Sentencia Social 5039/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 5/2023 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados derivan de la valoración conjunta de la prueba practicada en las actuaciones, prueba documental y, además, el HDP 1º, último párrafo, y el HDP 8º, por la prueba testifical.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, la parte actora, en la demanda, denuncia la nulidad o ilegalidad de la convocatoria de huelga realizada por vulneración e infracción de lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución Española de 1978 y artículos 3.1, 3.2 y 3.3 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, todo ello en relación con lo dispuesto en el artículo 11 del citado Real Decreto Ley. Se dice, en esencia, que

-la declaración de huelga exige, cualquiera que sea su ámbito, la adopción de acuerdo expreso por los trabajadores convocantes, no pudiendo hacer directamente la convocatoria el sindicato CIG que, además, no ostenta representatividad en la UTE Escolar Lote 11 y empresas que la integran, para convocar directamente una huelga sin la existencia de ese acuerdo expreso.

-la comunicación de huelga habrá de contener los objetivos de esta, gestiones realizadas para resolver las diferencias, fecha de su inicio y composición del comité de huelga, lo cual tampoco se cumple en el presente caso ya que el sindicato convocante se limita a indicar en su escrito de convocatoria de huelga que la misma se convocaba en relación exclusivamente con el Lote Escolar 11, por los incumplimientos reiterados en los derechos de las personas trabajadoras en materia de subrogación, derechos de subrogación, jornada, control de jornada, vacaciones, cuadrantes, prevención de riesgos y otros, al negarse la Ute Escolar Lote 11 y las empresas que la integran a mantener reuniones con el citado sindicato convocante. Así pues, las citadas reivindicaciones del sindicato convocante, además de no ser ciertas, son del todo genéricas e inespecíficas, no conteniendo los objetivos de la huelga ni las gestiones realizadas para resolver las diferencias, limitándose a hacer denuncias falsas e inespecíficas que, de ningún modo, tienen apoyo legal. Además, el sindicato CIG denuncia que la empresa se niega a tener reuniones con el sindicato convocante, lo cual es correcto, precisamente porque las reivindicaciones de este no son ciertas.

-la convocatoria de huelga es ilegal, en virtud de lo establecido en el artículo 11 d) del Real Decreto Ley 17/1977, al producirse contraviniendo lo dispuesto en la citada normativa específica en materia de relaciones de trabajo y, sobre todo, en virtud de lo establecido en el artículo 11 a) del Real Decreto Ley 17/1977, al iniciarse o sostenerse por motivos políticos o con cualquier otra finalidad ajena al interés profesional de los trabajadores afectados.

-al realizarse la presente convocatoria de huelga en la Ute Escolar Lote 11 y empresas que la integran, afectando la misma solo a los/as trabajadores/as que prestan sus servicios en el Lote Escolar 11 y en lo que tiene que ver exclusivamente con dicha adjudicación, dicha convocatoria es claramente ilegal porque no se puede convocar una huelga (igual que un proceso electoral, por analogía), en un contrato administrativo de la Xunta de Galicia, es decir, en el Lote Escolar 11.

TERCERO.- Ante todo conviene indicar que, como dice la STC 8 de abril de 1981, (en recurso de Inconstitucionalidad número 192/1980) : " Define al derecho de huelga el ser un derecho atribuido a los trabajadores «uti singuli», aunque tenga que ser ejercitado colectivamente mediante concierto o acuerdo entre ellos. Para aclarar lo que se entiende por ejercicio colectivo debe señalarse que son facultades del derecho de huelga la convocatoria o llamada, el establecimiento de las reivindicaciones, la publicidad o proyección exterior, la negociación y, finalmente, la decisión de darla por terminada. Se puede, por ello, decir que si bien la titularidad del derecho de huelga pertenece a los trabajadores, y que a cada uno de ellos corresponde el derecho de sumarse o no a las huelgas declaradas, las facultades en que consiste el ejercicio del derecho de huelga, en cuanto acción colectiva y concertada, corresponden tanto a los trabajadores como a sus representantes y a las organizaciones sindicales. No puede en absoluto decirse que el Real Decreto-ley 17/ 1977 esté impidiendo las llamadas huelgas sindicales. Esa conclusión no es posible desde el momento en que el artículo 7.° de la Constitución reconoce a los sindicatos de trabajadores el carácter de organismos básicos del sistema político. De esta suerte, en el momento actual son perfectamente posibles las huelgas organizadas, dirigidas y controladas por los sindicatos de trabajadores, y las llamadas huelgas espontaneas, que en la terminología anglosajona se conocen con el nombre de «wild strikes», huelgas «salvajes» o huelgas sin control sindical. Por ello, no es dudoso que el artículo 3.° del Real Decreto-ley 17/1977 hay que entenderlo en el sentido de que, si bien la titularidad del derecho de huelga les pertenece a los trabajadores, el derecho puede ser ejercitado por las organizaciones sindicales con implantación en el ámbito laboral al que se extiende la huelga."...

