Sentencia Social 2974/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 1685/2023 de 16 de junio del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora sobre "adaptación horaria", recurre en suplicación dicha demandante, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193, b) de la LRJS revisión de hechos probados en concreto del hecho probado séptimo a fin de que se le adicione el tenor literal que propone en el recurso.

La revisión no se admite, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 9-3-15, 14-5-15, 09/04/18 R. 663/18 , 20/03/18 R. 4626/17 , 08/02/18 R. 4425/17 , 26/01/18 R. 4648/17 , 21/02/18 R. 5195/17, 18/01/18 R. 4612/17 , 20/02/18 R. 2870/17 entre otras).

Y en el caso que nos ocupa los documentos en los que se ampara la recurrente unidos a la causa a los folios 63 ,66, 151 y 152 (informe medico y hoja de medicación activa, fotocopia del libro de familia así como el informe elaborado por la inspección de trabajo no constituyen hechos controvertidos ni desvirtúan el contenido de dicho ordinal y además lo que pretende la recurrente cual es en base a los mismos la necesidad razonable y proporcionada de la prestación de servicios en régimen de teletrabajo, por su carácter valorativo ha de ser objeto de análisis a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica.

SEGUNDO.- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c) de la LRJS denuncia la recurrente infracción del art 13 del ET que a su vez se remite a la ley 10/2021 de trabajo a distancia, así como del art 34,8 del ET. Sostiene la recurrente que la empresa era conocedora de las circunstancias de la actora, siendo su madre de edad avanzada, no siendo discutible la condición de persona especialmente vulnerable y además la empresa no solo no ha cumplido con la previsión del art 34,8 del ET intentando una verdadera negociación con la trabajadora para alcanzar un acuerdo en relación a la propuesta de adaptación de su jornada de trabajo razones de cuidado de su madre de edad avanzada, puesto que la empresa de forma unilateral denegó la adaptación solicitada y simplemente se limita a remitir tiempo después una comunicación por escrito que deniega la medida de adaptación propuesta alegando motivaciones y razones genéricas y normalizadas.

En el caso que nos ocupa como se acredita del relato fáctico de la sentencia de instancia resulta en lo que ahora interesa resulta que: 1º) " la actora que viene prestando servicios por cuenta de la entidad DIRECCION000., en el centro de trabajo de A Coruña, desde el 3 de septiembre de 1998, con la categoría profesional de "teleoperadora", se le reconoció por su empleadora, Atento Teleservicios España, S.A., reducción de jornada con concreción horaria por cuidado de hijo menor entre el 9 de junio de 2003 y el 23 de febrero de 2011, y posteriormente reducción de jornada por cuidado de familiar del primer grado (su padre), entre el 2 de abril y el 1 de agosto de 2012. 2º)" -El 19 de julio de 2021, Dª. Cecilia y DIRECCION000., firmaron un "Acuerdo individual trabajo a distancia (teletrabajo)" para desarrollar su actividad laboral desde su domicilio particular, desde el 19 de abril de 2021, en los términos que damos por reproducidos Y El 6 de octubre de 2022, se le entrega a la actora documento redactado como "Anexo al acuerdo individual de trabajo a distancia", por la que se le comunica que dejará de prestar servicios en la modalidad de Teletrabajo y deberá asistir al centro de trabajo a prestar servicios en horario habitual desde el 17 de octubre de 2022", 3º) " El personal que presta servicios en el centro de trabajo que en A Coruña tiene DIRECCION000., alrededor de 250 personas, han ido reincorporándose al trabajo presencial desde el mes de noviembre del año 2021, hasta el mes de noviembre de 2022, en que todos prestan servicios desde la plataforma. Se ha solicitado por alrededor de 60 trabajadores la prestación de servicios en régimen de teletrabajo, teniéndolo reconocido cuatro por resolución judicial y otro por un período de tres meses por "situación familiar".

