servicios ese mes, aunque uno de ellos figure de baja durante ocho jornadas.

En el caso del hecho probado undécimo, no se admite la revisión propuesta, pues no se invoca documento alguno al respecto. En este sentido, además, tal hecho undécimo resulta, según el fundamento jurídico primero, del documento nº 7 de la demandada, donde constan cinco personas trabajadoras, sin contar a los dos trabajadores de baja, como indica el propio hecho probado undécimo. Así puede comprobarse en la página 51 del contenido 74 del expediente digital, que recoge la prueba de la demandada.

3º.- En tercer lugar, pretende la parte actora la adición de un nuevo hecho probado décimo sexto con el siguiente tenor literal:

"Tras la varada del Barco el servicio estuvo cubierto de la siguiente manera (sin tener en cuanta al vigilante de IT Narciso):

En el cuadrante de julio (del 26 al 31) figuran cuatro vigilantes con la siguiente jornada: Oscar 32 horas; Carlos María 40 horas; Agustín 24 horas y Romulo 48 horas.

En el cuadrante de agosto figuran cuatro vigilantes con la siguiente jornada: Oscar 200 horas; Carlos María 184 horas; Agustín 200 horas y Romulo 160 horas.

En el cuadrante de septiembre figuran cuatro vigilantes con la siguiente jornada: Oscar 176 horas; Carlos María 176 horas; Agustín 184 horas y Romulo 184 horas.

En el cuadrante de octubre figuran cuatro vigilantes con la siguiente jornada: Oscar 176 horas; Carlos María 136 horas hasta que causa baja médica el día 22; Agustín 200 horas y Romulo 176 horas. La baja del Sr. Carlos María es cubierta por Adolfo (32 horas) y Alejo (32 horas).

En el cuadrante de Noviembre figuran seis vigilantes con la siguiente jornada: Oscar 176 horas; Carlos María (continua de IT); Agustín 152 horas; Romulo 168 horas; Alejo 64 horas; Apolonio 40 horas y Artemio 112 horas.

En el cuadrante de diciembre figuran cuatro vigilantes con la siguiente jornada: Oscar 176 horas; Carlos María (continua de IT); Agustín 152 horas; Romulo 168 horas y Artemio 192 horas que cubre la baja del Sr. Carlos María.

La empresa aporta un cálculo en el cual realiza un arrastre anual de horas trabajadas"

A tal efecto, invoca los folios 52-58 del ramo de prueba de la demandada. Se admite la revisión fáctica, pues refleja la situación de los trabajadores a raíz de los nuevos cuadrantes mensuales elaborados por la empresa, según la misma viene a reconocer en su escrito de recurso. El tenor literal recoge a los trabajadores que prestaron servicios en esos períodos, que es lo relevante a los efectos que nos interesa aquí; si bien es preciso corregir el error en el mes de diciembre, donde el Sr. Agustín figura con 192 horas, y no 152; y el actor con 184 horas, y no con 168 horas. Lo cual -en lo que en especial interesa, que es lo relativo al actor- entendemos como un mero error de transcripción. Así incluso la demandada, en su impugnación, reconoce que en el mes de diciembre el actor sobrepasó el límite mensual previsto en el art. 52.2 del convenio.

No se admite el último párrafo propuesto, pues no consta, con ese tenor literal, su trascendencia.

Por tanto, se adiciona el citado hecho probado, con el siguiente tenor literal:

"Tras la varada del Barco el servicio estuvo cubierto de la siguiente manera (sin tener en cuanta al vigilante de IT Narciso):

En el cuadrante de julio (del 26 al 31) figuran cuatro vigilantes con la siguiente jornada: Oscar 32 horas; Carlos María 40 horas; Agustín 24 horas y Romulo 48 horas.

En el cuadrante de agosto figuran cuatro vigilantes con la siguiente jornada: Oscar 200 horas; Carlos María 184 horas; Agustín 200 horas y Romulo 160 horas.

En el cuadrante de septiembre figuran cuatro vigilantes con la siguiente jornada: Oscar 176 horas; Carlos María 176 horas; Agustín 184 horas y Romulo 184 horas.

