Sentencia Social 3926/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2042/2023 de 15 de septiembre del 2023

PRIMERO. Con la pretensión principal de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad más una indemnización de 30.000 euros por el daño moral consiguiente a la vulneración de derechos fundamentales, e incremento del salario regulador, o subsidiariamente de desestimarse dicha pretensión principal de nulidad del despido, el incremento del salario regulador y de la indemnización de despido improcedente, el trabajador demandante anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Opuesta a los expuestos motivos de suplicación, la empresa demandada, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos probados:

1ª. La adición de un nuevo hecho probado, numerado quinto, donde se diga lo siguiente: "El 20 de octubre de 2022 también se despidió a otro compañero del demandante, Don Luis Angel. Tras el despido del demandante se contrató a dos trabajadores con contrato indefinido fijo discontinuo (código de contrato 300), Don Carlos Francisco el 2 de noviembre de 2022; y Doña Filomena el 14 de noviembre de 2022. A los trabajadores, Adriano, Alberto, Alexander y Jesus Miguel se les modificó su contrato indefinido ordinario en un contrato indefinido fijo-discontinuo (código 300)". Tal adición fáctica se sustenta en la vida laboral de la empresa, aportada en el ramo de prueba de la propia empresa, que es prueba documental con fuerza de convicción suficiente a efectos revisores suplicacionales y su contenido es literosuficiente en orden al contenido de la adición fáctica pretendida, de modo que, en consecuencia, podría ser incorporada, pero es intrascendente a efectos resolutorios, como lo corrobora la circunstancia de que el juzgador de instancia no desconoce (y así lo afirma en la fundamentación jurídica de su sentencia) que se despidió a otro trabajador tras haberse negado a la conversión contractual y que a quienes la aceptaron se les reconvirtió el contrato en fijo discontinuo, mientras que nada aporta el dato adicional de que se contrataron dos sustitutos, con lo cual, en resumen, dicha documental no acredita ningún error judicial en su valoración que justifique una revisión fáctica en un recurso de suplicación.

2ª. La adición de un nuevo hecho probado, numerado sexto, donde se diga lo siguiente: "Que el 13 de octubre de 2022 a las 14:39 horas don Avelino comunicó por mensaje de WhatsApp a don Luis Angel, representante de los trabajadores en el período de consultas del ERE, que: Buenas te comento yo tuve una conversación con el jefe y a mí personalmente me conviene firmar te lo digo a ti para que lo sepas con todo lo voy a poner en el grupo para que se sepa la gente eso va a ser decisión de cada uno". Tal adición fáctica se sustenta en las conversaciones de WhatsApp, pero de nuevo son datos fácticos no decisivos a los efectos de la resolución de la cuestión litigiosa, pues simplemente se trata de una conversación del ahora recurrente con otro trabajador de la empresa quien sí que aceptó la conversión.

Debemos recordar, a los efectos de completar la argumentación denegatoria expuesta, que el éxito de una revisión fáctica obliga, según la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, y normas concordantes, al cumplimiento exacto de las siguientes exigencias: 1º. Que se pretenda la modificación de un hecho probado del relato fáctico judicial o la adición de un nuevo hecho probado, señalando con precisión el hecho cuestionado, sin incurrir en imprecisiones por defecto o por exceso, y expresando en todo caso el relato fáctico alternativo al judicial. 2º. Que se identifique la prueba documental o pericial sustentadora de la revisión fáctica pretendida y, dentro de la prueba documental o pericial identificada, se concrete el extremo de relevancia, siendo ese extremo no desvirtuado por otros extremos de la misma documental o pericial y asimismo literosuficiente para sustentar el relato fáctico alternativo al judicial. 3º. Que el extremo de relevancia de la prueba documental o pericial identificada tenga una especial fuerza de convicción sin ser contradicho por otros elementos de prueba, de manera que, al contraponer el hecho cuestionado con ese extremo, se aprecie error judicial evidente, notorio o palmario sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentos probatorios complejos. 4º. Que dicho error tenga una trascendencia en el fallo.

TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia: (1) la infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, así como la infracción de la jurisprudencia sobre garantía de indemnidad en relación con el artículo 24 Constitución Española, más concretamente las Sentencias del Tribunal Constitucional 7/1993 y 14/1993 de 18 de enero y 54/1995 de 24 de febrero; (2) el artículo 52 del Convenio colectivo siderometalúrgicas de Pontevedra (empresas del metal sin convenio propio); y (3) la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores.