El Real Decreto-ley 17/1977 somete el ejercicio del derecho de huelga a una serie de exigencias formales y procedimentales, cuyo sentido y alcance es menester estudiar, para decidir la medida en que puede entrar dentro del artículo 53 de la Constitución . Las mencionadas exigencias procedimentales consisten básicamente en la necesidad de un preaviso, la de un referéndum previo y obligatorio, la formación de un Comité, la formalización de las reivindicaciones y el traslado o notificación de las mismas al empresario. Dejando de lado estos dos últimos extremos, tan estrictamente ligados al concepto mismo de huelga, que sin ellos la huelga no existe, será conveniente analizar el preaviso, el referéndum obligatorio y la formación del Comité.

a)La necesidad de preaviso la establece el Real Decreto-ley 17/1977 en el artículo 3 .° y la refuerza en los casos de huelgas que afecten a los servicios públicos. Es consecuencia del carácter de instrumento de negociación que la huelga tiene. Antes de que la huelga comience, debe darse a la otra parte la oportunidad de atender las demandas de los huelguistas o establecer con ellos una transacción para evitar la huelga. En el caso de huelgas de servicios públicos, el preaviso tiene por finalidad también advertir a los usuarios y permitirles la adopción de las medidas necesarias para que puedan prevenir a sus propias necesidades. Las huelgas por sorpresa y sin aviso pueden, en ocasiones, ser abusivas y la exigencia del preaviso no priva al ejercicio del derecho de su contenido esencial, siempre que los plazos que el legislador imponga sean plazos razonables y no excesivos. Debe observarse finalmente que estarán exentos de la obligación de cumplir el preaviso los casos en que así lo impongan una notoria fuerza mayor o un estado de necesidad, que tendrán que probar quienes por tal razón no cumplieran su obligación previa. Que el preaviso por sí solo no sobrepasa el contenido esencial del derecho lo pone de manifiesto el hecho de que algunas formas de ejercicio del derecho de reunión en lugares públicos requieran un preaviso a la autoridad gubernativa sin que por ello se puede decir que el derecho quede vacío de contenido o que se sobrepase su contenido esencial.

b)Otro tema distinto es el de la exigencia de referéndum obligatorio y previo entre los eventuales huelguistas, que se exige que se adopte en cada centro de trabajo. La exigencia en cada centro de trabajo, de manera que el sistema que re- en cada Centro de trabajo, de manera que el sistema que resulta es huelga por centro de trabajo. Por decirlo de algún modo, las huelgas intercentros serían sólo una suma de las huelgas parciales de cada centro. La exigencia de la declaración de huelga centro por centro no tiene verdadera justificación y no tiene más sentido que el de buscar medios de limitación, en lo posible, de los conflictos, especialmente en aquellos casos en que se presume y estos casos no serán infrecuentes que la decisión de huelga puede ser más fácil en unos centros que en otros.