En el cuadrante de octubre figuran cuatro vigilantes con la siguiente jornada: Oscar 176 horas; Carlos María 136 horas hasta que causa baja médica el día 22; Agustín 200 horas y Romulo 176 horas. La baja del Sr. Carlos María es cubierta por Adolfo (32 horas) y Alejo (32 horas).

En el cuadrante de Noviembre figuran seis vigilantes con la siguiente jornada: Oscar 176 horas; Carlos María (continua de IT); Agustín 152 horas; Romulo 168 horas; Alejo 64 horas; Apolonio 40 horas y Artemio 112 horas.

En el cuadrante de diciembre figuran cuatro vigilantes con la siguiente jornada: Oscar 176 horas; Carlos María (continua de IT); Agustín 192 horas; Romulo 184 horas y Artemio 192 horas que cubre la baja del Sr. Carlos María"

4º.- Pretende también adicionar un hecho probado décimo séptimo con el siguiente tenor:

" El 04 de agosto de 2022 el trabajador remite un escrito a la empresa manifestando que "A partir del mes de septiembre y hasta nuevo aviso por mi parte, tengo la intención de no realizar ningún tipo de horas extras. Por lo que solicito que mis cuadrantes mensuales de servicio sean adecuados a la jornada laboral que estipula el art. 52 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada "

A tal efecto, invoca el documento nº 10 de su ramo de prueba.

Se admite la revisión propuesta, pues resulta del documento invocado, que recoge la remisión, con el citado contenido, de correo electrónico en la fecha referida.

5º.- Pretende, por último, la parte actora la adición de un hecho probado décimo octavo con el tenor literal siguiente:

" De acuerdo al Pliego de Prescripciones Técnicas se establece que "La empresa adjudicataria se compromete a la sustitución de cualquier baja o ausencia que pueda producirse entre los vigilantes asignados al servicio. Con carácter general dicha sustitución será inmediata; no obstante, cuando la baja se produzca por una causa imprevisible, el tiempo máximo será de dos horas.

En los casos en que las sustituciones de personal pudieran ser conocidas con suficiente antelación (baja en la empresa, permisos, vacaciones,...etc.), el adjudicatario deberá establecer un período de prácticas para el vigilante sustituto en el puesto de trabajo junto con el personal que presta habitualmente el servicio, que no será inferior a 10 horas en dos días consecutivos, de forma que el vigilante sustituto pueda conocer la operativa completa del servicio. Estas prácticas correrán a cargo del adjudicatario""

A tal efecto, se invoca el pliego de prescripciones técnicas, que figura como archivo " Otros PPT", señalando, en concreto, su página 15.

En efecto, tal pliego obra en el contenido 46 del expediente digital, pero entendemos intrascendente la adición fáctica propuesta. La misma no recoge que, siempre o en todos los supuestos, la sustitución haya de hacerse por un vigilante sustituto. Además, lo relevante, para resolver el presente litigio, es en qué medida, si es el caso, se han alterado las condiciones de trabajo del actor, y no tanto la sustitución o no de las distintas personas trabajadoras.

TERCERO.- Motivos del art. 193 c) LRJS

La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -" Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia"-. Por su parte la empresa se opone a la estimación de la censura jurídica esgrimida, dado que no concurre la misma, no habiendo habido ninguna modificación sustancial de condiciones de trabajo, y, por ello, no cabiendo tampoco la indemnización pretendida.

1º.- Alega la parte actora, en primer lugar, la infracción de los arts. 35.4, 41, en especial apartado 1 y letras a) y b), y 82.3 ET; también el art. 138 LRJS, y arts. 52 y 54 del Convenio colectivo de empresas de seguridad privadas (BOE 12-1- 2022). Asimismo, alega la infracción de los arts. 41.1 a) y b) ET.

Argumenta, en relación a los dos primeros apartados de su motivo del art. 193 c) LRJS, que no ha impugnado sólo el cuadrante del mes de junio de 2022, sino también la situación que se mantiene desde ese momento en que se modificaron sus condiciones de trabajo. Indica que el art. 54 del convenio excluye los trámites del art. 41 ET sólo para los cuadrantes anuales del art. 52, que prevé una horquilla de jornada en el apartado segundo -entre 144-176 horas mensuales, salvo en el mes de febrero, que serán entre 134-162 horas- que no pueden sobrepasarse, y que sin embargo la empresa ha alterado a partir de junio de 2022. Además, indica que la varada no encajaría en el supuesto del art. 52.2 e) del convenio; pero incluso si lo hiciese, el cambio debería de haberse realizado dentro de los criterios establecidos en el art. 52.2 b), que recoge las horquillas de horas mensuales referidas. Siendo esto así, señala que ha existido una modificación sustancial de condiciones de trabajo (en adelante MSCT), que ha de ser declarada nula, o, subsidiariamente, injustificada, en tanto no se ha cumplido con el art. 41 ET.

Vamos a estimar en parte el citado motivo de recurso. Nuestros argumentos, en tal sentido, son los siguientes:

(1.1) En primer lugar, la decisión controvertida constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. En cuanto al carácter sustancial de una modificación de condiciones de trabajo, cabe citar la STSJ de Galicia de 22 de septiembre de 2021 (rec: 3048/2021), donde se recordaba la jurisprudencia del Tribunal Supremo, señalando que:

"En cuanto al carácter sustancial de una modificación de condiciones de trabajo, señala la STS de 19 de febrero de 2020 (rec: 183/2018 ):

"El artículo 41 ET sujeta determinadas decisiones empresariales de modificación del régimen contractual del trabajador a los límites causales, materiales y procedimentales que en dicho precepto se contemplan; pero tal previsión no agota las posibilidades modificativas del contrato a instancias del empresario, ya que el ordenamiento jurídico ( artículos. 5.c y 20.1 y 2 ET ) reconoce la capacidad empresarial de variar discrecionalmente las condiciones de trabajo, siempre que el cambio no haya de ser reputado sustancial; esto es, forma parte del poder de dirección empresarial un ius variandi o poder de modificación no sustancial del contrato, entendido como poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral, sujeto, obviamente, a las exigencias derivadas del principio de buena fe. El problema subsiguiente es determinar cuándo una modificación debe ser considerada como sustancial y, por tanto, debe seguir para su aplicación el régimen previsto en el artículo 41 ET y cuándo no ostenta tal carácter y puede ser llevada a cabo a través del ejercicio regular del poder de dirección empresarial.

La jurisprudencia de la Sala, desde antiguo, ha venido señalando que, para determinar el carácter sustancial o no de la modificación, no puede acudirse a la lista que incorpora el apartado primero del artículo 41 ET , dado que se trata de una lista ejemplificativa y no exhaustiva de suerte que el mencionado listado no incorpora todas las modificaciones que pueden ser sustanciales ni tampoco atribuye el carácter de sustancial a toda modificación que afecte a alguna de las condiciones listadas; en definitiva, la aplicación del artículo 41 ET no está referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la necesidad de que sea sustancial la modificación ( SSTS de 3 de abril de 1995, rec. 2252/1994 y de 9 de abril de 2001, rec. 4166/2000 , entre otras).

Es, por tanto, decisivo delimitar si la modificación operada cabe calificarla como sustancial o no. Para ello, hay que partir de la clásica afirmación jurisprudencial según la que "por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial". Añadiendo que "ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental" ( SSTS de 11 de diciembre de 1997, rec. 1281/1997 y de 10 de octubre de 2005, rec. 183/2004 ), lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes. En efecto, nuestra jurisprudencia ha insistido en "destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones" ( SSTS de 26 de abril de 2006, Rec. 2076/2005 y de 10 de noviembre de 2015, Rec. 261/2014 ).

Así pues, no toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador constituye una modificación sustancial. La configuración de lo que se entiende por tal se fundamenta en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que la limitación a las facultades del empleador tiene en cuenta, tanto el tipo de condición laboral afectada (partiendo de que la relación de condiciones de trabajo del párrafo primero del art. 41 es meramente ejemplificativa y no exhaustiva - STS/4ª de 9 abril 2001-rec. 4166/2000 -, 9 diciembre 2003 -rec. 88/2003 -, 26 abril 2006 - rcud. 2076/2005 - y 22 enero 2013 -rec. 290/2011 ), como la intensidad misma de la modificación (no cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso se entra a analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando "la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración" ( STS/4ª de 22 enero 2013 -rec. 290/2011 -, citada).