CUARTO. 1. En cuanto a la denuncia de infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, así como la infracción de la jurisprudencia sobre garantía de indemnidad en relación con el artículo 24 Constitución Española, más concretamente las Sentencias del Tribunal Constitucional 7/1993 y 14/1993 de 18 de enero y 54/1995 de 24 de febrero, se construye con la finalidad de estimación de la pretensión principal de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad más una indemnización de 30.000 euros por el daño moral consiguiente a la vulneración de derechos fundamentales, y se argumenta, dicho en apretada esencia, en que hay una represalia contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva porque la empresa demandada comunicó a varios trabajadores la iniciación de un expediente de regulación de empleo para transformar sus contratos fijos continuos en contratos fijos discontinuos, sin que se llegase a acuerdo por la oposición, entre otros, del ahora recurrente, a pesar de lo cual varios trabajadores, después de hablar con el jefe, aceptaron la conversión, y al propio demandante se le indicó si quería reconsiderar su negativa, tras lo cual se le comunicó el despido el mismo día en que finalizó el periodo de consultas sin acuerdo, lo mismo que a otro trabajador que también se negó a la conversión contractual, siendo contratados dos trabajadores nuevos como fijos discontinuos para sustituir a los dos despedidos.

Por el contrario, la sentencia de instancia considera que "lo único que existe es una negativa del demandante a aceptar la conversión de su contrato indefinido en otro de la misma naturaleza, pero discontinuo, decisión que la empresa adoptó en uso del poder de dirección legalmente atribuido, por lo que propiamente no estamos ante el ejercicio de una pretensión sino ante un conflicto que entra dentro de la lógica de las relaciones laborales, debiendo de añadir, primero, que esta circunstancia aparece expuesta en la propia comunicación de despido y en segundo lugar, que la extinción se acordó con otro trabajador que también rechazó la medida empresarial que se hizo efectiva, procediendo al cese de su actividad que hace imposible el mantenimiento de sus contratos ... No puede tampoco hablarse de una coacción al demandante, pues la empresa se limitó a ofertar esa transformación en varios momentos y ante la negativa, a extinguir el contrato, teniendo a su alcance otros instrumentos, como la modificación de condiciones de trabajo, con una indemnización en su caso, sustancialmente inferior, que por las razones que fueran, no utilizó. Admitir lo contrario implicaría dejar en manos de los trabajadores la gestión de la empresa, condicionado con sus decisiones la facultad del empresario de dirigir su explotación y adoptar las medidas que entienda convenientes, amparado por la libertad de empresa que también reconoce el artículo 38 de la Constitución".

La empresa, en su escrito de impugnación del recurso de suplicación, pone de manifiesto que, subyacente a la propuesta de conversión del contrato fijo continuo en fijo discontinuo hecha a varios trabajadores de su plantilla entre los cuales estaba el ahora recurrente, había una parada de actividad por ausencia de contratas y así se acreditó en el expediente de regulación de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que finalizó sin acuerdo, de ahí que, precisamente conscientes de la realidad de la empresa, varios trabajadores aceptasen individualmente la conversión, pero no tras hablar con su jefe (como, según la impugnante, se afirma por el recurrente), amén de que tal realidad (según la empresa) también se acreditó a través de la documental y testifical propuesta y practicada en el acto de juicio oral pues la empresa, al no poder dar ocupación efectiva de manera continua a su personal, interrumpió la producción dado el elevado coste de mantenerla y la falta de continuidad en los pedidos. Si finalmente la empresa le ofreció al ahora recurrente que reconsiderase su postura, no fue para coaccionarlo, y si lo despidió fue por razones de reestructuración, no por otro motivo, reconociendo la improcedencia con la finalidad de no perjudicarlo con menor indemnización.