Sin embargo, el requisito de mayor importancia, en este punto, es el referéndum obligatorio. Algunos han sostenido que la justificación de este requisito radica en ser el único medio de dar a la decisión sobre la huelga un carácter genuinamente democrático, sin dejarla al influjo de algunos concretos intervinientes. Sería, además, el medio para salvaguardar la libertad. Sin embargo, frente a ello se ha observado que la exigencia de un referéndum, especialmente en aquellos casos en que el quórum se refuerza, es una manera de ahogar el nacimiento de la huelga y constituye una importante limitación a este derecho. Por otra parte, parece bastante claro que el referéndum sólo tendría sentido si la voluntad de la mayoría se impusiera necesariamente a la minoría de los no huelguistas, de acuerdo con los principios democráticos. Esta conclusión no es, sin embargo, coherente con la libertad y el derecho al trabajo que la Constitución y la legislación reconocen, porque si la huelga es, como ya se ha dicho, un derecho de carácter individual (aunque de ejercicio colectivo), es claro que no puede ser al mismo tiempo una obligación.

Por ello, hay que estimar que el referéndum previo carece de justificación, opera como una pura medida impeditiva del derecho que va más allá del contenido esencial y debe por ello considerarse inconstitucional.

Hay que estimar que contraviene el contenido esencial del derecho de huelga del artículo 28 de la Constitución el artículo 3.° del Real Decreto-ley de 1977. Dicho artículo sólo prevé dos vías para el ejercicio del derecho de huelga o, lo que es lo mismo, para la «declaración de huelga»: el ejercicio por medio de representante y el ejercicio directo. En uno y otro caso la regulación viola el contenido esencial del derecho. En el primer caso ejercicio por medio de representación, porque se exige que se trate de una reunión conjunta de todos los representantes, de reunión a la que asista por lo menos el 75 por 100 y de decisión mayoritaria. Parece, enseguida, claro que, al reforzar los quórum, el ejercicio del derecho se dificulta extraordinariamente y que, además, se privilegia a la minoría contraria o simplemente abstencionista. Lo mismo ocurre cuando se trata de un ejercicio directo, pues se requiere, como trámite previo, que un 25 por 100 de los componentes de la plantilla de un centro de trabajo decida que se someta a votación el acuerdo sobre la huelga, que ha de ser tomado además en cada centro de trabajo. Un derecho de naturaleza individual no puede quedar coartado o impedido por minorías contrarias o simplemente abstencionistas. La naturaleza del derecho de huelga que define el artículo 28 como derecho perteneciente a los trabajadores hace necesario, para respetar el referido artículo 28, que pueda ser ejercitado directamente por los propios trabajadores, sin necesario recurso a los representantes. El ejercicio directo supone únicamente la concurrencia de una pluralidad de actos de ejercicio y la participación colectiva necesaria para que el acto sea reconocible como ejercicio de huelga. A una conclusión parecida a ésta llega la representación del Gobierno en este recurso, para quien el artículo 3.2 del Real Decreto-ley hay que entenderlo adicionado o completado con lo que resulta de los Convenios 88 y 89 de la OIT; del Pacto Internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales ; de la Carta Social Europea y de la Ley de Asociación Sindical.".

CUARTO.- Achaca la demanda la ausencia de acuerdo expreso por los trabajadores convocantes, no pudiendo hacer directamente la convocatoria el sindicato CIG que, además, no ostenta representatividad en la UTE Escolar Lote 11 y empresas que la integran, lo cual no prospera puesto que el acuerdo lo podrá emitir la central sindical, tal y como se ha dicho con anterioridad, la formación de la voluntad del acuerdo de convocatoria se realizó en una asamblea y se votó a fin de averiguar el apoyo que se tenía, según declaración testifical, por la central sindical CIG, que tiene implantación suficiente como para convocar la huelga, según se acredita en los HDP 2º y 3º.

Por lo demás, se comunicó la convocatoria a la UTE lote nº 11 y a las empresas que la componían, así como al departamento correspondiente de la Xunta de Galicia a fin de que se establecieran servicios mínimos, como así se hizo, la comunicación contenía los datos adecuados en orden a establecer alguna solución al conflicto, al exponer incumplimientos en los derechos de las personas trabajadoras en materia de subrogación, jornada, control de jornada, vacaciones, cuadrantes, prevención de riesgos, entre otros, no exigiendo el RD-Ley 17/1977 de 4 de marzo ni la STC que lo interpreta que la controversia sobre la que se plantea la huelga sea identificada de forma exhaustiva, máxime cuando consta en la prueba documental que la central sindical convocante realizó reclamaciones referente a esos aspectos en los que existiría divergencia. Por lo que se refiere a las gestiones realizadas para resolver las diferencias, ya en la comunicación de huelga se dice que la UTE y las empresas integrantes se negaron reiteradamente a mantener ningún tipo de reunión, además, de la referida Sentencia del Tribunal Constitucional se desprende que las exigencias procedimentales consisten básicamente en la necesidad de un preaviso, la de un referéndum previo y obligatorio, la formación de un comité, la formalización de las reivindicaciones y el traslado o notificación de las mismas al empresario, y resulta claro que el escrito de convocatoria expone con claridad las reivindicaciones en orden a la consecución de un acuerdo en las materias que en aquél se refleja, todo ello sin perjuicio de las concreciones oportunas que se pudieran llevar a cabo en fase de negociación para la solución de la huelga.

La convocatoria de la huelga, por ende, no es ilegal, puesto que no se inicia o, en su caso, sostiene, (art. 11 RD-Ley) por motivos políticos o con cualquier otra finalidad ajena al interés profesional de los trabajadores afectados, se efectúa en el marco de relaciones laborales, para la solución de controversia suscitada sobre materias propias de esas relaciones, y no se convoca huelga " en un contrato administrativo de la Xunta", se convoca la huelga sobre determinados aspectos laborales que se pretenden solventar entre trabajadores y empresarios afectados en un servicio (lote nº 11) con identificación de la central sindical que la convoca, empresas y trabajadores afectados, que dicho servicio sea adjudicado a través de contratación administrativa no es obstáculo que oscurezca la finalidad perseguida, a lo que hay que añadir que la huelga no tiene por qué afectar a la totalidad de una empresa, ni a la totalidad de un centro de trabajo, por lo tanto, es irrelevante si el lote (transporte determinado) es un centro de trabajo, la huelga puede ser convocada para los trabajadores sin ningún problema de legalidad. Es necesario recordar también, después de todo lo expuesto, la SAN 19-10-2020, que indica: " El art. 11 del RDL 17/1977 dispone que: "La huelga es ilegal: a) Cuando se inicie o se sostenga por motivos políticos o con cualquier otra finalidad ajena al interés profesional de los trabajadores afectados.". La STS de 20-1-2.020- rec. 166 /18- ha analizado el contenido de este precepto, conforme a la doctrina del TC, exponiendo lo siguiente: " A propósito del carácter ilegal de la huelga se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC 36/1993, de 8 de febrero , en los siguientes términos: «Al efecto puede decirse que ya la STC 11/1981 , si bien con referencia a la huelga de solidaridad [art. 11 b) ROLRT] tuvo oportunidad de decir que ((los intereses defendidos durante la huelga no tienen por qué ser necesariamente los intereses de los huelguistas, sino los intereses de la categoría de los trabajadores» y que el calificativo profesional empleado por el arto 11 b) RDLRT «ha de entenderse referido a los intereses de los trabajadores en cuanto tales... Premisas las anteriores desde las que resulta en verdad difícil que una protesta por la política social llevada a cabo por el Gobierno; por la petición de retirada de un proyecto de contrato llamado de «inserción» de jóvenes; por la reivindicación de un Plan General de Empleo; por la recuperación de dos puntos de poder adquisitivo como consecuencia de los errores en la previsión de inflación; por el incremento de la cobertura de los desempleados hasta un determinado porcentaje; por la equiparación de las pensiones hasta el salario mínimo interprofesional; y por las demás reivindicaciones de la huelga del 14 de diciembre. era por completo ajenas al interés profesional de los trabajadores [ art. 11 a) RDLRT] o a los intereses de los trabajadores ( art. 28.2 C.E .). En su virtud como antes». Tal criterio ha sido seguido, entre otras por la STC 193/2006, de 19 de junio , que contiene el siguiente razonamiento: «3. En este caso la huelga que se encuentra en el origen de la presente demanda de amparo es una huelga general convocada por las Confederaciones Sindicales de CC OO y de UGT para el día 20 de junio de 2002 en todo el territorio nacional, a excepción del País Vasco y Navarra, donde se convocó para el día 19 de junio. La convocatoria de huelga afectaba a todos los trabajadores y funcionarios, y sus objetivos, concretados en el preaviso correspondiente, eran, de un lado, el rechazo a las medidas adoptadas en el Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo, de medidas urgentes para la reforma del sistema de prestaciones por desempleo y mejora de la ocupabilidad, y, de otro lado, la mejora del funcionamiento y la cobertura del sistema de protección por desempleo así como el establecimiento de medidas para alcanzar el objetivo de pleno empleo, contribuyendo a la convergencia real con la Unión Europea. Atendiendo a las reivindicaciones por las que la huelga se convocó se trataba de una huelga lícita, de conformidad con los criterios sentados al respecto por este Tribunal, de acuerdo con los cuales «los intereses defendidos durante la huelga no tienen por qué ser necesariamente los intereses de los huelguistas, sino los intereses de la categoría de los trabajadores», debiendo entenderse referido el calificativo profesional del art. 11 b) del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo , sobre relaciones de trabajo, «a los intereses de los trabajadores en cuanto tales» ( STC 36/1993, de 8 de febrero , FJ 3)». En el mismo sentido se ha pronunciado la STS de 11 de febrero de 2014, recurso 83/2013 : «El quinto motivo del recurso alega, al amparo del artículo 207-E) de la L.J .S., la violación del artículo 11-b) del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo , por entender la recurrente que el proceso huelguístico respondió, entre otros, a una postura de solidaridad con el sindicato de pilotos SEPLA. Pero el motivo no puede prosperar porque, como la misma recurrente reconoce y se vió en el anterior fundamento, existían otros motivos profesionales relevantes que justificaban la movilización en defensa de intereses directos e indirectos de los trabajadores en orden a la conservación de sus puestos de trabajo y a las mejoras en las condiciones de la relación laboral, lo que, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 11/1981 , impide calificar de ilegal la huelga, pues la solidaridad con los intereses de otro no determina por si sola la ilegalidad de la huelga cuando existe otro interés en ella por parte del colectivo convocante». 3.- Atendida la regulación legal y la interpretación jurisprudencial de la misma resulta que no es ilegal una huelga por el hecho de que su objetivo no se limite exclusivamente a la defensa de los intereses de los huelguistas -«los intereses defendidos durante la huelga no tienen por qué ser necesariamente los intereses de los huelguistas, sino los intereses de la categoría de los trabajadores» y que el calificativo profesional empleado por el art. 11 b) RDLRT «ha de entenderse referido a los intereses de los trabajadores en cuanto tales»- debiendo atenderse a los motivos por los que se convoca la huelga.". Por otro lado, y en lo que se refiere a las huelgas novatorias razona la STC11/1981, de 8 de abril, que: "es cierto que el art. 11 [D- Ley 17/1977 ] no permite la huelga para alterar lo pactado en un convenio durante la vigencia del mismo. Sin embargo, nada impide la huelga durante el periodo de vigencia del convenio colectivo cuando la finalidad de la huelga no sea estrictamente la de alterar el convenio, como puede ser reclamar una interpretación del mismo o exigir reivindicaciones que no impliquen modificación del convenio. Por otro lado, es posible reclamar una alteración del convenio en aquellos casos en que éste haya sido incumplido por la parte empresarial o se haya producido un cambio absoluto y radical de las circunstancias, que permitan aplicar la llamada cláusula "rebus sic stantibus". Partiendo de estos parámetros, no puede considerarse que la convocatoria huelga por los objetivos anunciados pueda ser calificada como ilegal, pues todos ellos están ligados a un interés profesional o de clase de los huelguistas, sin que el hecho de que la dirección de la entidad no pueda alcanzar conciliación alguna respecto de tales objetivos- pues implicaría la modificación de normas legales, obste la licitud de misma, máxime cuando el único accionista de la actora es el Estado, Respecto a que la verdadera intención de los convocantes fue modificar lo pactado en el Convenio colectivo y dejar de trabajar el sábado, consideramos que es una cuestión que debe ser abordada desde la perspectiva del fraude de ley, como de hecho hace el Abogado del Estado en posteriores motivos en los que sostiene la nulidad de la huelga.".

En consecuencia, procede desestimar la demanda puesto que la convocatoria referida no muestra ilegalidad alguna, como ha indicado, a su vez, el Ministerio Fiscal.

Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,