La actora viene prestando servicios en un horario de lunes a viernes de 8:30 a 15:30 o 15:00 horas una semana y la semana siguiente de lunes a sábado en horario de 8:30a 15:30 0 15:00 horas, librando los miércoles, en el Servicio de Soporte Técnico del cliente Telefónica España, con el que Atento Teleservicios España, S.A., tiene concertado contrato mercantil de prestación de servicios de 1 de noviembre de 2005, modificado el 1 de noviembre de 2012 y al que se anexaron clausulas en el año 2018. 4º)" La actora tiene su domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM000. Es hija de Dª. Tarsila, nacida el NUM001 de 1935, que tiene su domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM002 de A Coruña, estando sometida a tratamiento farmacológico, por diversas patología, y con un ingreso hospitalaria durante siete días entre enero y febrero de 2023. 5º) La actora presenta el 24 de octubre de 2022, solicitud para mantener la modalidad de trabajo a distancia, en los términos que damos por reproducidos, manteniéndose reunión con la empresa, tras la cual esta remitió comunicación fechada el 25 de noviembre de 2022, que la actora recibió el 30 de noviembre de 2022, en los siguientes términos:"....Tras la reunión mantenida con usted el día 24 de noviembre de 2022, tras haber pactado con usted una prórroga en el período de negociación por encontrarse usted en período de vacaciones y libranzas, y en respuesta a la petición, realizada por Vd. el pasado día 24 de octubre de 2022, en la que solicita a la empresa una forma de prestación de trabajo a distancia, esta parte tal y como así se lo ha hecho saber, lamenta comunicarle que no podemos aceptar su solicitud, todo ello, debido a que contractualmente la modalidad de trabajo a distancia de manera permanente, no está vigente en la compañía. En primer lugar, como es por todos sabido, la Empresa se vio obligada a la prestación de servicios a distancia el pasado mes de marzo de 2020, motivada por la situación extraordinaria sanitaria derivada de la COVID19, sin embargo, estábamos ante una medida temporal condicionada a la evolución epidemiológica de la COVID-19 y precisamente por ello y según lo acordado entre ambas partes en el acuerdo de teletrabajo que se firmó en su día, la empresa podría en cualquier momento dar por finalizada la modalidad de teletrabajo, comunicándolo a todos los efectos con una semana de antelación como así ha ocurrido recientemente. Al respecto, como sabe, el trabajo a distancia es voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora, en virtud de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia y, si bien es cierto que el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, establece el derecho a solicitar la adaptación de la jornada de trabajo para prestar servicios a distancia, dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas, ya que han de ponderar los interés en juego, es decir, tanto las necesidades de la persona trabajadora, como las necesidades organizativas o productivas a la Empresa. En este sentido, hasta ahora la Empresa ha ido realizando una vuelta progresiva de sus empleados al centro de trabajo, motivada en todo momento por el cumplimiento de las medidas de distancia implantadas en la Empresa para luchar contra la COVID-19.Sin embargo, teniendo en cuenta que la situación sanitaria ha mejorado indudablemente y, sobre todo, que el cliente, para el que Ud. presta servicios, este es, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A, ha solicitado la vuelta de los empleados al trabajo presencial, la empresa en virtud de su poder de dirección ha decidido que todos los empleados adscritos al Servicio de Soporte Técnico, retornen al trabajo presencial. En este sentido, la Empresa debe cumplir con las instrucciones del cliente y este nos ha trasladado la importancia de la prestación de servicios presencialmente, además, como sabe, Ud. trabaja con los aplicativos y el software de Telefónica, estas herramientas contienen datos personales de los clientes del mismo y es necesario salvaguardar su seguridad, contando el centro de trabajo con dispositivos informáticos destinados a tal fin y, por el contrario, la posibilidad de hackeo con redes de fibra instaladas en las casas de los empleados, es mucho más elevada. Asimismo, la prestación de servicios de forma presencial en el centro de trabajo de la empresa es fundamental para la correcta eficacia del servicio, por lo que la aceptación de su solicitud acarrearía a esta empresa graves perjuicios en la organización del trabajo, tal y como le detallamos a continuación. La empresa no dispone actualmente de un plan de actuación para la organización del trabajo de una parte de la plantilla en formato presencial, y otra parte en trabajo a distancia, lo que supone evidentemente perjuicios organizativos. Como sabe, ya que Ud. presta servicios como Gestor telefónico, Ud. y sus compañeros de trabajo realizan sus labores agrupados, en un único espacio, esto permite que el coordinador controle al grupo de teleoperadores asignados al servicio, según los parámetros de calidad prefijados con el cliente y de acuerdo con los procedimientos e instrucciones establecidas y todo ello, con el fin de garantizar y optimizar la atención prestada al cliente, resolviendo continuamente las dudas del agente. Ello permite que, con los cambios habituales de operativa, las dudas se resuelvan más fácilmente y con la agilidad necesaria. Evidentemente, esta eficacia, rapidez y calidad del servicio, disminuyó mientras los empleados habéis prestado servicios a distancia y ahora se debe recuperar para darle al cliente el servicio adecuado pactado con el mismo. Por último y en cuanto a la solicitud que Ud. ha realizado, en modo alguno ha acreditado a la empresa los motivos conciliatorios por los cuales solicita teletrabajar usted nos presenta como documentación acreditativa de la necesidad el libro de familia de sus padres así como un informe médico donde indica que su padre necesita ayuda de diaria de terceros, pero no indica en qué medida, por otra parte no certifican que vivan juntos, de hecho en la reunión mantenida usted nos indica que viven cerca y que una tercera persona le da la comida, es más usted vive muy cerca del centro de trabajo con lo cual entendemos que puede prestarle a su padre la misma atención trabajando desde su domicilio particular que desde el centro de trabajo.

De todos modos y tal y como ya le hemos indicado en la conversación mantenida entre las partes, en caso de que tenga dificultad para desarrollar su trabajo en el horario que actualmente tiene asignado, y en aras de facilitar su conciliación familiar y laboral, puede plantear otras alternativas, como pudiera ser una adaptación de su jornada o distribución horaria que le permita prestar sus servicios siempre y cuando este se realice de forma presencial. Ante este planteamiento usted rechaza la posibilidad indicándonos que en este momento no está interesada en ningún tipo de reestructuración horaria ya que ya entiende que esa medida no solucionaría su problema. En conclusión, la empresa de aceptar su solicitud tendría que reorganizar su sistema de trabajo, que en la actualidad no contempla el trabajo a distancia desde el domicilio y que, lógicamente, supondría dificultades organizativas relevantes, lamentamos comunicarle la denegación de su solicitud....".5º) "-En la entidad DIRECCION000., se están realizando las negociaciones de las condiciones del trabajo a distancia, celebrándose entre otras reuniones el 21 de abril de 2022. Y 6º) "Durante el período que el personal del centro de trabajo de A Coruña prestó servicios en régimen de teletrabajo, se registraron incidencias técnicas y de telefonía que aparecen reflejadas en el documento nº 12 parte demandada, y que aquí damos por reproducido. La entidad DIRECCION000., durante este mismo período, procedió al alquiler de equipos informáticos para dotar al personal de los medios precisos para su prestación de servicios en el domicilio, así como gestionó la adquisición de licencias para la actividad laboral, invirtiendo las cantidades que figuran en las facturas aportadas como documento nº 13 parte demandada"

Y a vista de lo expuesto la pretensión de la recurrente ha de ser desestimada. El objeto de la demanda consiste, como se ha dicho, en la declaración del derecho de la actora a la adaptación de su jornada por cuidado de su madre mediante el sistema del teletrabajo. Para ello ha invocado el art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654), redactado por el RDL 6/2019 de 1 de marzo (RCL 2019, 374) , en la siguiente forma:

"8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ."

En la aplicación del precepto se ha de tener presente la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la sentencia nº 119/21 de 31 de mayo (RTC 2021, 119) en los términos siguientes:

"(...)es necesario recordar que "la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE (RCL 1978, 2836) ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre (RCL 1999, 2800), que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (RCL 2007, 586) , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares" ( SSTC 3/2007, de 15 de enero (RTC 2007, 3), FJ 6 , y 26/2011, de 14 de marzo (RTC 2011, 26) , FJ 6)."

Así pues, si bien la adaptación de la jornada mediante su prestación en la modalidad de teletrabajo es una de las posibilidades comprendidas en el art. 34.8 del ET (RCL 2015, 1654), en este precepto se dispone que esa adaptación deberá ser razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. El primer elemento que debe concurrir es el de las necesidades de la persona trabajadora, y acreditadas estas, habrán de ponderarse las necesidades organizativas de la empresa, teniendo en cuenta la dimensión constitucional que está en juego. Pero sucede en el presente caso que la demandante no ha acreditado necesidad de prestar servicios en régimen de teletrabajo al no acreditarse las necesidades cualificadas de atención y cuidado de su madre, y esta es la principal circunstancia alegada por la empresa y que tiene en cuenta la magistrada de instancia.

Es así, porque la actora solicita retornar el teletrabajo ante la necesidad de atender a su madre de avanzada edad y de la que alega un alto grado de dependencia; mas de la prueba practicada se acredita que la madre de la actora debido a su cuadro clínico del que es atendida por su médico de atención primaria tiene pautada una medicación; mas nada al efecto se constata acerca del grado de dependencia y cuidados especiales que la misma necesita, pues como señala la resolución impugnada no aportó informe de dependencia o de los servicios sociales especializados la actividades que de la vida diaria necesita la asistencia de su hija, y que sea ésta la que se encargue del cuidado de su madre y más aun cuando la actora y su madre no viven, aunque si bien próximas, en el mismo domicilio, y como señala la juzgadora de instancia cuando no lleva aparejada una reducción de jornada que aquí haría prevalecer el derecho de la actora.

Es mas no se acreditó en que manera la prestación de servicios a distancia ayudaría al conciliar la vida familiar y laboral por cuanto la prestación a distancia implica trabajo y no se alegó ni acreditó en que forma ayudaría cuando no conviven en el mismo domicilio.

TERCERO.- Expuesto lo anterior, y en cuanto a las dificultades organizativas de la empresa que la recurrente niega, porque la empresa está en proceso de reincorporación al trabajo del personal que se encontraba trabajando a distancia tras el estado de alarma, la magistrada de instancia en cuanto a la justificación de la empresa la analiza y tras una valoración conjunta de la prueba documental y testifical, concluye su justificación en base a las obligaciones asumidas con el cliente movistar o a la mayor eficacia que supone la prestación del servicio en el centro de trabajo.

Pero además, no es preciso siquiera valorar esas posibles dificultades, pues falta, como hemos dicho, el presupuesto esencial del derecho, como es el de que la trabajadora tenga dificultades de conciliación que se puedan solucionar mediante el teletrabajo. Ello no sucede, puesto que, no acredita la necesidad de conciliación mediante el teletrabajo y siendo así, no hay indicio ni factor discriminatorio en la negativa de la empresa, por lo que no puede apreciarse ninguna conducta discriminatoria en que hubiese incurrido la demandada. Y como precisa la juzgadora, en la empresa no existe una autorización general al teletrabajo y además en la actualidad está desarrollando un proceso de negociación respecto del mismo.

Así pues, se ha de concluir que no se han infringido los preceptos legales citados por la recurrente, por lo que se desestima el recurso y, en consecuencia tampoco procede la indemnización por una lesión de derechos fundamentales que no se ha producido.

Por todo lo expuesto:

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,