2. Contexto normativo de resolución de la denuncia jurídica. En la regulación de la contratación atípica (y el de trabajo fijo discontinuo es un contrato laboral atípico porque no garantiza trabajar durante la jornada anual completa), es habitual establecer ciertas garantías asociadas al principio de voluntariedad dirigidas a evitar que esa contratación sea impuesta por la empresa (así ocurre, en nuestro derecho interno, en relación con el trabajo a tiempo parcial, en relación con el trabajo temporal y en relación con el trabajo a distancia; véanse, respectivamente, artículo 12.4.e) del ET, artículo 15.7 del ET y artículos 5 a 8 de la Ley de Trabajo a Distancia). Sin embargo, ni antes ni después de la Reforma laboral de 2021, se establecen en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, que es la sede normativa donde se regula la contratación fija discontinua, unas tales garantías. Pero no se nos puede pasar por alto que, desde la perspectiva del Derecho de la Unión europea, un trabajador fijo discontinuo es un trabajador a tiempo parcial en los términos definidos en la cláusula 3ª, apartado 1, de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial (esto es, "un trabajador asalariado cuya jornada normal de trabajo, calculada sobre una base semanal o como media de un período de empleo de hasta un máximo de un año, tenga una duración inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable"). De este modo, la conversión de un contrato fijo continuo en un contrato fijo discontinuo se somete al principio de voluntariedad en los términos establecidos en la cláusula 5ª, apartado 2, de la Directiva, a cuyo tenor "el rechazo de un trabajador a ser transferido de un trabajo a tiempo completo a un trabajo a tiempo parcial o viceversa, no debería por sí mismo constituir un motivo válido de despido, sin perjuicio de la posibilidad de realizar despidos, de conformidad con las legislaciones, convenios colectivos y prácticas nacionales, por otros motivos tales como los que pueden derivarse de las necesidades de funcionamiento del establecimiento considerado". Lo cual permite deducir: (1) que la conversión de un contrato fijo continuo en fijo discontinuo solo puede realizarse por acuerdo individual, sin que pueda imponerse por acuerdo colectivo, y menos aún por decisión unilateral de la empresa ni siquiera a través de un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo; (2) que la persona trabajadora no puede ser despedida por consecuencia de su negativa a la conversión, con lo cual el despido sería ilegítimo (no procedente en la terminología del derecho interno, aunque la norma comunitaria no dilucida si sería improcedente o nulo); y (3) que sí puede ser despedida objetivamente cuando, subyacentes a la oferta empresarial de conversión, existan causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

3. Pues bien, y atendiendo a este contexto normativo, la Sala no rechaza radicalmente la posibilidad de declaración de nulidad en escenarios como el de estas actuaciones (como sí se hace en la sentencia de instancia). Ciertamente, el trabajador ahora recurrente, antes de ser despedido, no había interpuesto ninguna demanda contra la empresa, ni había realizado ningún acto previo al proceso como presentar una papeleta de conciliación, ni ningún otro acto que, sin ser obligatorio previo al proceso, estuviera teleológicamente dirigido al planteamiento de una contienda en sede judicial, como una comunicación a la empresa dirigida por un abogado o abogada buscando resolver la cuestión sin necesidad de acudir a juicio, o una denuncia ante la Inspección de Trabajo por cuestión objeto de reivindicación individual o colectiva contra la empleadora.

Ahora bien, estamos ante una actuación del trabajador de resistencia frente a una propuesta de la empresa para alterar su estatuto jurídico laboral de fijo continuo en fijo discontinuo que, en aplicación de la cláusula 5ª, apartado 2, de la Directiva 97/81/CE, no podría ser impuesta en un acuerdo colectivo, ni por decisión unilateral de la empresa a través de una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Si la empresa, ante la negativa del trabajador a la propuesta de conversión, persistiese en la intención de alterar su estatuto jurídico laboral a través de una imposición unilateral, y frente a esta imposición el trabajador impugnase, aparte del previsible éxito de su demanda, un despido en represalia sería declarado nulo. De admitir que la empresa podría despedir al trabajador por haberse negado a la conversión con la sanción de improcedencia dada la ausencia de causa, se estaría segando de entrada tanto la posibilidad de reclamación del trabajador para el supuesto de que la empresa decidiese acordar unilateralmente la ilegítima alteración de su estatuto laboral, como la protección de esa reclamación con la nulidad ante un eventual despido hecho en represalia. Ítem más, no sería lógico que el despido por rechazar la propuesta empresarial de conversión derivase en una consecuencia jurídica de menor relevancia (léase, improcedencia del despido) a la que tendría el despido por reclamar frente a la unilateral decisión empresarial de conversión (léase, nulidad del despido).

En consecuencia, y a juicio de la Sala, la garantía de indemnidad vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española se vulnera cuando la empresa despide al trabajador por su resistencia a la propuesta de modificación de su estatuto laboral pues ese despido cercena toda posibilidad de reclamación contra la eventual unilateral decisión empresarial (ilegítima) de modificación de dicho estatuto laboral, así como elude la protección frente a represalias de que sí gozaría esa reclamación.