De este modo, se ha descartado que constituya modificación sustancial de condiciones de trabajo, cuando la decisión empresarial no hace sino completar la información previa sobre los elementos a tener en cuenta a la hora de efectuar la evaluación que ha de llevar finalmente a la fijación de la retribución variable, siendo la situación de partida la de una evaluación que ya pertenecía en exclusiva a la parte empresarial y afectando a un porcentaje muy pequeño de tal complemento variable ( STS 26-06-2018, rec. 152/17 ).

También hemos mantenido que, si bien la modificación operada en el sistema de fijación de objetivos a efectos del cálculo de la retribución por incentivos, a pesar de que podría comprenderse perfectamente en los apartados d ) y e) del artículo 41 ET , no puede ser calificada como sustancial, cuando se trata de una pequeña modificación de los objetivos mensuales que se circunscribe a cinco días concretos, en el marco de una campaña de ventas decisiva cuantitativa y cualitativamente; modificación de la que se desconoce -porque no ha sido objeto de prueba, ni siquiera de controversia- su importe exacto y que no afecta al sistema ordinario de rendimiento e incentivos vigente en la empresa, sino únicamente a su determinación excepcional para cuatro días concretos ( STS 5-12-2019, rec. 135/2018 ).

Por tanto, no toda variación está constreñida a los límites del citado art. 41 ET , sino que puede analizarse desde la óptica del correcto ejercicio del ius variandi del empresario, lo que lleva a examinar si tal decisión se acomoda a la regulación específica de la condición de trabajo a la que afecta ( STS/4ª de 18 diciembre 2013 -rcud. 2566/2012 )...""

(1.2) En el caso de autos, tal y como señala la parte actora, y a la vista de su aclaración de la demanda, la impugnación de la modificación sustancial operada no se circunscribió al cuadrante del mes de junio de 2022. Así consta en el escrito de aclaración de la demanda, en los hechos cuarto y quinto, donde se recoge que la empresa dejó sin efecto en junio el cuadrante anual. Ello, además, también deriva de la propia naturaleza de los servicios prestados, ya que se trata de servicios fijos y estables del art. 52.2 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad para el año 2022. El carácter fijo y estable de tales servicios no ha sido controvertido, además de venir constatado por el informe de la Inspección de Trabajo referido en los hechos probados, y, en especial, por el hecho de que la duración prevista del servicio era igual o superior a un año - art. 52.2 del Convenio y HP 15ª-. Y, tratándose de un servicio fijo y estable del art. 52.2 del convenio, con ese mismo artículo el cuadrante deberá ser anual, estableciéndose una jornada anual de 1782 horas, con una horquilla de 144 a 176 horas mensuales, excepto en el mes de febrero que será de 134 a 162 horas (art. 52.2 b) del convenio colectivo). Siendo esto así, parece claro que la modificación del número de horas realizada un determinado mes, en un cuadrante anual como el referido, exige, dado que existe una jornada anual establecida por convenio, reconfigurar la prestación de servicios en los meses siguientes de la misma anualidad. En consecuencia, no cabe entender que la parte actora haya impugnado una MSCT que, iniciada en el mes de junio de 2022, circunscribiese sus efectos sólo a ese mes de junio.

(1.3) Dicho esto, se producido una modificación en el cuadrante anual desde el mes de junio, como resulta de los hechos probados sexto y siguientes, y, en especial, del hecho probado décimo tercero, donde consta que la parte actora tenía inicialmente en el cuadrante anual prevista una jornada de 144 horas en junio, siendo incrementado a 184 horas en el segundo cuadrante enviado a principios de mes tras la baja de D. Jose Carlos. Al comunicarle ese cuadrante se produce ya una MSCT, pues se estarían incrementando la jornada mensual por encima de la horquilla prevista en el art. 52.2 b) del convenio, que, como antes vimos, prevé un máximo de 176 horas. Por lo demás, no consta que esa decisión, en el momento de enviarse ese nuevo cuadrante, a principios de junio, viniese acotada temporalmente de alguna manera. En este sentido, los hechos posteriores que redujeron la prestación de servicios en junio fueron sobrevenidos -baja del Sr. Carlos María y vacaciones por varada-, a la vista de los HHPP 7º y del FJ 3º, página 10, donde consta, con valor de hecho probado, el carácter imprevisto de la varada que propicio el período vacacional. Por ello, entendemos que sí existió una MSCT, con el envío de un nuevo cuadrante a principios de junio, recogiendo 184 horas en ese mes, pues se superaba el umbral previsto en convenio. Además, se estableció entonces un notable incremento de la jornada en esa mensualidad - de 144 a 184 horas-; y, por último, las circunstancias que finalmente redujeron la jornada del mes de junio fueron sobrevenidas posteriormente, lo cual no desvirtúa la sustancialidad de esa inicial modificación. En otras palabras, se produjo a principios de junio una MSCT, y el trabajador hubo de impugnar la misma, pues en el momento en el que se estableció el cuadrante no constaban las circunstancias sobrevenidas que luego alteraron las horas desempeñadas en junio de 2022, a la vista del segundo y tercero cuadrante -HP 13º-.

(1.4) Pero es que, además, una vez alterado el cuadrante de junio de 2022 por la baja del trabajador Sr. Jose Carlos, esa circunstancia se prolongó en los meses sucesivos; y, dado el carácter anual del cuadrante a la vista del art. 52.2 del convenio, ello supuso también la alteración en los meses siguientes del año 2022 de la jornada desempeñada mensualmente. A este respecto, debemos estar al nuevo hecho probado adicionado más arriba al amparo del art. 193 b) LRJS. A la vista de lo cual resulta que, por un lado, en los meses de septiembre (184 horas) y diciembre (184 horas) se superó también el umbral de la horquilla mensual de horas prevista en el art. 52.2 b) del convenio. Pero, por otro lado, no cabe ver esa superación de la jornada, en el mes de septiembre y en el de diciembre, como incumplimientos puntuales en tales momentos del año; pues, una vez que el art. 52.2 del convenio establece un sistema obligatorio de cuadrantes anuales para servicios como el que nos ocupa, ese sistema de cuadrantes anuales ha de mantenerse, sin perjuicio de las modificaciones del mismo a que pueda haber lugar dentro de los límites del ET y del convenio colectivo de aplicación. Y, siendo esto así, en el caso de autos no consta que, en ningún momento, se comunicase un nuevo cuadrante anual conjunto para todo lo que restaba del año 2022, ni a la vista de la baja del Sr. Agustín, que se prolongó desde junio al menos hasta final de ese año, ni tampoco cuando tuvo lugar la varada sobrevenida y el consiguiente período vacacional. Constan nuevos cuadrantes mensuales, a la vista del hecho probado adicionado más arriba, pero no la comunicación a los trabajadores de un nuevo cuadrante anual conjunto. Y, por tanto, compartimos la afirmación, recogida en el escrito de aclaración de la demanda, de que la empresa, a partir del mes de junio, pasó de un sistema de cuadrante anual a uno mensual.

(1.5) Lo dicho exige algunas matizaciones que denotarán, además, la manifiesta irregularidad de la decisión empresarial. No se discute que la empresa no siguió los trámites del art. 41 ET, aun cuando se trataba de una MSCT. Pero es que tampoco cabe incluir las sucesivas modificaciones, mes a mes del cuadrante anual del año 2022, dentro de las posibilidades de flexibilización que prevé el convenio colectivo. Veámoslo con más detenimiento.

En primer lugar, es cierto que el art. 54 del convenio prevé que:

"Cuando por necesidades del servicio las empresas precisen la modificación de los horarios establecidos, podrán cambiarlos de conformidad con el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , salvo los supuestos previstos en el artículo 52 de este Convenio Colectivo relativos al cuadrante anual."

Pero la práctica empresarial de cambiar los cuadrantes mes a mes desde junio de 2022, no encaja en los supuestos de flexibilización previstos en el art. 52, y ello dado que:

(1.5.1) No consta base fáctica que legitime un cambio en el sistema de cómputo al amparo del art. 52.3 del convenio, y que permitiese abandonar la exigencia de cuadrantes anuales para servicios fijos y estables.

(1.5.2) El art. 52.2 e) del convenio prevé: "Si las condiciones contractuales entre la empresa de seguridad y el cliente cambiasen, y éstas supusieran una modificación en la organización del servicio, el cuadrante podría sufrir las modificaciones necesarias para adaptarlo a la nueva situación. Igualmente, lo anterior afectará a aquellos supuestos donde la empresa se vea obligada a variar el cuadrante por motivos ajenos a su voluntad. Estas variaciones deberán ajustarse a los criterios establecidos en el anterior apartado b), siendo informada la representación legal de los trabajadores".

Pero, aun asumiendo que la baja de algún trabajador o una varada sobrevenida, pueda tener encaje en el supuesto excepcional del art. 52.2 e), tal precepto sigue manteniendo el cumplimiento de las exigencia del art. 52.2 b), y, además, no recoge la posibilidad de abandonar el requisito de un cuadrante anual conjunto para los servicios fijos y estables -ya vimos la no aplicación del art. 52.3-. Siendo esto así, la empresa no cumplió con tales exigencias, pues no estableció un nuevo cuadrante anual conjunto, para lo que restaba de 2022, sino que se limitó, pues otra cosa no conta en los hechos probados, a ir elaborando cuadrantes mensuales en lo que restaba de 2022; y, además, sin respetar la exigencia del art. 52.2 b), pues ya vimos que existen mensualidades en que se superó el máximo de la horquilla de jornada prevista en ese precepto.

En definitiva, a la vista de tales circunstancias sobrevenidas y ajenas a su voluntad, la empresa a lo sumo debería haber modificado el cuadrante anual, estableciendo y comunicando a las personas trabajadoras un nuevo cuadrante para lo que restaba de año, respetando además los límites del art. 52.2 b) ET. Pero lo que hizo la empresa, a la vista de los hechos probados, fue, dadas dos circunstancias sobrevenidas -bajas de trabajadores y varada-, abandonar el cuadrante anual, y establecer cuadrantes mensuales, que además desbordaron, en algunos meses, la jornada máxima mensual prevista en convenio (176 horas).

(1.6) Lo expuesto no sólo pone de relieve que la práctica empresarial aquí discutida no tiene encaje en los supuestos de flexibilidad previstos en el convenio colectivo, sino, además, la sustancialidad de la modificación operada. Y es que el propio art. 52.2 del convenio prevé que el sistema de cuadrantes anuales -no mensuales- establecidos sobre la base de los criterios que recoge el propio precepto -entre ellos, que no se superen las 176 horas mensuales, o las 162 en febrero- tiene por finalidad " conciliar la vida laboral y familiar". Tal finalidad constitucionalmente significativa en orden a la conciliación de la vida familiar y laboral ( arts. 14 y 39 CE, 44.1 LO 3/2007, y STSJ de Galicia de 25 de junio de 2021, rec: 1948/2021, con cita de jurisprudencia al respecto), abunda en el carácter sustancial de la modificación operada. En ello incide, además, que la parte actora tenía concretas necesidades de conciliación de la vida familiar, como padre de dos hijos nacidos en los años 2003 y 2008, uno de los cuales tenía reconocido un grado de discapacidad del 33% (HP 14º).

(1.7) Por lo demás, es cuestionable la legalidad de un acuerdo previo a la modificación aquí controvertida, en el que las personas trabajadoras consentían que no se cumpliese con la horquilla de jornada máxima de 172 horas mensuales -HP 5º-. Pero, sea como fuere, ese acuerdo tuvo lugar en relación al cuadrante original de 2022, sin que conste ningún acuerdo de tal clase tras la MSCT que nos ocupa. Además, más arriba se adicionó, por la vía del art. 193 b) LRJS, que el trabajador demandante comunicó a la empresa que, a partir del mes de septiembre, tenía intención de no realizar ninguna hora extraordinaria, solicitando expresamente que se adecuasen los cuadrantes a la jornada prevista en el art. 52 del convenio.

(1.8) En definitiva, el carácter sustancial de la modificación operada nos parece claro si atendemos a:

(1.8.1) La extensión temporal de la modificación operada (de junio a diciembre de 2022, período en el que no consta la comunicación de un nuevo cuadrante anual conjunto y modificado, sino, a lo sumo, de cuadrantes mensuales).

(1.8.2) La intensidad de tal modificación (con mensualidades en que se superó el máximo de jornada mensual fijada en convenio, así en septiembre y diciembre, además de la primera modificación de la jornada de junio, aunque está fue posteriormente reducida).

(1.8.3) La frustración de unas especiales necesidades de conciliación familiar, tanto por no constar la comunicación de un cuadrante modificado y conjunto para lo que restaba de año 2022, como por cuanto en distintos meses se superó la jornada máxima.

(1.8.4) La ausencia de compensación alguna, pues no consta ni siquiera, en los hechos probados, que se abonasen como horas extraordinarias los excesos de jornada habidos.

(1.9) A la vista de todo ello, ha habido una MSCT, por la modificación del cuadrante anual del año 2022 entre junio y diciembre, sin que se hubiese seguido el procedimiento del art. 41 ET. Tal decisión empresarial ha de ser calificada como injustificada. La decisión ha de ser calificada como injustificada de acuerdo con el art. 41.3 ET, en relación con el art. 138.7 LRJS, en tanto no se ha alegado expresamente ninguno de los concretos supuestos para los cuales se prevé la calificación de nulidad: fraude de ley por elusión de las normas del período de consultas; discriminación o vulneración de derechos fundamentales, y supuestos del art. 108.2 ET.

Declarada injustificada la modificación sustancial procede, con el art. 138.7 LRJS, reconocer " el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos".

2º.- En el último apartado de su motivo del art. 193 c) LRJS, la parte actora interesa el abono de la indemnización de 3750 euros, solicitada en la instancia, por daños morales, y tomando como criterio el art. 40.1 b) LISOS, en relación con el art. 7.5 LISOS. Señala, a tal efecto, además del reproche propio del incumplimiento de cualquier normativa laboral, que se produjeron daños morales adicionales a la vista de la situación familiar del actor, tal y como consta en el HP 14º; y visto además el tiempo transcurrido.

Procede acceder a la indemnización. Entendemos suficientemente acreditados los daños morales derivados de la MSCT que vamos a declarar injustificada. En tal sentido, se ha acreditado una práctica empresarial que razonablemente cabe entender que ocasionaría a cualquier persona trabajadora la intranquilidad derivada de ver vulnerado el derecho, previsto en el convenio colectivo, a conocer planificadamente la jornada a desarrollar en un período anual; y, además, habiéndose superado en distintas mensualidades la jornada máxima prevista en el art. 52.2 del convenio. Tales daños morales se ven incrementados por el hecho de haber acreditado la parte actora, como más arriba explicitamos, significativas necesidades de conciliación de la vida familiar, dificultadas por el proceder de la empresa.

En cuanto a la cuantía, la aplicación orientativa de la LISOS es un criterio admitido por la jurisprudencia STC 247/2006; STS de 5 de febrero de 2013 (rec: 89/2012) o STS de 15-2-2012 (rec: 67/2011).

Orientativamente, la conducta que nos ocupa, como señala la parte recurrente, cabe incardinarla en el art. 7.5 LISOS, precepto que refleja una falta grave. Siendo esto así, con el art. 40.1 b) LISOS, la horquilla se establece entre los 751 euros y los 7.500, correspondiéndose el importe solicitado, de 3750 euros, a un rango intermedio. A la vista de las circunstancias más arriba explicitadas, nos parece prudencial.

CUARTO.- Costas del recurso

No procede condena en costas a la parte recurrente, pues la misma tiene derecho de asistencia jurídica gratuita, y, además, ha visto estimado su recurso - arts. 235.1 y 21.4 LRJS, y art. 2 Ley de Asistencia jurídica gratuita-.