4. Sobre la base de estas consideraciones, debemos valorar si en el caso de autos son apreciables causas económicas, técnicas, organizativas o de producción justificativas de la actuación de la empresa en orden al despido pues, atendiendo a la cláusula 5ª, apartado 2, de la Directiva 97/81/CE, en ese caso estaría justificado el despido por motivos ajenos a la negativa del trabajador a la propuesta empresarial de conversión del contrato de trabajo fijo continuo en fijo discontinuo. Ciertamente, la cuestión se complejiza porque, como el juzgador de instancia rechazó radicalmente la existencia de represalia, la declaración de hechos probados de su sentencia no contiene ninguna precisión al respecto. Pero en la fundamentación jurídica se parte de la existencia real de dichas causas con afirmaciones de valor fáctico como la de que "(la empresa procedió) al cese de su actividad (lo) que hace imposible el mantenimiento de sus contratos (del trabajador y de otro compañero)", o que "(paralizó) su proceso productivo". Una lectura amplia y complementaria de las actuaciones, incidiendo en particular en la existencia de un expediente de regulación de empleo que no fue cuestionado por sus causas, sino por sus efectos sobre los contratos, permite corroborar la realidad de lo que la empresa afirma en su escrito de impugnación del recurso de suplicación, o sea, una parada de actividad por ausencia de contratas pues, al no poder dar ocupación efectiva de manera continua a su personal, interrumpió la producción dado el elevado coste de mantenerla y la falta de continuidad en los pedidos. Todo lo cual descarta la nulidad del despido.

CUARTO. En cuanto a la denuncia de infracción del artículo 52 del Convenio colectivo siderometalúrgicas de Pontevedra (empresas del metal sin convenio propio), se construye con la finalidad de la estimación de la pretensión, también principal, de incremento del salario regulador, y se argumenta, dicho en apretada esencia, en que, siendo las funciones del trabajador demandante "el tratamiento de bobinas de alambre de hierro y acero para adaptarlo a las dimensiones y galvanizados requeridos por el cliente, manipulando productos químicos disueltos en agua para su tratamiento" (hecho probado primero, incombatido), dichas funciones atribuyen el derecho al plus de trabajos especiales contemplado en la norma convencional citada como infringida, según la cual: "Plus por trabajos especiales. Los puestos de trabajo que impliquen penosidad, toxicidad o peligrosidad, dan derecho a la correspondiente bonificación. La determinación o calificación del trabajo como penoso, tóxico o peligroso se hará por acuerdo entre el empresario y la representación legal de los trabajadores. En caso de desacuerdo, decidirá la Autoridad Judicial. La expresada bonificación se establece así para el año 2021: Cuando se produce un solo supuesto: 0,62 €/hora. Si se produjeran dos o más supuestos: 0,97 €/ hora".

Tal denuncia jurídica debe ser desestimada porque, como correctamente razona el juzgador de instancia, el trabajador no especificó de forma adecuada en su demanda (y tampoco lo ha hecho en su recurso) cuáles son las características especiales del trabajo a los efectos de asignar al trabajo la naturaleza de penoso, tóxico o peligroso, ni en particular los productos químicos manejados calificables de tóxicos, dado que el plus de que se trata (y su concreta denominación como "plus por trabajos especiales" así lo confirma) solo procede cuando la penosidad, toxicidad o peligrosidad se produce en un grado superior al que se puede considerar normal, habitual o corriente (ya que de no ser así todo puesto de trabajo sería merecedor del plus pues en todos los puestos de trabajo existe un cierto grado de penosidad, toxicidad o peligrosidad).

Hemos de añadir que esa imprecisión (en orden a la especificación adecuada de las características especiales del trabajo) no queda cubierta con el reconocimiento (según el hecho probado primero) de que el trabajador, en ejecución de sus labores profesionales, realiza el tratamiento de bobinas de alambre de hierro y acero y también maneja productos químicos disueltos en agua, pues ni se concreta la especial penosidad o peligrosidad que supone el tratamiento de bobinas de alambre de hierro y acero, o que ello sea tóxico en algún momento de su tratamiento, ni tampoco que sean tóxicos los productos químicos disueltos en agua para ese tratamiento, y la simple afirmación de que se manejan productos químicos no trae de suyo la consideración de toxicidad en los términos establecidos en el convenio para el devengo del plus reclamado.

QUINTO. En cuanto a la denuncia de infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, se construye con la finalidad de estimación de la pretensión subsidiaria para el caso desestimarse la principal de nulidad del despido, dirigida esta subsidiaria al incremento del salario regulador y de la indemnización correspondientes al despido improcedente. Pero dado que esta pretensión subsidiaria se argumenta como se argumentó, en la denuncia jurídica anterior a la presente, la pretensión principal de incremento del salario regulador del despido nulo, si bien en el caso de la subsidiaria para afectar tanto al salario regulador como a la indemnización del despido improcedente, decae en los mismos términos en que decayó la anterior denuncia jurídica, que se reiteran.

SEXTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada.